C-66/22: Avvisning ved konkurransevridende samarbeid

62022CJ0066 DOMSTOLENS DOM (Store avdeling) 21. desember 2023 ( *1 ) «Forelegg for foreløpig

avgjørelse – prosedyrer ved inngåelse av offentlige vareinnkjøpskontrakter, offentlige tjenestekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter – direktiv 2014/24/EU – artikkel 57, nr. 4, første ledd, bokstav d) – inngåelse av offentlige kontrakter i transportsektoren – direktiv 2014/25/EU – artikkel 80 nr. 1 – fakultative utelukkelsesgrunner – gjennomføringsplikt – en økonomisk aktørs inngåelse av avtaler med sikte på å forvrenge konkurransen – oppdragsgivers kompetanse – virkningen av en tidligere

avgjørelse

fra en konkurransemyndighet – proportionalitetsprinsippet – artikkel 47 i Den europeiske unions charter om grunnleggende rettigheter – adgang til effektive rettsmidler – prinsippet om god forvaltningsskikk – begrunnelsesplikt« I sak C-66/22, angående en anmodning om foreløpig

avgjørelse

i henhold til artikkel 267 TEUF, fremsatt av Supremo Tribunal Administrativo (høyesterett i forvaltningsrettslige saker, Portugal) ved

avgjørelse

av 13. januar 2022, mottatt av Domstolen 2. februar 2022, i saken Infraestruturas de Portugal SA, Futrifer Indústrias Ferroviárias SA mot Toscca – Equipamentos em Madeira Lda, part i saken: Mota-Engil Railway Engineering SA, har DOMSTOLEN (stor avdeling), sammensatt av presidenten, K. Lenaerts, visepresidenten, L. Bay Larsen, avdelingsformennene A. Prechal, K. Jürimäe, C. Lycourgos (refererende dommer), N. Piçarra og O. Spineanu-Matei samt dommerne M. Ilešič, P.G. Xuereb, L.S. Rossi, I. Jarukaitis, A. Kumin, N. Jääskinen, N. Wahl og I. Ziemele, generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona, rettssekretær: fullmektig L. Carrasco Marco, på grunnlag av den skriftlige forhandlingen og etter rettsmøtet 7. mars 2023, etter at det er avgitt innlegg fra: – Futrifer Indústrias Ferroviárias SA ved advokater G. Guerra Tavares, A. Magalhães e Menezes og L.M. Soares Romão, – Toscca – Equipamentos em Madeira Lda ved advokatene N. Cunha Rodrigues og J.M. Sardinha, – den portugisiske regjeringen ved P. Barros da Costa, F. Batista, P. Moreira da Cruz og M.J. Ramos, som fullmektige, – den tsjekkiske regjering, ved L. Halajová, M. Smolek og J. Vláčil, som fullmektige, – den ungarske regjering, ved M.Z. Fehér og K. Szíjjártó, som fullmektige, – Europakommisjonen, ved G. Braga da Cruz, P. Ondrůšek og G. Wils, som fullmektige, og etter at generaladvokaten har fremlagt forslag til

avgjørelse

i rettsmøtet 11. mai 2023, avsagt følgende Dom Anmodningen om foreløpig

avgjørelse

gjelder tolkningen av artikkel 57 nr. 4 første ledd bokstav d) i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om åpen anbudskonkurranse og om opphevelse av direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65) og artikkel 41 nr. 2 bokstav b) og c) i Den europeiske unions charter om grunnleggende rettigheter (heretter «chartret»). Anmodningen er fremsatt i en sak mellom på den ene siden Toscca – Equipamentos em Madeira Lda (heretter «Toscca») og på den andre siden Infraestruturas de Portugal SA og Futrifer Indústrias Ferroviárias SA (heretter «Futrifer») angående en beslutning truffet av Infraestruturas de Portugal om å tildele Futrifer en offentlig kontrakt om innkjop av kreosotbehandlede furuskogler og sviller. Rettsregler EU-retten Direktiv 2014/24/EU Betraktning 101 i direktiv 2014/24 lyder som følger: «Oppdragsgivere bør videre ha mulighet til å utelukke økonomiske aktører som har vist seg å være upålitelige, blant annet som følge av brudd på miljømessige eller sosiale forpliktelser, herunder regler om tilgjengelighet for funksjonshemmede eller andre former for alvorlige forsømmelser i forbindelse med utøvelsen av vedkommendes yrke, slik som brudd på konkurranseregler eller regler for immateriell eiendomsrett. Det bør presiseres at alvorlige forsømmelser i forbindelse med utøvelsen av et yrke kan så tvil om en økonomisk aktørs integritet og dermed gjøre den økonomiske aktøren uegnet til å få tildelt en offentlig kontrakt, uavhengig av om den økonomiske aktøren for øvrig har den tekniske og økonomiske kapasiteten til å gjennomføre kontrakten. […] [De oppdragsgiverne] bør dessuten ha mulighet til å utelukke søkere eller anbudsgivere hvis gjennomføringen av tidligere offentlige kontrakter har vært forbundet med store mangler med hensyn til vesentlige krav, for eksempel manglende levering eller utførelse, vesentlige mangler ved den leverte varen eller tjenesten som har gjort den ubrukelig til det tiltenkte formålet, eller ukorrekt oppførsel som har sådd alvorlig tvil om den økonomiske aktørens pålitelighet. Det bør fastsettes en maksimal varighet for slike utestengelser i nasjonal lovgivning. Dersom det benyttes fakultative utelukkelsesgrunner, bør de oppdragsgivere legge særlig vekt på forholdsmessighetsprinsippet. Mindre uregelmessigheter bør kun under ekstraordinære omstendigheter føre til utelukkelse av en økonomisk aktør. Gjentatte tilfeller av mindre uregelmessigheter bør imidlertid gi anledning til tvil om en økonomisk aktørs troverdighet, noe som kan rettferdiggjøre utestenging.» Direktivets artikkel 26 nr. 5, andre ledd, fastsetter: «Når en kontrakt tildeles i en begrenset anbudskonkurranse eller en konkurranse med forhandling prosedyre, kan medlemsstatene, uavhengig av første ledd, fastsette at ikke-statlige oppdragsgivere eller særlige kategorier av disse kan innkalle tilbud ved hjelp av en forhåndsmelding i henhold til artikkel 48 nr. 2.» Artikkel 32 nr. 1 i nevnte direktiv har følgende ordlyd: «I de særlige tilfeller og under de omstendigheter som er fastsatt i nr. 2–5, kan medlemsstatene gi de oppdragsgivere mulighet til å tildele offentlige kontrakter ved konkurranse med forhandling prosedyre uten forutgående kunngjøring.» Artikkel 55 i samme direktiv, som har overskriften «Melding til søkere og anbudsgivere», fastsetter i nr. 2, bokstav b): «På anmodning fra den berørte søkeren eller anbudsgiveren skal den oppdragsgiver så snart som mulig og under alle omstendigheter senest 15 dager etter mottak av en skriftlig anmodning: […] b) alle anbudsgivere som ikke er valgt […] om grunnene til at deres anbud er avvist […]» Artikkel 56 i direktiv 2014/24 har følgende ordlyd: «1. Kontrakter tildeles på grunnlag av kriteriene fastsatt i artikkel 67–69, dersom den oppdragsgiveren i samsvar med artikkel 59–61 har verifisert at alle følgende vilkår er oppfylt: […] b) tilbudet er avgitt av en tilbyder som ikke er utelukket i henhold til artikkel 57 og som oppfyller utvelgelseskriteriene som er fastsatt av den oppdragsgiveren i henhold til artikkel 58, og, der dette er relevant, de ikke-diskriminerende regler og kriterier som er omhandlet i artikkel 65. […] 2. […] Medlemsstatene kan utelukke anvendelsen av prosedyren i første ledd for eller begrense den til bestemte typer innkjøp eller særlige omstendigheter.» Direktivets artikkel 57 med overskriften «Utelukkelsesgrunner» fastsetter: «

1De oppdragsgivere skal utelukke en økonomisk aktør fra deltakelse i en anbudsprosedyre dersom de ved en verifisering i henhold til artikkel 59, 60 og 61, eller på annen måte er kjent med, at den økonomiske aktøren ved en endelig dom er dømt for en av [forholdene nevnt i bokstav a)-f) i dette ledd]. […]

4De oppdragsgivere kan utelukke, eller medlemsstatene kan kreve at de oppdragsgivere utelukker, en økonomisk aktør fra deltakelse i en anbudsprosedyre i følgende tilfeller: […] c) hvis den oppdragsgiver ved hjelp av ethvert passende middel kan påvise at den økonomiske aktøren i forbindelse med utøvelsen av yrket har begått alvorlige forsømmelser som sår tvil om dennes integritet d) hvis den oppdragsgiver har tilstrekkelig plausible indikasjoner til å konkludere med at den økonomiske aktøren har inngått en avtale med andre økonomiske aktører med sikte på å forvrenge konkurransen […] 5. […] De oppdragsgivende myndighetene kan når som helst i løpet av prosedyren utelukke eller bli anmodet av medlemsstatene om å utelukke en økonomisk aktør, dersom det viser seg at den økonomiske aktøren, i lys av handlinger begått eller unnlatt enten før eller under prosedyren, befinner seg i en av situasjonene nevnt i nr. 4.

6En økonomisk aktør som befinner seg i en av situasjonene nevnt i nr. 1 og 4, kan fremlegge dokumentasjon på at tiltakene den økonomiske aktøren har truffet, er tilstrekkelige til å vise aktørens pålitelighet til tross for en relevant utelukkelsesgrunn. Dersom slik dokumentasjon anses å være tilstrekkelig, utelukkes ikke den aktuelle økonomiske aktøren fra anbudsprosedyren. Med henblikk på dette skal den økonomiske aktøren bevise at vedkommende har ytt erstatning eller påtatt seg å yte erstatning for eventuelle skader som følge av brudd på straffeloven eller forsømmelsen, har redegjort grundig for forhold og omstendigheter gjennom et aktivt samarbeid med etterforskningsmyndighetene og iverksatt passende konkrete tekniske, organisatoriske og personalmessige tiltak for å forhindre ytterligere brudd på straffeloven eller forsømmelse. Tiltakene som er iverksatt av de økonomiske aktørene, skal vurderes under hensyntagen til grovheten av og de særlige omstendighetene rundt bruddet på straffeloven eller forsømmelsen. Dersom tiltakene anses å være utilstrekkelige, mottar den økonomiske aktøren en begrunnelse for denne avgjørelsen. En økonomisk aktør som ved en endelig dom er blitt utestengt fra deltakelse i anbudsprosedyrer eller konsesjonstildelingsprosedyrer, har ikke rett til å benytte seg av muligheten fastsatt i dette ledd i løpet av utestengelsesperioden som følger av dommen i de medlemsstatene hvor dommen har virkning. 7. Medlemsstatene skal ved lov eller administrative bestemmelser og under hensyntagen til EU-retten fastsette gjennomføringsbestemmelser for denne artikkel. De skal særlig fastsette den maksimale utestengelsesperioden dersom den økonomiske aktøren ikke har truffet noen tiltak som angitt i nr. 6 for å vise sin pålitelighet. Når utestengelsesperioden ikke er fastsatt ved endelig dom, skal perioden være på høyst fem år fra datoen for den endelige dommen i de tilfeller som er nevnt i nr. 1, og tre år fra datoen for den relevante hendelsen i de tilfeller som er nevnt i nr. 4.» Direktiv 2014/25 Artikkel 1 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU av 26. februar 2014 om fremgangsmåter ved inngåelse av kontrakter innenfor vann- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om opphevelse av direktiv 2004/17/EF (EUT 2014, L 94, s. 243), endret ved Kommisjonens delegerte forordning (EU) 2017/2364 av 18. desember 2017 (EUT 2017, L 337, s. 17) (heretter «direktiv 2014/25/EU»), fastsetter: «1. Dette direktiv fastsetter regler for anbudsprosedyrer som gjennomføres av oppdragsgivere, med hensyn til kontrakter og prosjektkonkurranser hvis verdi anslås å ikke være lavere enn terskelverdiene fastsatt i artikkel 15. 2. Anbud som definert i dette direktivet er anskaffelse gjennom en vareinnkjøps-, bygg- og anleggs- eller tjenestekontrakt av bygg- og anleggsarbeider, varer eller tjenester, som utføres av en eller flere oppdragsgivere hos økonomiske aktører som er valgt av disse oppdragsgivere, forutsatt at de aktuelle bygge- og anleggsarbeidene, varene eller tjenestene gjelder en av aktivitetene som er omhandlet i artikkel 8–14 i [nevnte direktiv]. […]« Artikkel 4 nr. 1 bokstav a) i direktiv 2014/25 presiserer: «I dette direktiv forstås oppdragsgivere som enheter som: a) er oppdragsgivere eller offentlige foretak, og som utøver en av de aktivitetene som er omhandlet i artikkel 8–14.» Artikkel 11 i dette direktivet har følgende ordlyd: «Dette direktiv gjelder for tilveiebringelse eller drift av nett for betjening av allmennheten innenfor transport med jernbane, automatiske systemer, sporvogn, trolleybuss, buss eller kabel. Når det gjelder transporttjenester, anses et nett å foreligge dersom driften foregår på vilkår, for eksempel vedrørende ruter, kapasitet og frekvens, som er fastsatt av en kompetent myndighet i en medlemsstat.» Artikkel 15 bokstav a) i nevnte direktiv fastsetter i det vesentlige at direktivet finner anvendelse på anbud hvis anslåtte verdi eksklusive merverdiavgift tilsvarer eller overstiger terskelverdien på 443 000 EUR for varekjøpskontrakter, tjenestekontrakter og prosjektkonkurranser. Artikkel 80 nr. 1 i direktiv 2014/25 fastsetter: «De objektive kriteriene og reglene for utelukkelse og utvelgelse av økonomiske aktører som søker om kvalifisering i en kvalifiseringsordning, og de objektive reglene og kriteriene for utelukkelse og utvelgelse av søkere og anbudsgivere i åpne anbudskonkurranser, begrensede anbudskonkurranser, konkurranser med forhandling prosedyre, konkurransepreget dialog eller innovasjonspartnerskap kan omfatte utelukkelsesgrunnene i artikkel 57 i direktiv [2014/24] på de vilkår og betingelser som er fastsatt der. Dersom den oppdragsgivende enheten er en oppdragsgivende myndighet, skal disse kriteriene og reglene omfatte utelukkelsesgrunnene i artikkel 57 nr. 1 og 2 i direktiv [2014/24] på de vilkår og betingelser som er fastsatt i den artikkelen. Dersom medlemsstatene krever det, skal disse kriteriene og reglene dessuten omfatte utelukkelsesgrunnene i artikkel 57 nr. 4 i direktiv [2014/24], på de vilkår og betingelser som er fastsatt i den artikkelen. […]« Portugisisk rett Artikkel 55 nr. 1 bokstav c) i Código dos Contratos Públicos (loven om offentlige kontrakter) i den versjonen som gjelder for tvisten i hovedsaken, har følgende ordlyd: «Hindringer 1. Følgende enheter kan ikke være søkere, anbudsgivere eller inngå i en sammenslutning: […] c) enheter som har fått pålagt en sanksjon på grunn av alvorlige forsømmelser i forbindelse med utøvelsen av yrket, og som i mellomtiden ikke har blitt rehabilitert, når det gjelder fysiske personer, eller, dersom det gjelder juridiske personer, hvis administrasjons- eller ledelses- eller styreorgan har blitt pålagt en slik administrativ sanksjon under utførelsen av sine oppgaver […]« Artikkel 55 nr. 1 bokstav f) i denne lov fastsetter særlig at enheter som har vært gjenstand for en tilleggssanksjon pålagt av den portugisiske konkurransemyndigheten, hvorved de forbys å delta i offentlige anbudsprosedyrer, ikke kan være søkere, anbudsgivere eller inngå i en sammenslutning. Artikkel 55 A i nevnte lov gjelder oppdragsgiverens opphevelse av hindringer som er oppregnet i lovens artikkel 55 nr. 1, og presiserer at den ikke finner anvendelse på situasjonene som er omhandlet i samme lovs artikkel 55 nr. 1 bokstav f). Artikkel 70 i loven om offentlige kontrakter fastsetter: «Vurdering av tilbud […]

2Et tilbud utelukkes dersom vurderingen av dette viser at: […] g) det foreligger tungtveiende indikasjoner på handlinger, avtaler, atferd eller opplysninger som kan forvrenge konkurransereglene. […]« Tvisten i hovedsaken og de forelagte spørsmålene Toscca anla sak ved Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu (domstolen for forvaltnings- og skatterettssaker i Viseu, Portugal) med krav om opphevelse av avgjørelsen truffet av Infraestruturas de Portugal 25. juli 2019, hvorved Futrifer ble tildelt en kontrakt om innkjop av kreosotbehandlede furupinner og sviller til jernbaneinfrastruktursektoren til en basispris på 2 979 200 EUR. I forbindelse med denne søksmålet fremsatte Toscca også krav om at kontrakten ble tildelt dette selskapet. Toscca fikk ikke medhold ved dom av 21. februar 2020, hvoretter selskapet anket til Tribunal Central Administrativo Norte (appelldomstol i forvaltningsrettslige saker, Portugal). Denne domstolen opphevet dommen ved dom av 29. mai 2020, ga Toscca medhold og påla Infraestruturas de Portugal å tildele kontrakten til dette selskapet. Ved dom av 22. april 2021 opphevet Supremo Tribunal Administrativo (høyesterett i forvaltningsrettslige saker, Portugal) den i forrige premiss nevnte dommen på grunn av manglende begrunnelse og henviste saken tilbake til Tribunal Central Administrativo Norte (appelldomstol i forvaltningsrettslige saker). Den 2. juni 2021 avsatte denne rettsinstansen en ny dom, som førte til samme resultat som dommen av 29. mai 2020. Både Infraestruturas de Portugal og Futrifer har anket dommen av 2. juni 2021 til Supremo Tribunal Administrativo (høyesterett i forvaltningsrettssaker), som er den foreleggende domstol. Den foreleggende domstol har anført at Autoridade da Concorrência (konkurransemyndigheten, Portugal) den 12. juni 2019 påla Futrifer å betale en bot for brudd på konkurranselovgivningen i forbindelse med offentlige anbudsprosedyrer som ble gjennomført i 2014 og 2015, og som gjaldt levering av vedlikeholdstjenester for utstyr og spor som var en del av det nasjonale jernbanenettet, en infrastruktur hvis drift ble ivaretatt av et offentlig foretak som i mellomtiden hadde fusjonert med Infraestruturas de Portugal. Den foreleggende domstol har i denne sammenheng anført at utelukkelse av en anbudsgiver på grunn av dennes manglende pålitelighet som følge av et brudd på konkurranselovgivningen, som ikke er begått innenfor rammen av en offentlig anbudsprosedyre, kun er tillatt i henhold til artikkel 55, nr. 1, bokstav f), i loven om offentlige kontrakter, dvs. som følge av at konkurransemyndigheten uttrykkelig treffer en

avgjørelse

og pålegger denne anbudsgiveren en tilleggssanksjon i form av et forbud mot å delta i offentlige anbudsprosedyrer i en viss periode. Ifølge den foreleggende domstol er denne løsning imidlertid i strid med direktiv 2014/24 og særlig med direktivets artikkel 57 nr. 4 første ledd bokstav d), i den grad den griper inn i oppdragsgivers autonomi til å vurdere enhver anbudsgivers pålitelighet. Den foreleggende domstol ønsker videre opplysning om hvorvidt en beslutning om tildeling av kontrakt til en anbudsgiver som er blitt ansett for å ha overtrådt konkurranselovgivningen i en tidligere offentlig anbudsprosess, som ble organisert av den samme oppdragsgiveren, kan anses å være tilstrekkelig begrunnet, særlig med hensyn til retten til god forvaltningsskikk som er fastsatt i charterets artikkel 41 nr. 2 bokstav c), når denne oppdragsgiveren ikke har foretatt en selvstendig og begrunnet vurdering av denne anbudsgiverens pålitelighet. Den foreleggende domstol er for øvrig i tvil om hvorvidt en nasjonal lovgivning, som ikke krever at den oppdragsgiver i forbindelse med en offentlig anbudsprosess foretar en selvstendig vurdering av en anbudsgivers pålitelighet, som anses å ha overtrådt konkurranselovgivningen, er i samsvar med EU-retten så vel når det gjelder undersøkelsen av grovheten av den begåtte overtredelsen og dens innvirkning på den aktuelle prosedyren, som undersøkelsen av om de tiltakene som den aktuelle anbudsgiveren har truffet for å avhjelpe konsekvensene av denne overtredelsen i forbindelse med sistnevnte prosedyre (selvrensende tiltak), er egnede. I sistnevnte henseende har den foreleggende domstol anført at det i henhold til nasjonal lovgivning utelukkende tilkommer konkurransemyndigheten å vurdere slike avhjelpende tiltak. Den foreleggende domstol er imidlertid av den oppfatning at i lys av EU-domstolens praksis, bl.a. dommen av 19. juni 2019, Meca (C-41/18, EU:C:2019:507), skal et brudd på konkurranselovgivningen som en anbudsgiver ikke har begått innenfor rammen av en offentlig anbudsprosess, være gjenstand for en behørig begrunnet vurdering fra den oppdragsgivers side i forbindelse med undersøkelsen av en slik anbudsgivers pålitelighet. På denne bakgrunn har Supremo Tribunal Administrativo (høyesterett i forvaltningsrettslige saker) besluttet å utsette saken og forelegge Domstolen følgende foreløpige spørsmål: «1) Er utelukkelsesgrunnen fastsatt i artikkel 57 nr. 4 bokstav d) i direktiv [2014/24] et område som er forbeholdt oppdragsgiveren å avgjøre? 2) Kan en nasjonal lovgiver fullt ut erstatte den avgjørelsen som en oppdragsgiver skal treffe i henhold til artikkel 57 nr. 4 bokstav d) i direktiv [2014/24], med en generell

avgjørelse

(med virkningene av en

avgjørelse

) fra konkurransemyndigheten om å pålegge en tilleggssanksjon i form av et forbud mot å delta i offentlige anbudsprosedyrer i en viss periode, som er truffet i forbindelse med pålegging av en bot for brudd på konkurransereglene? 3) Skal en oppdragsgivers

avgjørelse

vedrørende en økonomisk aktørs «pålitelighet» med hensyn til overholdelse (eller manglende overholdelse) av konkurransereglene utenfor rammen av den konkrete anbudsprosedyren forstås som nødvendigheten av å foreta en begrunnet vurdering av den økonomiske aktørens relative egnethet, som utgjør et konkret uttrykk for retten til god forvaltningsskikk i henhold til [charterets] artikkel 41 nr. 2 bokstav c) […]? 4) Kan den løsningen som er vedtatt i portugisisk rett ved artikkel 55 nr. 1 bokstav f) i [loven om offentlige kontrakter], hvoretter utestenging av en økonomisk aktør fra en anbudsprosess på grunnlag av et brudd på konkurransereglene begått utenfor rammen av den konkrete anbudsprosessen, avhenger av den avgjørelsen som konkurransemyndigheten treffer i forbindelse med anvendelsen av en tilleggssanksjon i form av et forbud mot å inngå kontrakter i en prosedyre hvor det er konkurransemyndigheten selv som i denne sammenheng vurderer om de iverksatte korrigerende tiltakene er hensiktsmessige, anses å være i samsvar med EU-retten og særlig med artikkel 57 nr. 4 bokstav d) i direktiv [2014/24]? 5) Er den løsningen som er vedtatt i portugisisk rett ved artikkel 70 nr. 2 bokstav g) i [loven om offentlige kontrakter], og som begrenser muligheten for å utelukke et tilbud på grunn av tungtveiende indikasjoner på handlinger, avtaler, atferd eller opplysninger som kan forvrenge konkurransereglene, til den konkrete anbudsprosedyren der denne atferden konstateres, også i samsvar med EU-retten og særlig med artikkel 57 nr. 4 bokstav d) i direktiv 2014/24/EU?» Begjæring om anvendelse av en fremskyndet prosedyre Den foreleggende domstol anmodet om at denne foreleggelsen av prejudisielle spørsmål skulle behandles etter den fremskyndede prosedyren i henhold til artikkel 105 i Domstolens prosessreglement, med den begrunnelse at hovedsaken var av hastende karakter. Den henviste i denne forbindelse til artikkel 36 nr. 1 bokstav c) i Código de Processo nos Tribunais Administrativos (lov om forvaltningsrettslig behandling) og artikkel 2 i Rådets direktiv 89/665/EOF av 21. desember 1989 om samordning av lover og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen av klageprosedyrene i forbindelse med inngåelse av offentlige anskaffelser av både innkjøps- og bygge- og anleggskontrakter (EFT 1989, L 395, s. 33), endret ved Europaparlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EF av 26. februar 2014 (EUT 2014, L 94, s. 1). Prosessreglementets artikkel 105, nr. 1, fastsetter at presidenten for Domstolen, etter anmodning fra den foreleggende domstol eller i unntakstilfeller på eget initiativ, etter å ha hørt referentdommeren og generaladvokaten, kan beslutte å underlegge en sak en fremskyndet prosedyre når sakens karakter krever at den behandles raskt. I denne sammenheng må det påpekes at en slik fremskyndet prosedyre utgjør et prosessuelt virkemiddel for behandling av en ekstraordinær nødsituasjon, hvis foreligge må godtgjøres i forhold til de uvanlige omstendighetene som kjennetegner den saken der det er fremsatt en anmodning om behandling etter den fremskyndede prosedyren (kjennelse avsagt av Domstolens president 25.2.2021, Sea Watch, C-14/21 og C-15/21, EU:C:2021:149, punkt 22). I den foreliggende sak besluttet presidenten for EU-domstolen den 23. mars 2022, etter å ha hørt refererende dommer og generaladvokaten, å avslå anmodningen fra den foreleggende domstol som er omtalt i punkt 27 i denne dommen. Den foreleggende domstol begrenset seg således til å anføre at hovedsaken var av hastende karakter, og til å nevne bestemmelser i nasjonal lovgivning og EU-retten uten å angi i hvilken utstrekning det i den foreliggende sak foreligger en ekstraordinær nødsituasjon som er nødvendig for å begrunne en fremskyndet behandling. Om de forelagte spørsmålene Formelle forhold Futrifer er av den oppfatning at anmodningen om foreløpig

avgjørelse

ikke kan tas til realitetsbehandling, ettersom EU-domstolens svar på de forelagte spørsmålene ikke er nødvendig for å avgjøre tvisten i hovedsaken. Futrifer har i denne sammenheng gjort gjeldende at Den portugisiske republikk legitimt har valgt å ikke gjennomføre artikkel 57 nr. 4 første ledd bokstav d) i direktiv 2014/24 i nasjonal lovgivning, hvorfor disse spørsmålene er hypotetiske. Det skal i denne sammenheng bemerkes at det følger av Domstolens faste praksis at det innenfor rammen av samarbeidet mellom Domstolen og de nasjonale domstolene, som er innført i artikkel 267 TEUF, utelukkende tilkommer den nasjonale domstol som en tvist er brakt inn for, og som har ansvaret for den rettslige avgjørelsen som skal treffes, på grunnlag av omstendighetene i den konkrete saken å vurdere, både om en foreløpig

avgjørelse

er nødvendig for at den kan avsi dom, og relevansen av de spørsmålene den forelegger EU-domstolen. Når de forelagte spørsmålene gjelder tolkningen av EU-retten, er EU-domstolen derfor i prinsippet forpliktet til å treffe

avgjørelse

(jf. i denne retning dom av 16.12.1981, Foglia, 244/80, EU:C:1981:302, avsnitt 15, og av 28.4.2022, Caruter, C-642/20, EU:C:2022:308, avsnitt 28). Domstolen kan bare avstå fra å treffe

avgjørelse

om et forelegg fra en nasjonal domstol dersom det klart fremgår at den ønskede tolkningen av en EU-rettslig regel mangler enhver forbindelse med realitetene i hovedsaken eller dens gjenstand, når problemet er av hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske og rettslige opplysninger som er nødvendige for at den skal kunne gi et faglig korrekt svar på de forelagte spørsmålene (dom av 15.12.1995, Bosman, C-415/93, EU:C:1995:463, avsnitt 61, og av 28.4.2022, Caruter, C-642/20, EU:C:2022:308, avsnitt 29). I den foreliggende sak gjelder spørsmålene i hovedsak tolkningen av den fakultative utelukkelsesgrunnen som er fastsatt i artikkel 57 nr. 4 første ledd bokstav d) i direktiv 2014/24, som omhandler det tilfellet hvor den oppdragsgiver råder over tilstrekkelig plausible indikasjoner til å konkludere med at den økonomiske aktøren har inngått avtaler med andre økonomiske aktører med sikte på konkurransevridning. I denne sammenheng fremgår det for det første av foreleggelsesavgjørelsen at tvisten i hovedsaken gjelder lovligheten av avgjørelsen om tildeling av kontrakt til en anbudsgiver som av den nasjonale konkurransemyndigheten er blitt pålagt å betale en bot for brudd på konkurranselovgivningen i forbindelse med tidligere offentlige anbudsprosedyrer. Med det første til det tredje og det femte foreleggingsspørsmålet ønsker den foreleggende domstol nærmere opplysninger om omfanget av den skjønnsmyndighet som den oppdragsgiver er tildelt i henhold til artikkel 57 nr. 4 første ledd bokstav d) i direktiv 2014/24, ettersom den nevnte oppdragsgiver i henhold til portugisisk lovgivning er bundet av konkurransemyndighetens vurdering av påliteligheten til en anbudsgiver som har begått en slik overtredelse i forbindelse med en tidligere anbudsprosess, uavhengig av om denne vurderingen har ført til en tilleggssanksjon i form av et midlertidig forbud mot å delta i offentlige anbudsprosesser eller ikke. Det kan følgelig ikke legges til grunn at disse spørsmålene mangler enhver forbindelse med realiteten i hovedsaken eller dens gjenstand, eller at de er hypotetiske. Når det gjelder den omstendighet som Futrifer påberoper seg, nemlig at Den portugisiske republikk legitimt har valgt å ikke gjennomføre artikkel 57 nr. 4 første ledd bokstav d), i direktiv 2014/24 i nasjonal lovgivning, gjelder dette materielle aspekter og kan på ingen måte påvirke spørsmålet om hvorvidt de forelagte spørsmålene kan tas til realitetsbehandling. Det følger herav at det første til det tredje og det femte spørsmålet kan tas til realitetsbehandling. For det andre ønsker den foreleggende domstol i forbindelse med det fjerde spørsmålet nærmere opplyst om artikkel 57 nr. 4 i direktiv 2014/24 er til hinder for en nasjonal lovgivning deretter konkurransemyndigheten har enerett til å vurdere relevansen av de avhjelpende tiltakene som er truffet av en økonomisk aktør som på grunn av et brudd på konkurransereglene er pålagt en sanksjon av denne myndigheten, som hindrer nevnte aktør i å delta i offentlige anbudsprosedyrer i en viss periode. Det fremgår imidlertid ikke av saksdokumentene som Domstolen har til rådighet, at Futrifer på noe tidspunkt påberopte seg iverksettelsen av avhjelpende tiltak som omhandlet i artikkel 57 nr. 6 i direktiv 2014/

24Det følger av dette at det fjerde spørsmålet er av hypotetisk karakter og derfor ikke kan tas opp til realitetsbehandling. Saken Innledende bemerkninger For det første skal det bemerkes at det følger av fast rettspraksis at det, som ledd i samarbeidsprosedyren mellom de nasjonale domstolene og Domstolen, som er innført ved artikkel 267 TEUF, tilkommer denne å gi den nasjonale domstolen et hensiktsmessig svar som setter den i stand til å avgjøre den tvisten som er anlagt for den. Domstolen kan i denne sammenheng ta hensyn til EU-rettslige regler som den nasjonale domstolen ikke har henvist til i sin spørsmål (jf. i denne retning dom av 22.6.2023, K.B. og F.S. (Offisiell prøving på strafferettens område), C-660/21, EU:C:2023:498, avsnitt 26 og den rettspraksis som er nevnt der). I den foreliggende sak fremgår det av anmodningen om foreløpig

avgjørelse

at gjenstanden for kontrakten som er omhandlet i hovedsaken, er innkjop av kreosotbehandlede furupinner og sviller til jernbaneinfrastruktursektoren til en basispris på 2 979 200 EUR, som foretas av et offentlig foretak, nemlig Infraestruturas de Portugal. Det skal i denne sammenheng bemerkes at i henhold til artikkel 1 nr. 2 og artikkel 11 i direktiv 2014/25 er anbud som omhandlet i dette direktiv særlig oppdragsgivers anskaffelse av varer fra økonomiske aktører valgt av nevnte enhet gjennom en vareinnkjøpskontrakt med sikte på utøvelse av aktiviteter knyttet til tilgjengeliggjøring eller drift av nett for betjening av allmennheten innen transport, blant annet med jernbane. Artikkel 4 nr. 1 bokstav a) i nevnte direktiv presiserer at i henhold til direktivet er oppdragsgivere enheter som er oppdragsgivere eller offentlige foretak, og som utøver en av de former for virksomhet som er omhandlet i artikkel 8–14 i samme direktiv. Det fremgår videre av artikkel 1 nr. 1 i direktiv 2014/25 at dette direktiv finner anvendelse på offentlige anbudsprosedyrer som gjennomføres av oppdragsgivere, med hensyn til kontrakter og prosjektkonkurranser, hvis verdi anslås å ikke være lavere enn terskelverdiene som er fastsatt i artikkel

15Under disse omstendigheter, og med hensyn til opplysningene i foreleggelsesavgjørelsen, synes det å fremgå av saksdokumentene som er fremlagt for Domstolen, at kontrakten som er omhandlet i hovedsaken, faller innenfor anvendelsesområdet for direktiv 2014/25, noe det imidlertid tilkommer den foreleggende domstol å etterprøve. I et slikt tilfelle finner artikkel 80 nr. 1 i dette direktivet anvendelse på tvisten i hovedsaken. For det andre skal det, ettersom de forelagte spørsmålene særlig gjelder spørsmålet om hvorvidt artikkel 57, nr. 4, første ledd, bokstav d), i direktiv 2014/24 er til hinder for den nasjonale lovgivningen som er omhandlet i hovedsaken, må det innledningsvis avgjøres om medlemsstatene har plikt til å gjennomføre både denne artikkel 57 nr. 4, første ledd, i tilfelle tvisten i hovedsaken faller inn under anvendelsesområdet for direktiv 2014/24, som artikkel 80 nr. 1 tredje ledd i direktiv 2014/25, dersom denne tvisten faller inn under anvendelsesområdet for sistnevnte direktiv. For det første fastsetter artikkel 57 nr. 4 første ledd i direktiv 2014/24 at «de oppdragsgivere kan utelukke, eller medlemsstatene kan kreve at oppdragsgiverne utelukker, en økonomisk aktør fra deltakelse i en anbudsprosess» i de tilfeller som er omhandlet i bokstav a) til i) i denne bestemmelsen. I denne sammenheng følger det riktignok av visse dommer avsagt av EU-domstolen vedrørende tolkningen av artikkel 57 nr. 4, første ledd, i direktiv 2014/24, at medlemsstatene kan avgjøre om de vil gjennomføre de fakultative utelukkelsesgrunnene som er nevnt i denne bestemmelsen. Domstolen har således fastslått at det følger av artikkel 57 nr. 4 og 7 i direktiv 2014/24 at medlemsstatene har mulighet til ikke å anvende de fakultative utelukkelsesgrunnene som er angitt i disse bestemmelsene, eller å innlemme dem i nasjonal lovgivning med en grad av strenghet som kan variere fra sak til sak og ut fra juridiske, økonomiske eller sosiale hensyn som gjør seg gjeldende på nasjonalt nivå (jf. i denne retning dom av 19.6.2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, avsnitt 33, av 30.1.2020, Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, avsnitt 34 og 40, og av 3.6.2021, Rad Service m.fl., C-210/20, EU:C:2021:445, avsnitt 28). En analyse av ordlyden i artikkel 57 nr. 4 første ledd i direktiv 2014/24, den sammenhengen denne bestemmelsen inngår i, og det formålet den forfølger innenfor rammen av dette direktivet, viser imidlertid at medlemsstatene, i motsetning til hva som fremgår av disse dommene, har plikt til å gjennomføre den nevnte bestemmelsen i nasjonal lovgivning. Når det gjelder ordlyden i artikkel 57 nr. 4 første ledd, fremgår det av denne at det påhviler den oppdragsgiver å avgjøre om en økonomisk aktør skal utelukkes fra en offentlig anbudsprosess av en av grunnene som er oppregnet i denne bestemmelsen, med mindre medlemsstatene beslutter å omgjøre denne muligheten til en forpliktelse. Medlemsstatene skal derfor gjennomføre den nevnte bestemmelsen enten ved å tillate de oppdragsgivende myndighetene å anvende de utelukkelsesgrunnene som er oppregnet i denne bestemmelsen, eller ved å pålegge dem dette. I motsetning til hva Futrifer og den portugisiske regjeringen har gjort gjeldende, kan en medlemsstat derimot ikke unnlate å innarbeide disse grunnene i sin nasjonale lovgivning for gjennomføring av direktiv 2014/24 og dermed frata de oppdragsgiverne muligheten til å anvende disse grunnene, som de i det minste skal innrømmes i henhold til samme bestemmelse. Når det deretter gjelder sammenhengen som artikkel 57 nr. 4 første ledd i direktiv 2014/24 inngår i, skal det bemerkes at det fremgår av 101. til dette direktivet at «oppdragsgivere bør […] ha mulighet til å utelukke økonomiske aktører som har vist seg å være upålitelige». Denne betraktningen bekrefter således at en medlemsstat skal gjennomføre denne bestemmelsen for ikke å frata de oppdragsgivere muligheten som er nevnt i forrige premiss og i den nevnte betraktningen. Denne tolkningen av artikkel 57 nr. 4 første ledd i direktiv 2014/24 bekreftes også i motsetning av ordlyden i bestemmelser i dette direktivet, for hvilke medlemsstatene uttrykkelig er tildelt et skjønnsrom med hensyn til gjennomføringen av dem i nasjonal lovgivning. Dette gjelder særlig artikkel 26 nr. 5 og artikkel 32 nr. 1 i dette direktivet, som fastsetter at «medlemsstatene [kan] bestemme [henholdsvis kan gi mulighet for] […]», eller til og med nevnte direktivs artikkel 56 nr. 2, annet ledd, som bruker ordlyden «[m]edlemsstatene kan utelukke […]». Artikkel 57 nr. 7 i direktiv 2014/24 kan ikke reise tvil om den nevnte tolkningen. Denne bestemmelsen gir nemlig generelt medlemsstatene mulighet til å fastsette vilkår for anvendelsen av dette direktivets artikkel 57, uansett om det er ved lov eller administrativt eller ved administrative bestemmelser. Denne muligheten gjelder måten de gjennomfører denne artikkelen på. Valget som dermed er overlatt til medlemsstatene, kan således ikke utvides til å omfatte spørsmålet om de fakultative utelukkelsesgrunnene som er nevnt i direktivets artikkel 57 nr. 4, skal gjennomføres eller ikke. Det skal for øvrig fastslås at artikkel 57 nr. 7 i direktiv 2014/24 også finner anvendelse på de obligatoriske utelukkelsesgrunnene som er fastsatt i direktivets artikkel 57 nr.

1Det kan imidlertid ikke med rimelighet hevdes at muligheten som er fastsatt i denne artikkel 57 nr. 7, kan anvendes av medlemsstatene til ikke å gjennomføre slike utelukkelsesgrunner i deres nasjonale rett. Når det endelig gjelder formålet med direktiv 2014/24 for så vidt angår de fakultative utelukkelsesgrunnene, har Domstolen anerkjent at dette formålet kommer til uttrykk ved at det legges vekt på de oppdragsgivende myndighetenes fullmakter. EU-lovgiveren har hatt til hensikt å pålegge den oppdragsgivende myndighet, og kun denne, å avgjøre på tidspunktet for utvelgelsen av anbudsgiverne om en søker eller anbudsgiver bør utelukkes fra en offentlig anbudsprosess (jf. i denne retning dom av 19.6.2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, avsnitt 34, og av 3.10.2019, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, C-267/18, EU:C:2019:826, avsnitt 25). Oppdragsgivers mulighet til, eller til og med plikt til, å anvende utelukkelsesgrunnene i artikkel 57, nr. 4, første ledd, i direktiv 2014/24 har særlig til formål å gjøre det mulig for den oppdragsgiver å vurdere integriteten og påliteligheten i forhold til hver enkelt av de økonomiske aktørene som deltar i en offentlig anbudsprosedyre. EU-lovgiveren har således ønsket å sikre at de oppdragsgivere i alle medlemsstatene har mulighet til å utelukke økonomiske aktører som de anser for upålitelige. Det følger av ovenstående betraktninger at artikkel 57 nr. 4 første ledd i direktiv 2014/24 inneholder en forpliktelse for medlemsstatene til å gjennomføre de fakultative utelukkelsesgrunnene som er oppregnet i denne bestemmelsen, i sin nasjonale lovgivning. Innenfor rammen av denne gjennomføringsforpliktelsen skal disse statene enten fastsette en mulighet eller en forpliktelse for de oppdragsgivere til å anvende disse grunnene. For det andre fastsetter artikkel 80 nr. 1 tredje ledd i direktiv 2014/25 at dersom medlemsstatene krever det, skal de objektive reglene og kriteriene for utelukkelse og utvelgelse av særlig søkere og anbudsgivere i åpne anbudskonkurranser, begrensede anbudskonkurranser eller konkurranser med forhandling omfatter utelukkelsesgrunnene i artikkel 57 nr. 4 i direktiv 2014/24 på de vilkår og betingelser som er fastsatt der. Det følger av ordlyden i artikkel 80 nr. 1 tredje ledd at det tilkommer medlemsstatene å avgjøre om de fakultative utelukkelsesgrunnene som er fastsatt i nevnte artikkel 57 nr. 4, skal anvendes av de oppdragsgivere som kriterier for utelukkelse av anbudsgivere. Dersom det ikke foreligger en

avgjørelse

herom, følger det likevel av artikkel 80 nr. 1 første ledd i direktiv 2014/25 at medlemsstatene i forbindelse med gjennomføringen av dette direktivet i det minste skal gi de oppdragsgivere muligheten til å inkludere de utelukkelsesgrunnene som er oppført i artikkel 57 nr. 4 i direktiv 2014/24, blant reglene og kriteriene for utelukkelse som gjelder i forbindelse med offentlige anbudsprosedyrer som omfattes av dette direktivets anvendelsesområde. Når det gjelder utelukkelsesgrunnene som er oppført i artikkel 57 nr. 4 i direktiv 2014/24, skal medlemsstatene derfor, i henhold til sin forpliktelse til å gjennomføre artikkel 80 nr. 1, første ledd, i direktiv 2014/25 gi de oppdragsgivere muligheten til å inkludere disse utelukkelsesgrunnene blant de objektive utelukkelseskriteriene i de prosedyrene som faller inn under nevnte direktivs anvendelsesområde, uten at dette berører disse staters eventuelle beslutning i henhold til nevnte direktivs artikkel 80, nr. 1, tredje ledd, om å pålegge disse enhetene å inkludere de nevnte grunnene blant disse kriteriene. For det tredje, når det gjelder Futrifers argument om at artikkel 57 nr. 4, første ledd, bokstav d) i direktiv 2014/24 ikke kan påberopes av en avvist anbudsgiver, slik som i den foreliggende saken Toscca, er det med henblikk på besvarelsen av den foreliggende anmodningen om foreløpig

avgjørelse

tilstrekkelig å bemerke at Domstolen allerede har fastslått at den avgjørelsen ved hvilken en oppdragsgiver selv implisitt avviser å utelukke en økonomisk aktør fra en offentlig anbudsprosess på grunnlag av en av de fakultative utelukkelsesgrunnene som er fastsatt i artikkel 57 nr. 4 i direktiv 2014/24, nødvendigvis må kunne påklages av enhver som har eller har hatt interesse i å oppnå en bestemt kontrakt, og som har lidd eller vil kunne lide skade som følge av et brudd på denne bestemmelsen, ettersom særlig overholdelsen av retten til effektive rettsmidler, slik den er sikret ved charterets artikkel 47, ellers ville bli tilsidesatt (dom av 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, punkt 143). Av de samme grunner må det foretas en tilsvarende vurdering i tilfeller hvor en økonomisk aktør utelukkes fra en offentlig anbudsprosedyre på grunnlag av en av de fakultative utelukkelsesgrunnene som er omhandlet i artikkel 80 nr. 1 tredje ledd i direktiv 2014/

25De forelagte spørsmålene må dermed besvares under hensyntagen til de ovennevnte innledende bemerkninger. Det femte spørsmålet Den foreleggende domstol ønsker med det femte spørsmålet, som skal behandles først, nærmere opplyst om artikkel 57 nr. 4 første ledd bokstav d) i direktiv 2014/24 skal tolkes slik at denne bestemmelsen er til hinder for en nasjonal lovgivning som begrenser muligheten til å utelukke et tilbud fra en tilbyder fordi det foreligger tungtveiende indikasjoner på at denne tilbyder har opptrådt på en måte som kan forvrenge konkurransereglene, i den offentlige anbudsprosessen der denne form for opptreden har funnet sted. Ved tolkningen av bestemmelser i EU-retten skal det ikke bare tas hensyn til ordlyden, men også til den sammenheng de inngår i, og til målene som forfølges med den ordningen de utgjør en del av (dom av 16.3.2023, Colt Technology Services m.fl., C-339/21, EU:C:2023:214, avsnitt 39 og den rettspraksis som er nevnt der). Det må for det første fastslås at ordlyden i artikkel 57 nr. 4 første ledd bokstav d) i direktiv 2014/24, ved å angi det tilfellet hvor oppdragsgiveren «har tilstrekkelig plausible indikasjoner til å konkludere med at den økonomiske aktøren har inngått en avtale med andre økonomiske aktører med sikte på å forvrenge konkurransen», ikke begrenser anvendelsen av dette utelukkelsesgrunnlaget til den offentlige anbudsprosedyren der denne form for atferd har funnet sted. For det andre, når det gjelder sammenhengen denne bestemmelsen inngår i, støttes denne tolkning av direktivets artikkel 57 nr. 5, andre ledd, som tillater at de oppdragsgivere når som helst i løpet av prosedyren kan utelukke eller bli anmodet av medlemsstatene om å utelukke en økonomisk aktør, hvis det viser seg at den økonomiske aktøren, i lys av handlinger begått eller unnlatt enten før eller under prosedyren, befinner seg i en av situasjonene nevnt i artikkel 57 nr.

4For det tredje gjør den nevnte tolkningen det mulig for den oppdragsgiver, i samsvar med formålet som forfølges med direktiv 2014/24 for så vidt angår de fakultative utelukkelsesgrunnene som er oppregnet i dette direktivets artikkel 57, nr. 4, første ledd, som angitt i denne dommens punkt 56, å sikre integriteten og påliteligheten i forhold til hver enkelt av de økonomiske aktørene som deltar i den aktuelle offentlige anbudsprosedyren (jf. i denne retning dom av 15.9.2022, J. Sch. Omnibusunternehmen og K. Reisen, C-416/21, EU:C:2022:689, punkt 42), og denne integriteten og påliteligheten kan settes i tvil ikke bare dersom en slik aktør deltar i konkurransebegrensende atferd innenfor rammen av denne prosedyren, men også dersom denne aktøren tidligere har deltatt i slik atferd. I den foreliggende sak har den foreleggende domstol anført at artikkel 70 nr. 2 bokstav g) i loven om offentlige kontrakter begrenser oppdragsgivers mulighet til å utelukke et tilbud på grunn av tungtveiende indikasjoner på handlinger, avtaler, atferd eller opplysninger som kan forvrenge konkurransereglene, til å omfatte utelukkende den offentlige anbudsprosedyren der denne konkurransebegrensende praksis har funnet sted, slik at den oppdragsgiver ikke kan treffe

avgjørelse

om en slik utelukkelse dersom den aktuelle konkurransebegrensende praksis har funnet sted før denne prosedyren. I denne forbindelse fremgår det av dommens punkt 51, 58, 60 og 61 at uavhengig av om anbudsprosedyren i hovedsaken er omfattet av direktiv 2014/24 eller av direktiv 2014/25, må medlemsstatene i det minste gi de oppdragsgivere muligheten til å inkludere de utelukkelsesgrunnene som er oppført i artikkel 57 nr. 4 i direktiv 2014/24, blant de objektive kriteriene for utestenging i anbudsprosedyrene, uten at dette berører disse staters eventuelle beslutning om å omgjøre denne muligheten til en forpliktelse. Medlemsstatene kan derfor under ingen omstendigheter begrense omfanget av disse utestengingsgrunnene. Det følger av ovenstående betraktninger at det femte spørsmålet skal besvares med at artikkel 57 nr. 4 første ledd bokstav d) i direktiv 2014/24 skal tolkes slik at denne bestemmelsen er til hinder for en nasjonal lovgivning som begrenser muligheten til å utelukke et tilbud fra en tilbyder fordi det foreligger tungtveiende indikasjoner på at denne tilbyder har opptrådt på en måte som kan forvrenge konkurransereglene, i den offentlige anbudsprosessen der denne form for opptreden har funnet sted. Det første og det andre spørsmålet Den foreleggende domstol ønsker med det første og det andre spørsmålet, som skal besvares samlet, nærmere opplysning om hvorvidt artikkel 57 nr. 4 første ledd bokstav d), i direktiv 2014/24 skal tolkes slik at denne bestemmelsen er til hinder for en nasjonal lovgivning som utelukkende gir den nasjonale konkurransemyndigheten myndighet til å utelukke økonomiske aktører fra offentlige anbudsprosesser på grunn av brudd på konkurransereglene. Det skal i denne sammenheng bemerkes at i samsvar med artikkel 56 nr. 1 bokstav b) i direktiv 2014/24 er den oppdragsgiver i en offentlig anbudsprosess forpliktet til å kontrollere om tilbudet er avgitt av en anbudsgiver som ikke er utelukket i henhold til artikkel 57 i dette direktivet, idet denne forpliktelsen omfatter alle økonomiske aktører som har avgitt et tilbud (jf. i denne retning dom av 30.1.2020, Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, punkt 46). Som det fremgår av rettspraksisen nevnt i punkt 55 og 56 i denne dommen, har EU-lovgiveren ønsket å overlate det til den oppdragsgiveren, og utelukkende denne, å avgjøre om en søker eller anbudsgiver bør utelukkes fra en offentlig anbudsprosess, ved å kontrollere integriteten og påliteligheten til hver enkelt av de økonomiske aktørene som deltar i en slik prosess. Den fakultative utelukkelsesgrunnen som er omhandlet i artikkel 57 nr. 4 første ledd bokstav d) i direktiv 2014/24, sammenholdt med 101. betraktningen til dette direktivet, bygger særlig på et viktig element i forholdet mellom den aktuelle valgte tilbyderen og den oppdragsgiveren, nemlig førstnevntes pålitelighet, som ligger til grunn for den tillit sistnevnte viser denne (dom av 15.9.2022, J. Sch. Omnibusunternehmen og K. Reisen, C-416/21, EU:C:2022:689, avsnitt 41 og den rettspraksis som er nevnt der). Det følger av Domstolens praksis at når de oppdragsgivere anvender de fakultative utelukkelsesgrunnene, bør de legge særlig vekt på proporsjonalitetsprinsippet, som pålegger dem å foreta en konkret og individualisert vurdering av den aktuelle enhetens oppførsel på grunnlag av alle relevante opplysninger (jf. i denne retning dommen av 3.6.2021, Rad Service m.fl., C-210/20, EU:C:2021:445, avsnitt 40, og av 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, avsnitt 156 og 157). Det følger herav at i en situasjon som den som er omhandlet i hovedsaken, hvor det finnes en spesifikk prosedyre, som er regulert i EU-retten eller i nasjonal lovgivning, med sikte på å reise straffesak for brudd på konkurranselovgivningen, og hvor den nasjonale konkurransemyndigheten har til oppgave å foreta undersøkelser med dette formålet, skal den oppdragsgivende myndighet, innenfor rammen av vurderingen av det fremlagte bevismaterialet, i prinsippet basere seg på resultatet av en slik prosedyre (jf. i denne retning dom av 24.10.2018, Vossloh Laeis, C-124/17, EU:C:2018:855, avsnitt 25). I denne sammenheng kan en

avgjørelse

fra en slik myndighet, som har konstatert et slikt brudd og av denne grunn pålagt en anbudsgiver en økonomisk sanksjon, være særlig viktig, og dette gjelder desto mer dersom denne sanksjonen ledsages av et midlertidig forbud mot å delta i offentlige anbudsprosedyrer. En slik

avgjørelse

kan riktignok føre til at den oppdragsgiver utelukker denne økonomiske aktøren fra den aktuelle offentlige anbudsprosessen, men det faktum at det ikke foreligger en slik

avgjørelse

, kan omvendt verken hindre den oppdragsgiver i å foreta en slik vurdering eller frita den fra å foreta den nevnte vurderingen. Denne vurderingen skal foretas på grunnlag av forholdsmessighetsprinsippet og under hensyntagen til alle relevante opplysninger med sikte på å etterprøve om anvendelsen av utelukkelsesgrunnen i artikkel 57 nr. 4 første ledd bokstav d) i direktiv 2014/24 er begrunnet. I hovedsaken har den foreleggende domstol anført at artikkel 55 nr. 1 bokstav f) i loven om offentlige kontrakter utelukkende gir den nasjonale konkurransemyndigheten myndighet til å foreta en vurdering av de konsekvenser som et brudd på konkurransereglene kan ha i forbindelse med fremtidige offentlige anbudsprosedyrer. Denne bestemmelsen synes således dels å forplikte de oppdragsgivere til å etterkomme en

avgjørelse

fra denne konkurransemyndigheten som pålegger en økonomisk aktør en sanksjon som forbyr vedkommende å delta i slike prosedyrer i en viss periode, dels å hindre disse oppdragsgivere i å utelukke en økonomisk aktør som ikke har fått pålagt en slik sanksjon, fra slike prosedyrer. Det følger herav at en anbudsgiver kan utelukkes fra en offentlig anbudsprosedyre som følge av en

avgjørelse

truffet av den nevnte konkurransemyndigheten, uten at den oppdragsgivende myndighet kan vurdere denne anbudsgiverens oppførsel og dermed dennes integritet og pålitelighet med sikte på gjennomføringen av den aktuelle kontrakten eller selvstendig i lys av proporsjonalitetsprinsippet avgjøre om utelukkelsen av den nevnte anbudsgiveren er begrunnet av den grunn som er omhandlet i artikkel 57, nr. 4, første ledd, bokstav d), i direktiv 2014/

24En slik bestemmelse, som knytter vurderingen av anbudsgivernes integritet og pålitelighet til konklusjonene i en

avgjørelse

fra den nasjonale konkurransemyndigheten vedrørende særlig fremtidig deltakelse i en offentlig anbudsprosess, griper inn i den skjønnsmyndighet som den oppdragsgiveren er tildelt i henhold til artikkel 57, nr. 4, første ledd, i direktiv 2014/

24De betraktninger som er anført i forrige punktum, gjelder også i det tilfelle at den i hovedsaken omhandlede anbudsprosedyren er omfattet av direktiv 2014/25, ettersom medlemsstatene, slik det fremgår av punkt 71 i denne dommen, i henhold til sin forpliktelse til å gjennomføre artikkel 80 nr. 1 første ledd i dette direktivet, skal gi de oppdragsgivere muligheten til å innlemme de utelukkelsesgrunnene som er oppført i artikkel 57 nr. 4, i direktiv 2014/24, blant de objektive utelukkelseskriteriene i de prosedyrene som faller inn under anvendelsesområdet for direktiv 2014/25, uten at dette berører disse staters eventuelle beslutning om å omgjøre denne muligheten til en forpliktelse. Medlemsstatene kan således under ingen omstendigheter begrense den skjønnsmyndighet som den oppdragsgiver er tildelt i denne sammenheng. Det følger av ovenstående betraktninger at det første og det andre spørsmålet skal besvares med at artikkel 57 nr. 4 første ledd bokstav d) i direktiv 2014/24 skal tolkes slik at denne bestemmelsen er til hinder for nasjonal lovgivning som utelukkende gir den nasjonale konkurransemyndigheten myndighet til å utelukke økonomiske aktører fra offentlige anbudsprosedyrer på grunn av brudd på konkurransereglene. Det tredje spørsmålet Den foreleggende domstol ønsker med det tredje spørsmålet nærmere opplyst om artikkel 57 nr. 4 første ledd bokstav d) i direktiv 2014/24, sammenholdt med artikkel 41 nr. 2 bokstav c) i charteret, skal tolkes slik at oppdragsgivers beslutning om en økonomisk aktørs pålitelighet, som er truffet under anvendelse av utelukkelsesgrunnen fastsatt i denne bestemmelsen i direktiv 2014/24, skal begrunnes. Det skal innledningsvis bemerkes at artikkel 41 nr. 2 bokstav c) i charteret utelukkende gjelder begrunnelsesplikten som påhviler «Unionens institusjoner, organer, kontorer og byråer». Denne bestemmelsen er derfor ikke relevant i forbindelse med tvisten i hovedsaken. Det skal imidlertid bemerkes at den oppdragsgiveren må overholde det generelle prinsippet om god forvaltningsskikk i EU-retten, som innebærer krav som medlemsstatene er forpliktet til å overholde når de gjennomfører EU-retten. Blant disse kravene har plikten til å begrunne de avgjørelsene som de nasjonale myndighetene treffer, en særlig betydning, da den setter mottakerne av disse avgjørelsene i stand til å forsvare sine rettigheter og avgjøre om saken bør prøves rettslig, på grunnlag av full kjennskap til saken (jf. i denne retning dommen av 15.10.1987, Heylens m.fl., 222/86, EU:C:1987:442, punkt 15, og av 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, punkt 120). Det følger av dette at den oppdragsgiver i forbindelse med offentlige anbudsprosedyrer er underlagt denne begrunnelsesplikt. Den nevnte forpliktelsen gjelder blant annet de avgjørelser hvorved den oppdragsgiver utelukker en anbudsgiver ved anvendelse av særlig en fakultativ utelukkelsesgrunn som den som er fastsatt i artikkel 57 nr. 4, første ledd, bokstav d), i direktiv 2014/

24Som det fremgår av artikkel 55 nr. 2 bokstav b) i direktiv 2014/24, skal de oppdragsgivende myndighetene, etter anmodning fra den berørte anbudsgiveren, så snart som mulig og under alle omstendigheter senest 15 dager etter mottak av en skriftlig anmodning, meddele grunnene til at vedkommendes anbud er avvist. Det skal videre bemerkes at den oppdragsgiver også skal begrunne sin

avgjørelse

når den konstaterer at en anbudsgiver befinner seg i et av tilfellene omhandlet i dette direktivets artikkel 57 nr. 4, men likevel beslutter å ikke utelukke anbudsgiveren, f.eks. fordi utelukkelsen utgjør en uforholdsmessig tiltak. En beslutning om ikke å utelukke en anbudsgiver, selv om en fakultativ utelukkelsesgrunn kan komme til anvendelse, påvirker således den rettslige situasjonen for alle de andre økonomiske aktørene som deltar i den aktuelle anbudsprosedyren, og som derfor må kunne forsvare sine rettigheter og i gitt tilfelle avgjøre, på grunnlag av begrunnelsen i denne avgjørelsen, om nevnte

avgjørelse

bør prøves rettslig. I denne forbindelse kan begrunnelsen for en

avgjørelse

om ikke å utelukke en anbudsgiver være integrert i den endelige avgjørelsen om å tildele kontrakten til den valgte anbudsgiveren. I lys av ovenstående betraktninger skal det tredje spørsmålet besvares med at artikkel 57 nr. 4 første ledd bokstav d) i direktiv 2014/24, sammenholdt med det generelle prinsippet om god forvaltningsskikk, skal tolkes slik at oppdragsgivers beslutning om en økonomisk aktørs pålitelighet, som er truffet under anvendelse av utelukkelsesgrunnen fastsatt i denne bestemmelsen, skal begrunnes. Saksomkostninger Siden behandlingen av saken i forhold til partene i hovedsaken utgjør en del av den saken som verserer for den foreleggende domstol, tilkommer det denne å treffe

avgjørelse

om saksomkostningene. Bortsett fra de nevnte parters utgifter, kan ikke utgiftene som er pådratt i forbindelse med innlevering av innlegg for Domstolen, erstattes. På grunnlag av disse premissene avgjør Domstolen (storavdelingen) følgende: 1) Artikkel 57 nr. 4 første ledd bokstav d) i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om åpen anbudskonkurranse og om opphevelse av direktiv 2004/18/EF skal tolkes slik at denne bestemmelsen er til hinder for nasjonal lovgivning som begrenser muligheten til å utelukke et tilbud fra en tilbyder fordi det foreligger tungtveiende indikasjoner på at denne tilbyder har utvist en atferd som kan forvrenge konkurransereglene, i den offentlige anbudsprosedyren der denne formen for atferd er utvist. 2) Artikkel 57 nr. 4 første ledd bokstav d) i direktiv 2014/24 skal tolkes slik at denne bestemmelsen er til hinder for nasjonal lovgivning som utelukkende gir den nasjonale konkurransemyndigheten myndighet til å utelukke økonomiske aktører fra offentlige anbudsprosedyrer på grunn av brudd på konkurransereglene. 3) Artikkel 57 nr. 4 første ledd bokstav d) i direktiv 2014/24, sammenholdt med det generelle prinsippet om god forvaltningsskikk, skal tolkes slik at den oppdragsgivers beslutning om en økonomisk aktørs pålitelighet, som er truffet under anvendelse av utelukkelsesgrunnen fastsatt i denne bestemmelsen, skal begrunnes. Signaturer ( *1 ) – Prosessspråk: portugisisk.