C-669/20 Veridos: unormalt lave tilbud i forsvarsanskaffelser

forpliktelser. Artikkel 38 presiserer at kontrakt tildeles på grunnlag av kriteriene i direktivets artikkel 47 og 49, etter at det er foretatt en egnethetsprøvelse av de aktuelle tilbudsgiver. Artikkel 49 nr. 1 i direktiv 2009/81 pålegger for sin del oppdragsgiver å anmode skriftlig om opplysninger om sammensetningen av tilbud som «fremstår som unormalt lave», før slike tilbud eventuelt kan avvises, og artikkel 49 nr. 2 pålegger oppdragsgiver å undersøke tilbudets sammensetning under hensyn til de begrunnelsene som er gitt. 37 Artikkel 49 nr. 1 i direktiv 2009/81 presiserer at undersøkelsesprosedyren får anvendelse når tilbud «fremstår som unormalt lave». Bestemmelsen presiserer ikke hvilken metode oppdragsgiver skal benytte for å fastslå om dette er tilfellet. Bestemmelsen overlater følgelig til oppdragsgiver å vurdere om et tilbud «fremstår som unormalt lavt» i forhold til gjenstanden for den aktuelle kontrakten.

38For å sikre at EU-retten om unormalt lave tilbud er effektiv, og særlig for å sikre at likebehandlingsprinsippet og gjennomsiktighetsprinsippet overholdes, må oppdragsgiver imidlertid alltid undersøke om et tilbud kan anses som unormalt lavt. Det tilkommer nemlig oppdragsgiver, før kontrakt tildeles, å sikre seg at det valgte tilbudet er seriøst, blant annet ved å foreta en passende analyse av dets sammensetning.

39Det skal i denne forbindelse bemerkes at Domstolen allerede har hatt anledning til å presisere at siden oppdragsgiver nødvendigvis alltid vil ha en viss kunnskap om innholdet i de mottatte tilbudene, er den til enhver tid i stand til å identifisere de tilbudene som fremstår som unormalt lave (jf. i denne retning dom av 27.11.2001, Lombardini og Mantovani, C-285/99 og C-286/99, EU:C:2001:640, avsnitt 55).

40Det fremgår dessuten av Domstolens praksis at den kontradiktoriske undersøkelsen som er foreskrevet i artikkel 49 i direktiv 2009/81, er en grunnleggende garanti i EU-retten for å unngå vilkårlig atferd fra oppdragsgivers side og for å sikre sunn konkurranse mellom virksomhetene (jf. i denne retning dom av 29.3.2012, SAG ELV Slovensko m.fl., C-599/10, EU:C:2012:191, avsnitt 27, og av 18.12.2014, Data Medical Service, C-568/13, EU:C:2014:2466, avsnitt 44).

41I den foreliggende saken er spørsmålet om en oppdragsgiver er fritatt for plikten til å undersøke et tilbud som fremstår som unormalt lavt, når det kriteriet som er fastsatt i nasjonal lovgivning for å identifisere et slikt tilbud ikke kommer til anvendelse fordi det forutsetter at det foreligger et bestemt antall tilbud, og dette antallet ikke er nådd.

42I denne forbindelse skal det bemerkes at EU-retten ikke er til hinder for at en nasjonal lovgiver fastsetter et kriterium som muliggjør fastleggelsen av en terskel for når et tilbud «fremstår som unormalt lavt». En slik regel, særlig den som er fastsatt i artikkel 72 nr. 1 i lov om offentlige anskaffelser, kan i visse tilfeller lette oppdragsgivers oppgave med å identifisere unormalt lave tilbud. EU-retten er imidlertid til hinder for at et slikt kriterium fortolkes eller anvendes på en måte som fritar oppdragsgiver for plikten til å undersøke om et tilbud er unormalt lavt, når dette kriteriet ikke kommer til anvendelse.

43Det kan nemlig ikke tillates at oppdragsgiver – bare fordi et lovbestemt kriterium ikke kommer til anvendelse på grunn av et utilstrekkelig antall tilbud – dermed overhodet ikke er forpliktet til å undersøke om det foreligger et unormalt lavt tilbud. Et slikt fortolkningsresultat ville frata artikkel 49 i direktiv 2009/81 dens effektive virkning og ville gjøre det mulig for oppdragsgivere systematisk å omgå plikten til å undersøke unormalt lave tilbud.

44Som det fremgår av denne dommens avsnitt 34, har Domstolen fastslått at det tilkommer medlemsstatene, og særlig oppdragsgiverne, i hvert enkelt tilfelle, under hensyn til alle relevante omstendigheter, å fastlegge en metode for beregning av den terskelen hvorfra et tilbud er unormalt lavt, eller å fastlegge verdien av denne, forutsatt at de anvender en objektiv og ikke-diskriminerende metode.

45Det følger av det ovenstående at i en situasjon der en oppdragsgiver mottar et tilbud som fremstår som unormalt lavt, påhviler det denne, uavhengig av om et kriterium fastsatt i nasjonal lovgivning for identifikasjon av et slikt tilbud ikke kommer til anvendelse, om nødvendig å anvende en annen objektiv og ikke-diskriminerende metode for å vurdere om tilbudet er unormalt lavt, og, dersom dette viser seg å være tilfellet, å anvende prosedyren i artikkel 49 i direktiv 2009/81.

46Det tilkommer dermed den foreleggende retten i den foreliggende saken å undersøke om det, under hensyn til alle de relevante omstendighetene, var med rette at oppdragsgiver fant at det vinnende tilbudet ikke fremtrådte som unormalt lavt, og at det således ikke var nødvendig å innlede den kontradiktoriske prosedyren i henhold til artikkel 49 i direktiv 2009/81.

47Det første til det tredje spørsmålet skal heretter besvares med at artikkel 38 og 49 i direktiv 2009/81 skal fortolkes slik at disse bestemmelsene pålegger oppdragsgiver å undersøke om et tilbud er unormalt lavt, når de omstendighetene som kjennetegner den aktuelle anskaffelsesprosedyren, gir grunn til mistanke om dette. I en situasjon der et kriterium fastsatt i nasjonal lovgivning for identifikasjon av et unormalt lavt tilbud, som implisitt krever at det foreligger i hvert fall tre tilbud, ikke kommer til anvendelse på grunn av et utilstrekkelig antall innkomne tilbud, er oppdragsgiver ikke derved fritatt for sin plikt til å undersøke om et tilbud er unormalt lavt. Det fjerde og det femte spørsmålet

48Med det fjerde og det femte spørsmålet, som skal undersøkes samlet, ønsker den foreleggende retten nærmere bestemt opplyst om chartrets artikkel 47 skal fortolkes slik at oppdragsgivers vurdering av at det ikke er noen mistanke om at det foreligger et unormalt lavt tilbud, er underlagt domstolsprøvelse, og om oppdragsgiver i så fall er forpliktet til å begrunne sin vurdering i sin

avgjørelse

.

49Det skal for det første fremheves at chartrets artikkel 47 bestemmer at enhver hvis rettigheter og friheter som garantert av EU-retten er blitt krenket, har rett til effektive rettsmidler for en domstol. I henhold til Domstolens faste praksis er den retten til effektive rettsmidler som er fastsatt i chartrets artikkel 47, tilstrekkelig i seg selv og behøver ikke presisert ved bestemmelser i EU-retten eller nasjonal rett for å tillegge borgerne en rettighet som de umiddelbart kan påberope seg (dom av 17.4.2018, Egenberger, C-414/16, EU:C:2018:257, avsnitt 78).

50I henhold til chartrets artikkel 47 er det en grunnleggende rettighet å ha adgang til en domstol. For å sikre at denne rettigheten er effektiv, kreves det at den domstolen som prøver en

avgjørelse

truffet av en oppdragsgiver som ledd i en anskaffelsesprosedyre, er i stand til å etterprøve lovligheten og riktigheten av avgjørelsen om at det ikke foreligger et unormalt lavt tilbud. Sett hen til denne rettighetens og dette prinsippets karakter kan den domstolskontrollen som utøves, ikke begrenses til en kontroll av om det er foretatt et åpenbart uriktig skjønn.

51Som generaladvokaten har anført i punkt 63 og 64 i forslaget til

avgjørelse

, og som Domstolen allerede har fastslått i forbindelse med andre anskaffelsesrettslige spørsmål, skal avgjørelser truffet i forbindelse med en anskaffelsesprosedyre, særlig avgjørelser om at det ikke foreligger et unormalt lavt tilbud, kunne prøves effektivt av domstolene og underkastes en reell prøvelse av de faktiske og rettslige forholdene som begrunner disse avgjørelsene (jf. i denne retning dom av 11.9.2014, Fastweb, C-19/13, EU:C:2014:2194, avsnitt 39).

52Det følger av dette at domstolsprøvelsen av en

avgjørelse

om at det ikke foreligger et unormalt lavt tilbud, innebærer at den domstolen som foretar prøvelsen, er i stand til å vurdere gyldigheten av de grunnene som begrunner denne avgjørelsen.

53Det skal for det andre fremheves at kravet om begrunnelse av administrative avgjørelser utgjør et alminnelig EU-rettslig prinsipp, hvis overholdelse Domstolen sikrer (jf. blant annet dom av 15.10.1987, Heylens m.fl., 222/86, EU:C:1987:442, avsnitt 14). Begrunnelsesplikten for en

avgjørelse

utgjør en vesentlig del av det alminnelige prinsippet om god forvaltning, ettersom den for det første setter berørte parter i stand til under de best mulige betingelsene å avgjøre om det er grunnlag for å reise søksmål til prøvelse av avgjørelsen, og for det andre gir Domstolen mulighet til å utøve sin prøvelsesrett (jf. i denne retning dom av 29.4.2021, Banco de Portugal m.fl., C-504/19, EU:C:2021:335, avsnitt 57).

54I denne forbindelse er begrunnelsen for en

avgjørelse

truffet i medhold av artikkel 49 i direktiv 2009/81, uløselig forbundet med muligheten for en effektiv domstolsprøvelse. I henhold til Domstolens faste praksis kan begrunnelsen for en

avgjørelse

i prinsippet bare gis i begrunnelsen for den aktuelle avgjørelsen og i utgangspunktet ikke for første gang og ex post under den rettslige prosedyren (jf. i denne retning dom av 26.7.2017, Sacko, C-348/16, EU:C:2017:591, avsnitt 44, og av 16.10.2019, Glencore Agriculture Hungary, C-189/18, EU:C:2019:861, avsnitt 66).

55I den foreliggende saken er begrunnelsesplikten for oppdragsgivers vurdering av at det vinnende tilbudet ikke fremtrådte som unormalt lavt, uløselig forbundet med kravene om effektiv domstolsprøvelse. Denne begrunnelsen skal gjøre det mulig for de øvrige tilbudsgiver å forstå grunnene til at oppdragsgiver anså det vinnende tilbudet for å være seriøst, og skal gi den domstolen som foretar prøvelsen, mulighet til å vurdere lovligheten av denne vurderingen.

56For det tredje, og for så vidt angår i hvilken utstrekning begrunnelsen for oppdragsgivers

avgjørelse

om at det ikke foreligger et unormalt lavt tilbud kan gis for første gang under rettssaken, skal det bemerkes at Domstolen har fastslått at selv om begrunnelse i prinsippet ikke kan angis for første gang og ex post under rettssaken, er oppdragsgiver ikke desto mindre berettiget til å godtgjøre under rettssaken at den undersøkte det vinnende tilbudet under hensyn til alle de relevante omstendighetene (jf. i denne retning dom av 14.7.2016, Pjsc Rosneft Oil Company, C-72/15, EU:C:2016:381, avsnitt 137, og av 27.11.2019, Tedeschi og Consorzio Stabile Istant Service, C-402/18, EU:C:2019:1023, avsnitt 36).

57Det fjerde og det femte spørsmålet skal heretter besvares med at chartrets artikkel 47 skal fortolkes slik at oppdragsgivers vurdering av at det ikke er noen mistanke om at det foreligger et unormalt lavt tilbud, er underlagt en reell domstolsprøvelse, som ikke kan begrenses til en kontroll av om det er foretatt et åpenbart uriktig skjønn. Oppdragsgiver er forpliktet til å begrunne denne vurderingen i sin

avgjørelse

, men begrunnelsen kan suppleres under den rettslige prosedyren.

Sakskostnader

58Siden behandlingen av saken for Domstolen utgjør et ledd i den saken som verserer for den foreleggende retten, tilkommer det denne å treffe

avgjørelse

om sakskostnadene. Bortsett fra nevnte parters utgifter kan de utgiftene som er påløpt i forbindelse med avgivelse av innlegg for Domstolen, ikke erstattes. På grunnlag av disse premissene kjenner Domstolen (Fjerde avdeling) for rett: 1) Artikkel 38 og 49 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2009/81/EF av 13. juli 2009 om samordning av fremgangsmåtene ved oppdragsgivende myndigheters eller oppdragsgiveres inngåelse av visse bygge- og anleggs-, vare- og tjenestekontrakter på forsvars- og sikkerhetsområdet og om endring av direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF skal fortolkes slik at disse bestemmelsene pålegger oppdragsgiver å undersøke om et tilbud er unormalt lavt, når de omstendighetene som kjennetegner den aktuelle anskaffelsesprosedyren, gir grunn til mistanke om dette. I en situasjon der et kriterium fastsatt i nasjonal lovgivning for identifikasjon av et unormalt lavt tilbud, som implisitt krever at det foreligger i hvert fall tre tilbud, ikke kommer til anvendelse på grunn av et utilstrekkelig antall innkomne tilbud, er oppdragsgiver ikke derved fritatt for sin plikt til å undersøke om et tilbud er unormalt lavt. 2) Artikkel 47 i Den europeiske unions pakt om grunnleggende rettigheter skal fortolkes slik at oppdragsgivers vurdering av at det ikke er noen mistanke om at det foreligger et unormalt lavt tilbud, er underlagt en reell domstolsprøvelse, som ikke kan begrenses til en kontroll av om det er foretatt et åpenbart uriktig skjønn. Oppdragsgiver er forpliktet til å begrunne denne vurderingen i sin

avgjørelse

, men begrunnelsen kan suppleres under den rettslige prosedyren. Lycourgos Rodin Bonichot Rossi Spineanu-Matei Avsagt i offentlig rettsmøte i Luxembourg 15. september 2022. Justissekretær A. Calot Escobar Avdelingsformann C. Lycourgos --- OVERSETTELSE: Samling av avgjørelser DOMSTOLENS DOM (Fjerde avdeling) 15. september 2022* «Prejudisiell forelæggelse – direktiv 2009/81/EF – samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av visse bygge- og anleggs-, vare- og tjenestekontrakter – artikkel 38 og 49 – plikt til å kontrollere om det foreligger et unormalt lavt tilbud – kriterium for vurderingen av et tilbuds unormalt lave karakter fastsatt i nasjonal lovgivning – ikke anvendelig – krav om at det foreligger i hvert fall tre tilbud – kriterium støttet på kravet om at et tilbud skal være mer enn 20 % mer fordelaktig enn gjennomsnittet av de tilbud som er fremsatt av de øvrige tilbudsgiver – domstolsprøvelse» I sak C-669/20, angående en anmodning om prejudisiell

avgjørelse

i henhold til artikkel 267 TEUV, inngitt av Varhoven administrativen sad (øverste domstol i forvaltningsretlige saker, Bulgaria) ved

avgjørelse

av 10. november 2020, innkommet til Domstolen 8. desember 2020, i saken Veridos GmbH mot Ministar na vatresjnite raboti na Republika Bulgaria, Mühlbauer ID Services GmbH – S&T, har DOMSTOLEN (Fjerde avdeling), sammensatt av avdelingsformann C. Lycourgos og dommerne S. Rodin (refererende dommer), J.-C. Bonichot, L.S. Rossi og O. Spineanu-Matei, generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona, justissekretær: A. Calot Escobar, på grunnlag av den skriftlige forhandlingen, etter at det er avgitt innlegg av: – Veridos GmbH ved advokat T.P. Nenov, * Prosessspråk: bulgarsk. DA ECLI:EU:C:2022:684 1 VERIDOS – Mühlbauer ID Services GmbH – S&T ved advokat Y. Lambovski, – den bulgarske regjering ved M. Georgieva og L. Zaharieva, som befullmektigede, – den tsjekkiske regjering ved M. Smolek og J. Vláčil, som befullmektigede, – den franske regjering ved R. Bénard, A.-L. Desjonquères og É. Toutain, som befullmektigede, – den østerrikske regjering ved J. Schmoll, som befullmektiget, – Europakommisjonen ved P. Ondrůšek, G. Wils og I. Zaloguin, som befullmektigede, og etter at generaladvokaten har fremlagt forslag til

avgjørelse

i rettsmøtet 24. februar 2022, avsagt følgende Dom 1 Anmodningen om prejudisiell

avgjørelse

gjelder fortolkningen av artikkel 56 og 69 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om offentlige anskaffelser og om oppheving av direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65), artikkel 38 og 49 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2009/81/EF av 13. juli 2009 om samordning av fremgangsmåtene ved oppdragsgivende myndigheters eller oppdragsgiveres inngåelse av visse bygge- og anleggs-, vare- og tjenestekontrakter på forsvars- og sikkerhetsområdet og om endring av direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF (EUT 2009, L 216, s. 76, rettet i EUT 2012, L 292, s. 38), samt artikkel 47 i Den europeiske unions pakt om grunnleggende rettigheter (heretter «charteret»).

2Denne anmodningen er blitt inngitt i forbindelse med en tvist mellom på den ene side Veridos GmbH og på den andre siden Ministar na vatresjnite raboti na Republika Bulgaria (Republikken Bulgarias innenriksminister) og konsortiet «Mühlbauer ID Services GmbH – S&T» vedrørende en

avgjørelse

om klassifisering av tilbudsgiver og valget av den personen som fikk tildelt en offentlig kontrakt. Rettsregler EU-retten Direktiv 2014/24

3Det følger av artikkel 56 nr. 1 i direktiv 2014/24 med overskriften «Generelle prinsipper» at kontrakter tildeles på grunnlag av kriteriene oppstilt i direktivets artikkel 67–69, dersom oppdragsgiver i samsvar med direktivets artikkel 59–61 har verifisert at et visst antall betingelser er oppfylt. 2 ECLI:EU:C:2022:684 VERIDOS 4 Nevnte direktivs artikkel 69 med overskriften «Unormalt lave tilbud» fastsetter: «1. Oppdragsgiverne krever at økonomiske aktører gjør rede for de priser eller kostnader som er foreslått i tilbudet, dersom det aktuelle tilbudet forekommer å være unormalt lavt i forhold til bygge- og anleggsarbeidene, varene eller tjenestene.

2De redegjørelsene det henvises til i nr. 1, kan særlig vedrøre: a) besparelser i forbindelse med produksjonsmetoden for varene eller tjenestene eller med byggemetoden b) de anvendte tekniske løsningene eller tilbyderens usedvanlig gunstige betingelser for å levere varene eller tjenestene eller for å utføre arbeidet c) originaliteten av de bygge- og anleggsarbeider, varer eller tjenester som tilbys av tilbyderen d) overholdelse av de forpliktelsene som er omhandlet i artikkel 18 nr. 2 e) overholdelse av de forpliktelsene som er omhandlet i artikkel 71 f) eventuell statsstøtte til tilbyderen.

3Oppdragsgiver vurderer de opplysningene som tilbyderen er fremkommet med ved redegjørelsen. Myndigheten kan bare avvise tilbudet dersom det foreslåtte lave pris- eller kostnadsnivået ikke på tilfredsstillende måte kan begrunnes ut fra den fremlagte dokumentasjonen, etter at de elementene som er nevnt i nr. 2, er tatt i betraktning. Oppdragsgiverne avviser tilbudet dersom de har fastslått at det er unormalt lavt fordi det ikke er i samsvar med de gjeldende forpliktelsene som er omhandlet i artikkel 18 nr. 2.

4Dersom en oppdragsgiver fastslår at et tilbud er unormalt lavt fordi tilbyderen har mottatt statsstøtte, kan tilbudet bare avvises med denne begrunnelsen alene dersom oppdragsgiver konsulterer tilbyderen og denne innen en tilstrekkelig frist, som fastsettes av oppdragsgiver, ikke kan godtgjøre at den aktuelle støtten var forenlig med det indre marked som omhandlet i artikkel 107 […] TEUV. Dersom oppdragsgiver avviser et tilbud under disse omstendighetene, underretter vedkommende Kommisjonen om dette. 5. Etter anmodning stiller medlemsstatene som ledd i det administrative samarbeidet alle de opplysningene de har til rådighet, slik som lovgivning, alminnelig gjeldende kollektive avtaler eller nasjonale tekniske standarder, med hensyn til den dokumentasjonen og de dokumentene som er fremlagt i forbindelse med de redegjørelsene som er angitt i nr. 2, til rådighet for andre medlemsstater.» ECLI:EU:C:2022:684 3 VERIDOS Direktiv 2009/81 5 Artikkel 35 i direktiv 2009/81 med overskriften «Underretning av søkere og tilbydere» har følgende ordlyd: «1. Oppdragsgiverne underretter så raskt som mulig søkere og tilbydere om hvilke avgjørelser som er truffet med hensyn til tildeling av kontrakten eller inngåelse av en rammeavtale, herunder begrunnelsen for at de har besluttet ikke å tildele en kontrakt eller inngå en rammeavtale som har vært kunngjort, og å innlede prosedyren på nytt. Underretningen skjer skriftlig dersom oppdragsgiverne mottar anmodning om dette. 2. Etter anmodning fra den berørte parten meddeler oppdragsgiveren, med forbehold for nr. 3, så raskt som mulig og senest 15 dager etter mottak av en skriftlig anmodning: a) alle forbigåtte søkere, hvorfor deres søknad er forkastet b) alle forbigåtte tilbydere, hvorfor deres tilbud er forkastet, herunder særlig i de tilfellene som er omhandlet i artikkel 18 nr. 4 og 5, hvorfor vedkommende har besluttet at kravene ikke anses for oppfylt på tilsvarende måte, eller hvorfor vedkommende har besluttet at bygge- og anleggs- samt vare- og tjenestekontrakter ikke oppfyller kravene til ytelse eller funksjon, og, i de tilfellene som er omhandlet i artikkel 22 og 23, hvorfor vedkommende har besluttet at kravene vedrørende informasjonssikkerhet og forsyningssikkerhet ikke anses for oppfylt c) alle tilbydere som har avgitt et antakelig tilbud som er blitt forkastet, om det antatte tilbudets egenskaper og relative fordeler og navnet på den tilbyderen hvis tilbud er antatt, eller partene i rammeavtalen. 3. Oppdragsgiverne kan beslutte ikke å meddele visse av de opplysningene som er omhandlet i nr. 1, om tildelingen av kontrakt eller inngåelsen av rammeavtaler, dersom en slik videregivelse ville hindre rettshåndhevelsen eller på annen måte være i strid med offentlige interesser, særlig forsvars- og/eller sikkerhetsinteresser, eller til skade for bestemte offentlige eller private økonomiske aktørers legitime økonomiske interesser eller for den lojale konkurransen mellom disse.» 6 Direktivets artikkel 38 med overskriften «Egnethetsundersøkelse og utvelging av deltakere, tildeling av kontrakter» bestemmer: «1. Kontrakter tildeles på grunnlag av kriteriene i artikkel 47 og 49 under hensyn til artikkel 19, etter at oppdragsgiverne har undersøkt om de økonomiske aktørene som ikke er utelukket i henhold til artikkel 39 eller 40, er egnede etter kriteriene om økonomi og finansiell stilling, faglig og teknisk kompetanse eller evne som omhandlet i artikkel 41–46, og om nødvendig etter de ikke-diskriminerende reglene og kriteriene som er nevnt i denne artikkels nr. 3. 2. Oppdragsgiverne kan i samsvar med artikkel 41 og 42 kreve minstekrav til egnethet som søkere skal oppfylle. 4 ECLI:EU:C:2022:684 VERIDOS Omfanget av de opplysningene som er omhandlet i artikkel 41 og 42, samt de minstekravene til egnethet som kreves i forbindelse med en bestemt kontrakt, skal henge sammen med og stå i forhold til kontraktens gjenstand. Disse minstekravene angis i kunngjøringen av konkurransen.

3Ved begrenset anbudskonkurranse, konkurranse med forhandling med offentliggjøring av en konkurransekunngjøring og konkurransepreget dialog kan oppdragsgiverne begrense antallet søkere som vil bli oppfordret til å avgi tilbud eller delta i dialog. I så fall – angir oppdragsgiverne i kunngjøringen de objektive og ikke-diskriminerende kriteriene eller reglene de akter å anvende, det minste antallet søkere som vil bli oppfordret til å avgi tilbud, og eventuelt et høyeste antall søkere de akter forpliktelse til, for det første å identifisere de tilbud som gir grunn til mistanke, for det andre å gi de berørte tilbyderne mulighet til å dokumentere holdbarheten av sine tilbud ved at oppdragsgiveren anmoder dem om de nærmere opplysninger den anser for relevante, for det tredje å vurdere relevansen av de nærmere opplysninger den mottar fra de berørte, og for det fjerde å treffe en beslutning om hvorvidt den vil ta disse tilbudene med i betraktning eller forkaste dem. Det er kun dersom påliteligheten av et tilbud på forhånd kan trekkes i tvil, at de forpliktelser som følger av disse artiklene, gjelder for oppdragsgiver (jf. analogt dom av 19.10.2017, AgriConsulting Europe mot Kommisjonen, C-198/16 P, EU:C:2017:784, avsnitt 51 og 52 og den rettspraksis som er nevnt der).

37Som generaladvokaten har anført i punkt 38 i forslaget til

avgjørelse

, skal oppdragsgiver identifisere de tilbud som angivelig er mistenkelige, og som derfor skal undergis den kontradiktoriske kontrollprosedyren som er fastsatt i artikkel 49 i direktiv 2009/81, idet det tas hensyn til samtlige kjennetegn ved gjenstanden for den aktuelle konkurransen. En sammenligning med de øvrige konkurrerende tilbud kan ganske vist i bestemte tilfeller bidra til å konstatere avvik, men den må imidlertid ikke utgjøre det eneste kriteriet som oppdragsgiver anvender i denne henseende.

38En undersøkelse av samtlige elementer ved konkurransen og de aktuelle konkurransebetingelsene skal gi oppdragsgiver mulighet til å avgjøre om det tilbudet som gir grunn til mistanke, til tross for sitt avvik fra prisene i de andre søkernes tilbud, er tilstrekkelig seriøst. I denne henseende kan oppdragsgiver legge vekt på de nasjonale bestemmelsene som fastsetter en særlig metode for å identifisere unormalt lave tilbud. 39 Sett hen til betraktningene ovenfor må det imidlertid fastslås at direktiv 2009/81 ikke utelukker at et tilbuds unormalt lave karakter vurderes når det kun er avgitt to tilbud. Når det kriteriet som er fastsatt i nasjonal rett med henblikk på vurderingen av om et tilbud er unormalt lavt, ikke finner anvendelse, kan dette derimot ikke frita oppdragsgiver fra den plikten som er nevnt i nærværende doms avsnitt 36, til å identifisere de tilbud som gir grunn til mistanke, og i tilfelle slike tilbud å foreta en kontradiktorisk kontroll. ECLI:EU:C:2022:684 11 VERIDOS

40Det følger av det ovenstående at artikkel 38 og 49 i direktiv 2009/81 skal fortolkes slik at oppdragsgivere, når det er mistanke om at et tilbud er unormalt lavt, har plikt til å kontrollere om dette faktisk er tilfellet, idet det tas hensyn til samtlige relevante elementer i konkurransen og konkurransebetingelsene, og slik at den manglende muligheten til å anvende de kriteriene som er fastsatt i nasjonal lovgivning i denne henseende, og antallet avgitte tilbud, ikke har noen betydning i denne henseende. Det fjerde og det femte spørsmålet

41Med det fjerde og det femte spørsmålet, som skal undersøkes samlet, ønsker den foreleggende retten nærmere bestemt opplyst om artikkel 55 nr. 2 i direktiv 2009/81, sammenholdt med chartrets artikkel 47, skal fortolkes slik at oppdragsgivers konstatering om at det ikke er mistanke om et unormalt lavt tilbud, eller dens overbevisning om at tilbudet fra den best klassifiserte tilbyderen er seriøst, er undergitt domstolsprøving, og om oppdragsgiver således har plikt til å begrunne sin konklusjon innenfor rammen av avgjørelsen om tildeling av kontrakten.

42Som generaladvokaten har anført i punkt 47 og 48 i forslaget til

avgjørelse

, pålegger artikkel 49 i direktiv 2009/81 med sin henvisning til unormalt lave tilbud ikke oppdragsgiver en vilkårlig plikt til uttrykkelig å ta stilling til det aktuelle tilbudets eventuelle unormalt lave karakter. Ifølge ordlyden av denne artikkel 49 oppstår denne plikten derimot dersom oppdragsgiver «vedrørende en bestemt kontrakt» vurderer at «tilbud» synes å være «unormalt lave i forhold til [ytelsen]».

43Det fremgår i denne henseende av artikkel 35 i direktiv 2009/81 at oppdragsgivere så snart som mulig underretter søkere og tilbydere om hvilke avgjørelser som er truffet med hensyn til tildeling av kontrakten, og at denne underretningen gis skriftlig dersom det fremsettes anmodning om det. Særlig når den berørte parten fremsetter en skriftlig anmodning om det, meddeler oppdragsgiverne vedkommende navnlig de relevante opplysninger som underbygger de vesentlige avgjørelsene som er truffet under anskaffelsesprosedyren. Når en oppdragsgiver fastslår at et tilbud synes å være unormalt lavt, og den derfor gjennomfører en kontradiktorisk drøftelse med den berørte tilbyderen, skal resultatet meddeles skriftlig.

44Det er således bare når det er mistanke om at et tilbud er unormalt lavt, og etter den kontradiktoriske kontrollprosedyren som er omtalt i nærværende doms avsnitt 37, at oppdragsgiver formelt skal vedta en begrunnet

avgjørelse

om å akseptere eller forkaste det aktuelle tilbudet.

45I det foreliggende tilfellet fremgår det imidlertid av saksdokumentene for Domstolen at oppdragsgiver verken innledet den kontradiktoriske kontrollprosedyren som er foreskrevet i artikkel 49 i direktiv 2009/81, eller vedtok en uttrykkelig

avgjørelse

i denne henseende.

46I dette tilfellet krever den plikten som følger av artikkel 55 nr. 2 i direktiv 2009/81 og av chartrets artikkel 47, om at avgjørelsen om tildeling av den aktuelle kontrakten skal kunne gjøres til gjenstand for en effektiv klage, at de tilbyderne som mener at de har lidt skade, kan anlegge søksmål til prøving av denne avgjørelsen, idet de gjør gjeldende at det valgte tilbudet burde ha vært kvalifisert som «unormalt lavt». 46 ECLI:EU:C:2022:684 VERIDOS

47Det forhold at et tilbud ikke anses for å være «unormalt lavt», uten at dette er gjenstand for en spesifikk begrunnelse, kan i denne henseende ikke i seg selv gi grunnlag for annullasjon av en anskaffelsesprosedyre, ettersom EU-lovgiver ikke har pålagt oppdragsgivere en plikt til å vedta en uttrykkelig og begrunnet

avgjørelse

om at det ikke foreligger unormalt lave tilbud. 48 Sett hen til betraktningene ovenfor skal det fjerde og det femte spørsmålet besvares med at artikkel 55 nr. 2 i direktiv 2009/81, sammenholdt med chartrets artikkel 47, skal fortolkes slik at når en oppdragsgiver ikke har innledet en kontrollprosedyre vedrørende et eventuelt unormalt lavt tilbud med den begrunnelse at ingen av de tilbudene den er blitt forelagt, hadde en slik karakter, kan dens vurdering gjøres til gjenstand for domstolsprøving innenfor rammen av et søksmål anlagt til prøving av avgjørelsen om tildeling av kontrakten.

Sakskostnader

49Ettersom behandlingen av saken overfor partene i hovedsaken utgjør et ledd i saken som verserer for den foreleggende retten, tilkommer det denne å treffe

avgjørelse

om sakskostnadene. Bortsett fra de nevnte partenes utgifter kan de utgifter som er påløpt i forbindelse med innlegg for Domstolen, ikke erstattes. På grunnlag av disse premisser kjenner Domstolen (Fjerde avdeling) for rett: 1) Artikkel 38 og 49 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2009/81/EF av 13. juli 2009 om samordning av fremgangsmåtene ved oppdragsgiveres inngåelse av visse bygge- og anleggs-, vare- og tjenestekontrakter på forsvars- og sikkerhetsområdet og om endring av direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF skal fortolkes slik at oppdragsgivere, når det er mistanke om at et tilbud er unormalt lavt, har plikt til å kontrollere om dette faktisk er tilfellet, idet det tas hensyn til samtlige relevante elementer i konkurransen og konkurransebetingelsene, og slik at den manglende muligheten til å anvende de kriteriene som er fastsatt i nasjonal lovgivning i denne henseende, og antallet avgitte tilbud, ikke har noen betydning i denne henseende. 2) Artikkel 55 nr. 2 i direktiv 2009/81, sammenholdt med artikkel 47 i Den europeiske unions pakt om grunnleggende rettigheter, skal fortolkes slik at når en oppdragsgiver ikke har innledet en kontrollprosedyre vedrørende et eventuelt unormalt lavt tilbud med den begrunnelse at ingen av de tilbudene den er blitt forelagt, hadde en slik karakter, kan dens vurdering gjøres til gjenstand for domstolsprøving innenfor rammen av et søksmål anlagt til prøving av avgjørelsen om tildeling av kontrakten. Underskrifter ECLI:EU:C:2022:684 13