C-697/17 Telecom Italia om identitet i begrenset anbudskonkurranse

Samling av avgjørelser DOMSTOLENS DOM (Femte avdeling) 11. juli 2019 * «Prejudisiell forelæggelse – inngåelse av offentlige innkjøps- samt bygge- og anleggskontrakter – direktiv 2014/24/EU – artikkel 28 nr. 2 – begrenset anbudskonkurranse – økonomiske aktører som skal oppfordres til å delta i prosedyren – krav om å opprettholde en juridisk og materiell identitet mellom den prekvalifiserte søkeren og den søkeren som avgir tilbudet – likebehandlingsprinsippet for tilbudsgivere» I sak C-697/17, angående en anmodning om prejudisiell

avgjørelse

i henhold til artikkel 267 TEUF, inngitt av Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsrettslige saker, Italia) ved

avgjørelse

av 19. oktober 2017, inngått til Domstolen den 11. desember 2017, i saken Telecom Italia SpA mot Ministero dello Sviluppo economico, Infrastrutture e telecomunicazioni per l'Italia (Infratel Italia) SpA, prosessdeltaker: OpEn Fiber SpA, har DOMSTOLEN (Femte avdeling), sammensatt av avdelingsformann E. Regan, Domstolens president K. Lenaerts, som fungerende dommer i Femte avdeling, og dommerne C. Lycourgos, E. Juhász (refererende dommer) og I. Jarukaitis, generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona, justitssekretær: fullmektig R. Șereș, på grunnlag av den skriftlige forhandlingen og etter rettsmøtet den 15. november 2018, etter at det er avgitt innlegg av: – Telecom Italia SpA ved avvocati F. Lattanzi, F. Cardarelli og F.S. Cantella, * Prosessspråk: italiensk. DA ECLI:EU:C:2019:599 1 TELECOM ITALIA – Infrastrutture e telecomunicazioni per l'Italia (Infratel Italia) SpA ved avvocati F. Isgrò, P. Messina og D. Cutolo, – OpEn Fiber SpA ved avvocatessa L. Torchia, – den italienske regjering ved G. Palmieri, som befullmektiget, bistått av avvocato dello Stato G. Aiello, – Europakommisjonen ved G. Conte, P. Ondrůšek og T. Vecchi, som befullmektigede, – ESA ved M. Sánchez Rydelski og C. Zatschler, som befullmektigede, og etter at generaladvokaten har fremlagt forslag til

avgjørelse

i rettsmøter den 23. januar 2019, avsagt følgende Dom Anmodningen om prejudisiell

avgjørelse

gjelder tolkningen av artikkel 28 nr. 2 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om offentlige anskaffelser og om oppheving av direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65). Denne anmodningen er blitt inngitt i forbindelse med fem saker anlagt av Telecom Italia SpA med påstand om annullasjon av avgjørelsene truffet av Infrastrutture e telecomunicazioni per l'Italia (Infratel Italia) SpA (heretter «Infratel») – et selskap som av Ministero dello Sviluppo Economico (ministeriet for økonomisk utvikling, Italia) har fått ansvaret for forvaltning av prosjekter om opprettelse av et bredbånds- og ultrabredbåndsnettverk i Italia – hva angår tildeling av offentlige kontrakter for oppføring, vedlikehold og drift av statseide ultrabredbåndsnett i en rekke italienske regioner (Abruzzo, Molise, Emilia-Romagna, Lombardia, Toscana og Veneto). Rettsregler EU-retten Direktiv 2004/17/EF Artikkel 51 nr. 3 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av kontrakter innenfor vann- og energiforsyning, transport samt posttjenester (EUT 2004, L 134, s. 1) fastsatte følgende: «Oppdragsgiverne kontrollerer at tilbudene fra de […] utvalgte tilbudsgiverne er i samsvar med de regler og krav som gjelder for tilbudene, og tildeler kontrakten på grunnlag av kriteriene i artikkel 55 og 57.» Direktiv 2014/

24I henhold til artikkel 2 nr. 1 punkt 12) i direktiv 2014/24 defineres en «søker» som «en økonomisk aktør som har anmodet om oppfordring til, eller som er blitt oppfordret til å delta i en begrenset anbudskonkurranse, konkurranse med forhandling, i en forhandling uten forutgående kunngjøring, en konkurransepreget dialog eller i et innovasjonspartnerskap». Nevnte direktivs artikkel 28 med overskriften «Begrenset anbudskonkurranse» har følgende ordlyd: «

1Ved begrenset anbudskonkurranse kan alle økonomiske aktører søke om å delta som svar på en innkallelse av tilbud med de opplysningene som er angitt i vedlegg V, del B eller C, alt etter hva som er relevant, ved å oversende de opplysningene til kvalitativ utvelgelse som oppdragsgiveren anmoder om. […]

2Det er bare de økonomiske aktørene som av oppdragsgiverne mottar oppfordring til det, som kan avgi tilbud etter myndighetenes vurdering av de innsendte opplysningene. Oppdragsgiverne kan begrense antallet egnede søkere som skal oppfordres til å delta i prosedyren, i samsvar med artikkel 65. […]» Italiensk rett De ovennevnte direktivene ble gjennomført i italiensk rett ved Decreto legislativo n. 50 – Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (lovdekret nr. 50 til gjennomføring av direktiv 2014/23/EU, 2014/24/EU og 2014/25/EU om tildeling av konsesjonskontrakter, offentlige kontrakter og fremgangsmåtene ved inngåelse av kontrakter innenfor vann- og energiforsyning, transport samt posttjenester samt om omorganisering av de gjeldende bestemmelsene vedrørende offentlige bygge- og anleggskontrakter, tjenestekontrakter og varekontrakter), av 18. april 2016 (ordinært tillegg til GURI nr. 91 av 19.4.2016, heretter «lov om offentlige kontrakter»). Artikkel 28 nr. 2 i direktiv 2014/24 ble gjennomført ved artikkel 61 i lov om offentlige kontrakter med overskriften «Begrenset anbudskonkurranse». Denne bestemmelsen fastsetter: «Det er bare de økonomiske aktørene som mottar oppfordring til det, som kan avgi tilbud etter oppdragsgivernes vurdering av de innsendte opplysningene.» Tvisten i hovedsaken og det prejudisielle spørsmålet I mai 2016 kunngjorde Infratel en begrenset anbudskonkurranse på vegne av ministeriet for økonomisk utvikling angående tildeling av offentlige kontrakter om oppføring, vedlikehold og drift av et offentlig passivt ultrabredbåndsnett i de såkalte «hvite» områdene i en rekke italienske regioner (Abruzzo, Molise, Emilia-Romagna, Lombardia, Toscana og Veneto). Denne anskaffelsesprosedyren var et ledd i gjennomføringen av statsstøtteordning SA.41647 (2016/N) («Strategia Italiana Banda Ultra-Larga»), som ble anmeldt av de italienske myndighetene den 10. august 2015 og godkjent ved Kommisjonens

avgjørelse

av 30. juni 2016 (C (2016) 3931 final). Den aktuelle prosedyren gjaldt tildeling av fem delkontrakter og omfattet følgende tre faser: – inngivelse av søknad om deltakelse (senest den 18.7.2016) – oversendelse av oppfordring til deltakelse til de prekvalifiserte aktørene (senest den 9.8.2016) og – avgivelse av tilbud (senest den 17.10.2016). Det ble for hver av disse fem delkontraktene inngitt søknad om deltakelse av Telecom Italia samt av bl.a. Metroweb Sviluppo Srl og Enel OpEn Fiber SpA (heretter «OpEn Fiber»). Selv om Metroweb Sviluppo var blitt prekvalifisert, inngav selskapet til slutt ikke noe tilbud. Infratel offentliggjorde den 9. januar 2017 listen over prekvalifiserte søkere og den 24. januar 2017 de foreløpige rangeringslister. Open Fiber plasserte seg på førsteplass for hver enkelt av de nevnte fem delkontraktene, mens Telecom Italia plasserte seg på andreplass, med unntak av delkontrakt nr. 4, der selskapet plasserte seg på tredjeplass. Ettersom Telecom Italia ikke var tilfreds med resultatet av den aktuelle prosedyren, inngav selskapet en anmodning om innsyn i de dokumentene som inngikk i saksdokumentene for denne prosedyren. Det fremgår av disse dokumentene at holdingselskapene Enel SpA og Metroweb Italia SpA mellom prekvalifiseringen og fristen for å avgi tilbud den 17. oktober 2016 inngikk en bindende rammeavtale den 10. oktober 2016 om at OpEn Fiber skulle erverve samtlige aksjer i Metroweb SpA, som eide Metroweb Sviluppo, idet dette ervervet dermed medførte at Metroweb SpA og følgelig Metroweb Sviluppo ble overtatt av OpEn Fiber ved fusjon. Med sikte på gjennomføring av denne rammeavtalen ble OpEn Fibers overtagelse av Metroweb Sviluppo vedtatt den 23. januar 2017. Fusjonsplanen ble anmeldt til Kommisjonen den 10. november 2016 i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 av 20. januar 2004 om kontroll med foretakssammenslutninger (EUT 2004, L 24, s. 1). Ved

avgjørelse

av 15. desember 2016 (Sak M.8234 – Enel/CDP Equity/Cassa Depositi e Prestiti/Enel Open Fiber/Metroweb Italia) (EUT 2017, C 15, s. 1) besluttet Kommisjonen ikke å motsette seg den. Tildelingen av de fem omhandlede delkontraktene ble anfektet av Telecom Italia ved fem saker anlagt for Tribunale amministrativo regionale del Lazio (den regionale forvaltningsdomstolen for Lazio, Italia), som ikke gav Telecom Italia medhold i noen av sakene. Telecom Italia iverksatte deretter anke av denne domstolens avgjørelser for Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsrettslige saker, Italia). Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsrettslige saker) ønsker opplyst om kravet om juridisk og materiell identitet i forbindelse med en begrenset anbudskonkurranse som den i hovedsaken omhandlede, som er omfattet av artikkel 28 i direktiv 2014/24, et krav som ble oppstilt av Domstolen med hensyn til artikkel 51 i direktiv 2004/17 i dom av 24. mai 2016, MT Højgaard og Züblin (C-396/14, EU:C:2016:347), kan få anvendelse. Dessuten har den forelagte retten bemerket at den i hovedsaken omhandlede fusjonen på tidspunktet for avgivelsen av tilbudene den 17. oktober 2016 bare så vidt var blitt innledet, idet den først ble avsluttet senere, og at OpEn Fibers sammensetning derfor på dette tidspunktet forble uendret. Ifølge denne retten vil det være umulig å godtgjøre at partene med den aktuelle fusjonsavtalen ønsket å gjennomføre et konkurransebegrensende kartell som hadde til formål å begrense konkurransen i forbindelse med den i hovedsaken omhandlede begrensede anbudskonkurransen. Under disse omstendighetene har Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsrettslige saker) besluttet å utsette saken og forelegge Domstolen følgende prejudisielle spørsmål: «Skal artikkel 28 nr. 2 første punktum i direktiv [2014/24] tolkes slik at den krever en full juridisk og økonomisk identitet mellom de prekvalifiserte aktørene og de aktørene som vil avgi tilbud i forbindelse med en begrenset anbudskonkurranse, og særlig skal denne bestemmelsen tolkes slik at den er til hinder for en avtale inngått mellom de holdingselskapene som kontrollerer to prekvalifiserte aktører, på et tidspunkt mellom prekvalifiseringen og avgivelsen av tilbudene, i tilfelle der: a) denne avtalen bl.a. har til formål og til følge å etablere en fusjon gjennom inkorporering av en av de prekvalifiserte virksomhetene i en annen av disse (en operasjon som dessuten er blitt godkjent av Europakommisjonen); b) virkningene av fusjonen viser seg etter det overtakende selskapets avgivelse av tilbudet (slik at selskapets sammensetning på tidspunktet for avgivelsen av tilbudet ikke var endret i forhold til sammensetningen på tidspunktet for prekvalifiseringen); c) det overtatte selskapet (hvis sammensetning ikke var endret ved utløpet av fristen for avgivelse av tilbud) under alle omstendigheter har funnet det hensiktsmessig å unnlate å delta i den begrensede anbudskonkurransen, sannsynligvis som et ledd i gjennomføringen av den planen som er blitt fastlagt med avtalen mellom holdingselskapene?» Realitetsbehandling av anmodningen om prejudisiell

avgjørelse

Ifølge Infratel, Open Fiber og den italienske regjering bør anmodningen om prejudisiell

avgjørelse

avvises, dels på grunn av dens angivelige manglende relevans for hovedsaken, dels på grunn av dens tilsynelatende hypotetiske karakter, eller fordi den i realiteten ikke gjelder en reell tvil hos den forelagte retten. Det skal i denne forbindelsen bemerkes at det utelukkende tilkommer den nasjonale retten, for hvem en tvist er brakt inn, og som har ansvaret for den rettsavgjørelsen som skal treffes, på grunnlag av omstendighetene i den konkrete saken å vurdere såvel om en prejudisiell

avgjørelse

er nødvendig for at den kan avsi dom, som relevansen av de spørsmålene den forelegger Domstolen. Når de stilte spørsmålene gjelder tolkningen av EU-retten, er Domstolen derfor i prinsippet forpliktet til å treffe

avgjørelse

. Domstolen kan bare avvise å treffe

avgjørelse

om et prejudisielt spørsmål forelagt av en nasjonal domstol dersom det klart fremgår at den ønskede tolkningen av EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsaken eller dens gjenstand, dersom problemet er av hypotetisk karakter, eller dersom Domstolen ikke har de faktiske og rettslige opplysningene som er nødvendige for at den kan gi et hensiktsmessig svar på de forelagte spørsmålene (dom av 10.7.2018, Jehovan Todistajat, C-25/17, EU:C:2018:551, avsnitt 31 og den der nevnte rettspraksisen). I den foreliggende saken fremgår det av forelæggelsesavgjørelsen at den i hovedsaken omhandlede anskaffelsesprosedyren er underlagt bestemmelsene i konkurransekunngjøringen, og en av disse bestemmelsene henviser til artikkel 61 i lov om offentlige kontrakter, hvilken artikkel gjennomfører artikkel 28 i direktiv 2014/

24Det er dessuten intet i saksdokumentene som gir grunnlag for å fastslå at den ønskede tolkningen av EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsaken eller dens gjenstand, eller er av hypotetisk karakter. Som anført av den forelagte retten har det forelagte spørsmålet til formål å sette den forelagte retten i stand til å vurdere om denne bestemmelsen i direktiv 2014/24 krever en full juridisk og økonomisk identitet mellom de prekvalifiserte aktørene og de aktørene som vil avgi tilbud i forbindelse med en begrenset anbudskonkurranse. Selv om Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsrettslige saker) for øvrig ganske visst har fremlagt argumenter for at en bestemt tolkning av artikkel 28 i direktiv 2014/24 etter dens oppfatning bør gjelde, innebærer dette imidlertid ikke at nevnte rett ikke nærer tvil om betydningen av denne bestemmelsen. Ved å redegjøre for sitt syn samarbeider denne retten lojalt med Domstolen i forbindelse med den prejudisielle prosedyren og imøtekommer anmodningen i punkt 17 i anbefalingene til de nasjonale domstolene vedrørende forelæggelse av prejudisielle spørsmål (EUT 2018, C 257, s. 1), der det heter at «[d]en forelagte retten […] likeledes kortfattet [kan] angi sin oppfatning vedrørende besvarelsen av de prejudisielle spørsmålene», hvilken angivelse ifølge dette punkt 17 vil «være nyttig for Domstolen». Under disse omstendighetene kan anmodningen om prejudisiell

avgjørelse

tas til realitetsbehandling. ECLI:EU:C:2019:599 5 TELECOM ITALIA Det prejudisielle spørsmålet Med sitt spørsmål ønsker den forelagte retten nærmere bestemt opplyst om artikkel 28 nr. 2 første punktum i direktiv 2014/24 skal tolkes slik at den, sett hen til kravet om juridisk og materiell identitet mellom prekvalifiserte økonomiske aktører og aktører som avgir tilbud, er til hinder for at en prekvalifisert søker i forbindelse med en begrenset anbudskonkurranse om tildeling av en offentlig kontrakt kan avgi et tilbud, når søkeren har forpliktet seg til å overta en annen prekvalifisert søker i henhold til en fusjonsavtale som ble inngått mellom prekvalifiseringen og avgivelsen av tilbud og gjennomført etter denne avgivelsen. I henhold til artikkel 28 nr. 2 første punktum i direktiv 2014/24 er det bare de økonomiske aktørene som av oppdragsgiverne mottar oppfordring til det, som kan avgi tilbud etter myndighetenes vurdering av de innsendte opplysningene. Denne regelen er fastsatt for den begrensede anbudskonkurransen, som gjennomføres i flere faser – særlig hva angår prekvalifiseringen og avgivelsen av tilbud. Det fremgår av ordlyden av artikkel 28 nr. 2 første punktum i direktiv 2014/24 at den økonomiske aktøren som avgir et tilbud, i prinsippet skal være den som er blitt prekvalifisert. Denne bestemmelsen inneholder ingen regler vedrørende eventuelle endringer i en prekvalifisert søkers økonomiske og tekniske kapasitet. I en lignende sammenheng i forbindelse med direktiv 2004/17 undersøkte Domstolen spørsmålet om innvirkningen av slike endringer i løpet av en konkurranse med forhandling om tildeling av en offentlig kontrakt i dom av 24. mai 2016, MT Højgaard og Züblin (C-396/14, EU:C:2016:347), i forhold til de alminnelige prinsippene i EU-retten – særlig likebehandlingsprinsippet og den forpliktelsen til gjennomsiktighet som følger derav – samt ut fra denne rettens formål på området for offentlige anskaffelser. Det skal i den forbindelsen bemerkes at likebehandlingsprinsippet og forpliktelsen til gjennomsiktighet bl.a. innebærer at tilbudsgiverne skal behandles likt, både når de utarbeider sine tilbud og når oppdragsgiveren vurderer tilbudene, og at disse prinsippene utgjør grunnlaget for EU-reglene om anskaffelsesprosedyrer (dom av 24.5.2016, MT Højgaard og Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, avsnitt 37 og den der nevnte rettspraksisen). Likebehandlingsprinsippet for tilbudsgivere, som har til formål å fremme utviklingen av en sunn og effektiv konkurranse mellom virksomhetene som deltar i en prosedyre vedrørende inngåelse av en offentlig kontrakt, krever at samtlige tilbudsgivere gis like muligheter i forbindelse med utformingen av sine tilbud, og det innebærer således at de samme betingelsene må gjelde for alle konkurrentene. En streng anvendelse av likebehandlingsprinsippet for tilbudsgivere innenfor rammen av en prosedyre med forhandling leder til den konklusjonen at bare de økonomiske aktørene som er blitt prekvalifisert som sådanne, kan avgi tilbud og bli tildelingsvinnere (jf. i denne retning dom av 24.5.2016, MT Højgaard og Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, avsnitt 38 og 39). Dette standpunktet støttes av artikkel 28 nr. 2 i direktiv 2014/24, ifølge hvilken «[det bare er] de økonomiske aktørene som av oppdragsgiverne mottar oppfordring til det, som kan avgi tilbud etter myndighetenes vurdering av de innsendte opplysningene», noe som forutsetter en juridisk og materiell identitet mellom de prekvalifiserte økonomiske aktørene og de økonomiske aktørene som avgir tilbudene (jf. analogt dom av 24.5.2016, MT Højgaard og Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, avsnitt 40). Domstolen har imidlertid likeledes fastslått at dersom en prekvalifisert sammenslutning som sådan, herunder to økonomiske aktører, i en konkurranse med forhandling oppløses, kan den ene av disse tre i stedet for denne sammenslutningen og fortsette denne prosedyren, forutsatt at det er fastslått at denne økonomiske aktøren selvstendig oppfyller de av oppdragsgiveren fastsatte opprinnelige kravene, og at denne økonomiske aktørens fortsatte deltakelse i den aktuelle anskaffelsesprosedyren ikke medfører en forringelse av de øvrige tilbudsgivernes konkurransemessige stilling (jf. i denne retning dom av 24.5.2016, MT Højgaard og Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, avsnitt 48 og domskonklusjonen). Det skal bemerkes at både den juridiske og den materielle identiteten mellom den prekvalifiserte aktøren og den aktøren som hadde avgitt tilbud, i den saken som gav opphav til nevnte dom, var blitt endret. Dette skyldtes for det første at det ikke var den prekvalifiserte sammenslutningen av virksomheter som sådan som hadde fortsatt prosedyren, men bare én av operatørene i denne sammenslutningen, og for det andre at den opprinnelige søkerens økonomiske og tekniske kapasitet var blitt redusert som følge av tapet av én av de berørte økonomiske aktørenes kapasitet. Denne endringen kunne imidlertid ikke forhindre at prosedyren ble fortsatt, dersom de betingelsene som er fastsatt av Domstolen, var overholdt. I denne forbindelsen skal det fremheves at hovedsaken derimot dreier seg om en situasjon der en av tilbyderne økte sin kapasitet gjennom ervervet av en av de andre prekvalifiserte tilbyderne. Det skal følgelig avgjøres om de prekvalifiserte søkernes juridiske og materielle identitet under slike omstendigheter er blitt endret. I det foreliggende tilfellet er det hva angår OpEn Fiber ubestridt at kravet om juridisk identitet mellom den prekvalifiserte søkeren og den søkeren som har avgitt tilbudet, er blitt overholdt. Til gjengjeld fremgår det av anmodningen om prejudisiell

avgjørelse

at holdingselskapene for to tilbydere, OpEn Fiber og Metroweb Sviluppo, mellom prekvalifiseringen og fristen for å avgi tilbud inngikk en bindende rammeavtale som således skulle medføre at Metroweb Sviluppo ble overtatt av OpEn Fiber ved fusjon. For så vidt som det var avgitt en bindende forpliktelse, hvoretter OpEn Fiber skulle erverve Metroweb Sviluppos eiendeler, og der Open Fiber derfor med rimelighet kunne regne med Metroweb Sviluppos kapasitet i forbindelse med sin fremtidige virksomhetsaktivitet, selv om selskapet avventet en

avgjørelse

fra Kommisjonen, skal det fastslås at selv om den aktuelle fusjonens konkrete og endelige virkninger først inntrådte etter avgivelsen av tilbudene, forelå det ikke materiell identitet mellom OpEn Fiber på det tidspunktet da selskapet ble prekvalifisert, og dette selskapet på tidspunktet for fristen for avgivelse av tilbud. Det skal derfor undersøkes om likebehandlingsprinsippet til tross for denne manglende materielle identiteten kan anses for ikke å ha blitt tilsidesatt på bakgrunn av de kriteriene som er fastsatt i den i nærværende doms avsnitt 36 nevnte dom av 24. mai 2016, MT Højgaard og Züblin (C-396/14, EU:C:2016:347, avsnitt 48). I denne forbindelsen skal det fremheves, som det fremgår av nærværende doms avsnitt 37, at disse kriteriene ble oppstilt i forbindelse med den saken som gav opphav til den nevnte dommen av 24.5.2016, MT Højgaard og Züblin (C-396/14, EU:C:2016:347), som i det vesentlige gjaldt omstendigheter der den opprinnelig prekvalifiserte søkerens kapasiteter var blitt forminsket, mens den foreliggende saken gjelder en situasjon der en av tilbyderne økte sin kapasitet ved å erverve en av de andre prekvalifiserte søkerne. Denne forskjellen i situasjonen har nødvendigvis betydning for anvendelsen i det foreliggende tilfellet av disse kriteriene, ettersom en forminskning i motsetning til en økning av en tilbyders kapasitet kan gi opphav til vanskeligheter i forbindelse med en prosedyre om tildeling av en offentlig kontrakt. Å gi en søker hvis økonomiske og tekniske kapasitet siden vedkommendes prekvalifisering er blitt forminsket betydelig, mulighet til å avgi et tilbud, kunne nemlig føre til en omgåelse av prekvalifiseringen, ettersom en slik søker, hvis kapasitet således er blitt redusert, eventuelt ikke ville ha blitt prekvalifisert. I en konkurranse med forhandling om tildeling av en offentlig kontrakt er det i oppdragsgiverens interesse at søkere som er blitt prekvalifisert, opprettholder sin økonomiske og tekniske kapasitet under hele prosedyren, idet tapet av denne kapasiteten risikerer å skade formålet med denne prosedyren, som består i å velge en tilbyder som kan gjennomføre den aktuelle kontrakten. Derimot er det ikke i strid med oppdragsgiverens interesser at en søker styrker sin økonomiske og tekniske kapasitet etter prekvalifiseringen. Det kan