Rettslig kjerne
EU-domstolen fastslår at artikkel 18 nr. 1 i direktiv 2014/24 ikke er til hinder for en forhåndsangitt tildelingsmodell for delkontrakter der den største delkontrakten tildeles tilbyderen med laveste pris, mens en annen delkontrakt kan tildeles tilbyderen med nest laveste pris på vilkår av at denne aksepterer å levere til samme pris som vinneren. Den sentrale begrunnelsen er at en slik ordning ikke innebærer forhandling eller endring av tilbud etter tilbudsfristens utløp, så lenge rangeringen av tilbudene og den pris som legges til grunn for kontraktsinngåelsen, utelukkende følger av de opprinnelig innleverte tilbudene. Domstolen legger vekt på at modellen var klart beskrevet i konkurransegrunnlaget, at den bygget på objektive og ikke-diskriminerende kriterier, og at oppdragsgiver ikke hadde adgang til å fravike den fastsatte mekanismen. Saken plasseres dermed innenfor artikkel 46 om oppdeling i delkontrakter, ikke som et brudd på artikkel 18.
Faktum
SKI, en dansk innkjøpssentral, kunngjorde i februar 2020 en anskaffelse med sikte på en rammeavtale om levering av biblioteksmaterialer og tilknyttede klargjøringstjenester. Anskaffelsen var delt i åtte delkontrakter, og tvisten gjaldt delkontrakt 1 og 2 om danske bøker og noter for henholdsvis Øst- og Vest-Danmark. Konkurransegrunnlaget beskrev en «Øst/Vest-modell»: Tilbyderen med det økonomisk mest fordelaktige tilbudet skulle tildeles Vest, mens tilbyderen med det økonomisk nest mest fordelaktige tilbudet kunne få Øst dersom vedkommende aksepterte å levere til nøyaktig samme pris som vinneren. To tilbud ble inngitt, fra BibMedia og Audio Visionary Music A/S. SKI vurderte BibMedia som best og tilbød AVM delkontrakt 1 på BibMedias prisvilkår. AVM aksepterte, men klaget senere til Klagenemnda for offentlige anskaffelser, som mente ordningen stred mot likebehandling og gjennomsiktighet fordi den åpnet for en ulovlig endring av pris etter tilbudsfristen.
Domstolens vurdering
Domstolen tok først stilling til om den prejudisielle anmodningen kunne realitetsbehandles. Selv om den opprinnelige anskaffelsesprosedyren etter det opplyste var blitt erstattet av en ny prosedyre, la Domstolen til grunn den foreleggende rettens opplysning om at det etter dansk rett fortsatt forelå rettslig interesse. Spørsmålet var derfor ikke hypotetisk.
I realiteten tok Domstolen utgangspunkt i artikkel 18 nr. 1 i direktiv 2014/24. Likebehandlingsprinsippet skal sikre sunn og effektiv konkurranse, og tilbyderne skal behandles likt både ved utarbeidelsen av tilbud og ved oppdragsgivers vurdering. Gjennomsiktighetsprinsippet skal forhindre favorisering og vilkårlighet, og krever at alle vilkår i tildelingsprosedyren er klare, presise og utvetydige, slik at alle rimelig opplyste og normalt aktsomme tilbydere kan forstå dem på samme måte.
Domstolen gjentok videre at disse prinsippene i utgangspunktet er til hinder for forhandling mellom oppdragsgiver og tilbyder i en offentlig anskaffelsesprosedyre, og at et tilbud som hovedregel ikke kan endres etter innlevering. Deretter vurderte den den konkrete delkontraktsmodellen. Etter Domstolens syn inneholdt modellen ikke noe element av forhandling. Oppdragsgiver var bundet av de prisene som var tilbudt innen fristen, og av rangeringen som fulgte av disse. Den laveste prisen avgjorde førsteplassen og ble den pris som skulle legges til grunn for kontraktsinngåelsen i sin helhet.
Muligheten for tilbyderen på andreplass til å få en delkontrakt sprang ikke ut av en ny prisfastsettelse eller en forbedring av eget tilbud, men utelukkende av den plasseringen vedkommende allerede hadde i rangeringen. Vedkommendes senere aksept av å gjennomføre delkontrakten til vinnerens pris var ifølge Domstolen bare en anvendelse av en tildelingsregel som på forhånd var fastsatt i konkurransegrunnlaget. Dersom tilbyderen på andreplass ikke aksepterte, gikk muligheten videre i samme rekkefølge til neste tilbyder, uten at noen kunne endre rangeringen eller den pris som skulle legges til grunn.
Domstolen konkluderte derfor med at en slik ordning, når den er forhåndsfastsatt, objektiv og ikke-diskriminerende, er forenlig med artikkel 18 nr. 1 og faller innenfor artikkel 46 om oppdeling av kontrakter i delkontrakter. Den omstendighet at prosedyren var en åpen anbudskonkurranse, endret ikke dette.
Konklusjon
EU-domstolen kom til at artikkel 18 nr. 1 i direktiv 2014/24 ikke er til hinder for en ordning der en delkontrakt kan tildeles tilbyderen med det økonomisk nest mest fordelaktige tilbudet, på vilkår av at vedkommende aksepterer å levere til samme pris som tilbyderen med det økonomisk mest fordelaktige tilbudet i en annen delkontrakt. Avgjørende var at ordningen var klart og forhåndsfastsatt i konkurransegrunnlaget, bygget på objektive og ikke-diskriminerende kriterier, og ikke innebar forhandling eller endring av tilbud etter tilbudsfristen.
Praktisk betydning
Dommen klargjør at oppdragsgivere innenfor rammen av direktiv 2014/24 kan utforme delkontraktsmodeller som ivaretar konkurransen i markedet, også der en delkontrakt tildeles etter vinnerens pris, dersom dette er tydelig regulert på forhånd. For offentlige anskaffelser er det sentrale at tildelingsmekanismen må fremgå klart av kunngjøring og konkurransegrunnlag, at rangeringen må følge de opprinnelig innleverte tilbudene, og at oppdragsgiver ikke må ha noe skjønn som åpner for senere forhandling eller vilkårlig valg. Dommen gir dermed støtte for visse strukturerte delkontraktsmodeller, men ikke for generelle prisforhandlinger etter tilbudsfristens utløp.
Ofte stilte spørsmål
Sier dommen at oppdragsgiver fritt kan reforhandle priser etter tilbudsfristen?
Nei. Dommen bekrefter tvert imot at likebehandlingsprinsippet og gjennomsiktighetsprinsippet i utgangspunktet forbyr forhandling og endring av tilbud etter tilbudsfristen. Det som ble akseptert her, var en forhåndsfastsatt mekanisme der pris og rangering allerede fulgte av de opprinnelig innleverte tilbudene.
Hva var avgjørende for at ordningen ble ansett lovlig?
Avgjørende var at tildelingsmodellen var klart beskrevet i konkurransegrunnlaget, bygget på objektive og ikke-diskriminerende regler, og ikke ga oppdragsgiver adgang til å fravike den fastsatte rangeringen eller til å forhandle om pris etterpå.
Dommen i uoffisiell norsk oversettelse
Fulltekst er uoffisiell norsk oversettelse og ligger nederst fordi den ofte er lang. Den redaksjonelle omtalen over er ment som inngangen til dommen.
Samling av avgjørelser DOMSTOLENS DOM (Fjerde avdeling) 13. juni 2024* «Prejudisiell forelæggelse – inngåelse av offentlige varekontrakter, tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter – direktiv 2014/24/EU – artikkel 18 – likebehandlingsprinsippet og gjennomsiktighetsprinsippet – artikkel 46 – oppdeling av kontrakten i delkontrakter – muligheten for at tilbyderen som har inngitt det økonomisk nest mest fordelaktige tilbudet, tildeles en delkontrakt på vilkår som gjelder for det økonomisk mest fordelaktige tilbudet» I sak C-737/22, angående en anmodning om prejudisiell
avgjørelse
i henhold til artikkel 267 TEUV, inngitt av Østre Landsret (Danmark) ved
avgjørelse
av 11. november 2022, innkommet til Domstolen den 1. desember 2022, i saken Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S mot BibMedia A/S, har DOMSTOLEN (Fjerde avdeling), sammensatt av avdelingsformann C. Lycourgos (refererende dommer) og dommerne O. Spineanu-Matei, J.-C. Bonichot, S. Rodin og L.S. Rossi, generaladvokat: A. Rantos, justissekretær: A. Calot Escobar, på grunnlag av den skriftlige behandlingen, etter at det er avgitt innlegg av: – Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S ved advokatene J. Bødtcher-Hansen og R. Holdgaard, – BibMedia A/S ved advokat H. Holtse, * Prosessspråk: dansk. DA ECLI:EU:C:2024:495 1 BIBMEDIA – den estiske regjering ved M. Kriisa, som befullmektiget, – den spanske regjering ved I. Herranz Elizalde, som befullmektiget, – den østerrikske regjering ved A. Posch og J. Schmoll, som befullmektigede, – Europakommisjonen ved G. Gattinara, C. Vang og G. Wils, som befullmektigede, og idet Domstolen etter å ha hørt generaladvokaten har besluttet at saken skal pådømmes uten forslag til
avgjørelse
, avsagt følgende Dom 1 Anmodningen om prejudisiell
avgjørelse
gjelder fortolkningen av artikkel 18 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om offentlige anskaffelser og om oppheving av direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65). 2 Anmodningen er inngitt i forbindelse med en tvist mellom Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S (heretter «SKI») og BibMedia A/S vedrørende tildelingen av en offentlig kontrakt om levering av biblioteksmaterialer og klargjøringstjenester i tilknytning til disse. Rettsregler EU-retten 3 Artikkel 18 i direktiv 2014/24, som har overskriften «Anskaffelsesprinsipper», fastsetter i nr. 1: «Oppdragsgivere skal behandle leverandører likt og uten diskriminering og skal opptre på en gjennomsiktig og forholdsmessig måte. Anskaffelsen skal ikke utformes med sikte på å utelukke den fra direktivets virkeområde eller kunstig begrense konkurransen. Konkurransen skal anses kunstig begrenset dersom anskaffelsen er utformet med den hensikt å begunstige eller stille visse leverandører dårligere på en uberettiget måte.» 4 Direktivets artikkel 27, som har overskriften «Åpen anbudskonkurranse», bestemmer følgende i nr. 1: «Ved åpen anbudskonkurranse kan alle interesserte leverandører inngi tilbud som svar på en anbudsinnbydelse. […]» 5 Nevnte direktivs artikkel 28 med overskriften «Begrenset anbudskonkurranse» lyder: «
1Ved begrenset anbudskonkurranse kan alle leverandører søke om å delta som svar på en anbudsinnbydelse […] ved å oversende de opplysningene til kvalitativ utvelgelse som oppdragsgiver anmoder om. 2 ECLI:EU:C:2024:495 BIBMEDIA […]
2Det er bare de leverandørene som oppdragsgiverne inviterer etter å ha vurdert de innsendte opplysningene, som kan inngi tilbud. […] […]» 6 Samme direktivs artikkel 46 med overskriften «Oppdeling av kontrakter i delkontrakter» bestemmer: «1. Oppdragsgivere kan beslutte å tildele en kontrakt i form av særskilte delkontrakter og kan fastsette størrelsen og gjenstanden for slike delkontrakter. […] 2. Oppdragsgivere skal i kunngjøringen av konkurransen eller i invitasjonen til å bekrefte interessetilkjennegivelsen angi om tilbud kan inngis for én, flere eller alle delkontrakter. Oppdragsgivere kan, selv om tilbud kan inngis for flere eller alle delkontrakter, begrense antallet delkontrakter som kan tildeles én tilbyder, forutsatt at det maksimale antallet delkontrakter per tilbyder er angitt i kunngjøringen av konkurransen eller i invitasjonen til å bekrefte interessetilkjennegivelsen. Oppdragsgivere skal i konkurransegrunnlaget angi hvilke objektive og ikke-diskriminerende kriterier eller regler de har til hensikt å anvende for å avgjøre hvilke delkontrakter som vil bli tildelt, dersom anvendelsen av tildelingskriteriene ville medføre at én tilbyder tildeles flere delkontrakter enn det maksimale antallet. 3. Når den samme tilbyderen kan tildeles mer enn én delkontrakt, kan medlemsstatene fastsette at oppdragsgivere kan tildele kontrakter ved å kombinere flere eller alle delkontrakter, dersom de i kunngjøringen av konkurransen eller i invitasjonen til å bekrefte interessetilkjennegivelsen har angitt at de forbeholder seg denne muligheten, og har angitt hvordan delkontraktene eller gruppene av delkontrakter kan kombineres. […]» Dansk rett 7 Udbudslovens § 2 har følgende ordlyd: «
1En oppdragsgiver skal ved offentlige anskaffelser […] overholde prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet.
2En offentlig anskaffelse må ikke utformes med sikte på å utelukke den fra denne lovens virkeområde eller kunstig begrense konkurransen. Konkurransen anses kunstig begrenset dersom anskaffelsen er utformet med den hensikt å begunstige én eller visse leverandører eller stille dem dårligere på en uberettiget måte.» 8 Lovens § 49 nr. 3 har følgende ordlyd: «En oppdragsgiver skal i kunngjøringen av konkurransen angi, ECLI:EU:C:2024:495 3 BIBMEDIA 1) om tilbyderen kan inngi tilbud på én, flere eller alle delkontrakter, 2) om tilbyderen kan tildeles én, flere eller alle delkontrakter, og i så fall hvordan delkontraktene eller grupper av delkontrakter kan kombineres, og 3) hvilke objektive og ikke-diskriminerende kriterier eller regler som er avgjørende for tildelingen av delkontrakter, herunder hvordan delkontraktene tildeles når kriteriene eller reglene ellers ville medføre at en tilbyder tildeles flere delkontrakter enn det maksimale antallet tilbyderen kan tildeles.» 9 Nevnte lovs § 56 fastsetter følgende: «Ved åpen anbudskonkurranse kan enhver leverandør inngi tilbud som svar på kunngjøringen av konkurransen. […]» Tvisten i hovedsaken og det prejudisielle spørsmålet 10 SKI er en innkjøpssentral eid av den danske stat og Kommunernes Landsforening. Enheten ble opprettet for å effektivisere offentlige anskaffelser, herunder gjennom gjennomføring av anbudskonkurranser og drift av rammeavtaler på vegne av staten og kommunene. 11 Den 4. februar 2020 igangsatte SKI en anskaffelsesprosedyre med sikte på inngåelse av en rammeavtale om levering av biblioteksmaterialer og klargjøringstjenester. Tildelingskriteriet var laveste pris.
12Denne rammeavtalen var delt opp i åtte delkontrakter. Delkontrakt 1 og 2, som tvisten i hovedsaken gjelder, hadde overskriftene henholdsvis «Danske bøker og noter (Øst)» og «Danske bøker og noter (Vest)» og hadde en anslått verdi på henholdsvis 253 millioner danske kroner (DKK) (ca. 34 millioner EUR) og 475 millioner DKK (ca. 63 millioner EUR). 13 Punkt 3.1 i konkurransegrunnlaget vedrørende denne konkurransen hadde følgende ordlyd: «Delkontrakt 1 og 2 er innbyrdes avhengige, jf. punkt 3.1.1, og dersom en tilbyder inngir tilbud på en av disse delkontraktene, gis det automatisk tilbud på begge delkontrakter. […] Utover ovenstående er det ingen begrensninger på hvor mange eller få av delkontraktene det kan/skal inngis tilbud på. SKI forventer å tildele til én leverandør per delkontrakt. Samme leverandør kan bli tildelt flere delkontrakter. Markedet for biblioteksmaterialer kjennetegnes av at det finnes få spesialiserte leverandører og potensielle tilbydere. Danske bøker og noter er det største produktområdet målt i omsetning og er forretningsmessig viktig for de potensielle tilbyderne. For å sikre den fremtidige konkurransen i markedet deles Danske bøker og noter geografisk opp i 2 delkontrakter. De tilsluttede kundene er fordelt på 2 av disse, henholdsvis «Øst» og «Vest». […]» 4 ECLI:EU:C:2024:495 BIBMEDIA 14 Punkt 3.1.1 i konkurransegrunnlaget presiserte: «Danske bøker og noter utlyses etter en såkalt «Øst/Vest-modell», noe som innebærer at det er tiltenkt å tildele én leverandør i Øst-Danmark og en annen leverandør i Vest-Danmark, men at de samme tilbudte prisene vil gjelde for alle kunder uavhengig av om kundene befinner seg i Øst- eller Vest-Danmark. […] Tilbyderen som inngir det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, tildeles som leverandør på delkontrakt 2 Danske bøker og noter (Vest). Tilbyderen som inngir det økonomisk nest mest fordelaktige tilbudet, tilbys å bli leverandør på delkontrakt 1 Danske bøker og noter (Øst). Denne tilbyderen må imidlertid akseptere at tildelingen som leverandør i Øst-Danmark forutsetter at tilbyderen skal levere rammeavtalens produkter og tjenester til kundene i Øst-Danmark til nøyaktig de samme prisene som tilbyderen med det økonomisk mest fordelaktige tilbudet har tilbudt og skal levere til i Vest-Danmark. Dersom tilbyderen med det økonomisk nest mest fordelaktige tilbudet ikke aksepterer å bli leverandør i Øst-Danmark, går muligheten videre til tilbyderen med det økonomisk tredje mest fordelaktige tilbudet, som likeledes må akseptere at tildelingen som leverandør i Øst-Danmark forutsetter at tilbyderen skal levere rammeavtalens produkter og tjenester til kundene i Øst-Danmark til nøyaktig de samme prisene som tilbyderen med det økonomisk mest fordelaktige tilbudet har tilbudt og skal levere til i Vest-Danmark. Dersom denne tilbyderen heller ikke aksepterer å bli leverandør i Øst-Danmark, går muligheten videre til neste tilbyder i rekken, osv. Dersom rekken av tilbydere med kvalifiserte tilbud uttømmes uten at det blant disse finnes en leverandør til Øst-Danmark, vil leverandøren som tildeles Vest-Danmark også bli tildelt Øst-Danmark. […] […]»
15Da tilbudsfristen utløp, hadde SKI mottatt tilbud fra Audio Visionary Music A/S (heretter «AVM») og fra BibMedia, som begge hadde inngitt tilbud på alle delkontrakter.
16Da SKI var av den oppfatning at BibMedia hadde inngitt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, tildelte SKI dette selskapet delkontrakt 2 (Vest) og tilbød å tildele AVM delkontrakt 1 (Øst) på betingelse av at AVM aksepterte å levere de varene og utføre de tjenestene som er fastsatt i denne delkontrakten, til den prisen som BibMedia hadde tilbudt, og som AVM var blitt underrettet om. 17 AVM aksepterte dette, hvoretter SKI sendte ut melding om tildelingsbeslutning den 21. april 2020. 18 Den 30. april 2020 innga AVM en klage til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (heretter «Klagenemnda»). ECLI:EU:C:2024:495 5 BIBMEDIA 19 Den 14. januar 2021 avgjorde Klagenemnda at SKI hadde overtrådt udbudslovens § 2 nr. 1 ved å anvende en fremgangsmåte for tildeling av delkontrakt 1 og 2 som i det vesentlige innebærer at tilbyderen som har inngitt det økonomisk nest mest fordelaktige tilbudet, kan endre sitt tilbud etter tilbudsfristen med sikte på å bli tildelt delkontrakt 1 (heretter «avgjørelsen av 14. januar 2021»). 20 Klagenemnda begrunnet denne avgjørelsen med at denne tilbyderen hadde hatt mulighet til å endre et vesentlig vilkår i sitt tilbud, nemlig prisen, på en måte som er til gunst for oppdragsgiveren, og som gir den nevnte tilbyderen mulighet til å forbedre sitt tilbud med sikte på å bli tildelt en delkontrakt. En slik fremgangsmåte er i strid med forhandlingsforbudet som følger av likebehandlingsprinsippet og gjennomsiktighetsprinsippet. 21 Den 9. juli 2021 anla SKI søksmål ved Retten i Glostrup med påstand om prøving av avgjørelsen av 14. januar 2021. 22 Den 7. desember 2021 ble saken henvist til Østre Landsret som første instans, som er den foreleggende retten. 23 Den foreleggende retten er av den oppfatning at selv om Domstolen allerede har presisert rekkevidden av forhandlingsforbudet som følger av artikkel 18 i direktiv 2014/24, med hensyn til forbehold i tilbud, underentreprise og muligheten til å ta hensyn til supplerende opplysninger, har den ennå ikke presisert om forhandlingsforbudet i forbindelse med en åpen anbudskonkurranse vedrørende en kontrakt delt opp i delkontrakter i samsvar med dette direktivets artikkel 46, er til hinder for at en tilbyder som ikke har inngitt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, tildeles en delkontrakt på betingelse av at vedkommende innenfor rammen av denne delkontrakten aksepterer å levere de varene og utføre de tjenestene som er gjenstand for kontrakten, til samme pris som den prisen som er tilbudt av tilbyderen som har inngitt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.
24På denne bakgrunn har Østre Landsret besluttet å utsette saken og forelegge Domstolen følgende prejudisielle spørsmål: «Er gjennomsiktighetsprinsippet og likebehandlingsprinsippet i […] artikkel 18 [i direktiv 2014/24] og det derav følgende forhandlingsforbudet til hinder for at det i forbindelse med en åpen anbudskonkurranse om delkontrakter, jf. [dette direktivets] artikkel 27 og 46, gis en tilbyder som har inngitt det nest mest økonomisk fordelaktige tilbudet, mulighet til, etter utløpet av tilbudsfristen og i samsvar med det som på forhånd er fastsatt i konkurransegrunnlaget, å levere de utlyste ytelsene i en delkontrakt på samme vilkår som en tilbyder som har inngitt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet og som derfor er tildelt en annen delkontrakt som er utlyst samtidig?» Spørsmålet om anmodningens realitet
25Domstolen har gjentatte ganger fastslått at prosedyren etter artikkel 267 TEUV er et middel til samarbeid mellom Domstolen og de nasjonale domstolene, som gir Domstolen mulighet til å forsyne de nasjonale domstolene med de elementene vedrørende fortolkningen av EU-retten som er nødvendige for at de kan avgjøre de tvistemål som er til behandling for dem, og at begrunnelsen for den prejudisielle forelæggelsesprosedyren ikke er at det skal avgis rådgivende uttalelser om generelle eller hypotetiske spørsmål, men at det foreligger et behov med sikte på selve avgjørelsen av en rettssak (jf. dom av 9.1.2024, G. m.fl. (Utnevnelse av dommere ved de alminnelige domstoler i Polen), C-181/21 og C-269/21, EU:C:2024:1, avsnitt 62 og den der nevnte rettspraksis). 6 ECLI:EU:C:2024:495 BIBMEDIA Domstolen har likeledes fastslått at det følger av såvel ordlyden som oppbygningen av artikkel 267 TEUV at den prejudisielle prosedyren blant annet forutsetter at det faktisk verserer en rettssak for den nasjonale domstolen, og at denne domstolen skal treffe en
avgjørelse
hvis utfall kan påvirkes av den prejudisielle avgjørelsen (dom av 26.3.2020, Miasto Łowicz og Prokurator Generalny, C-558/18 og C-563/18, EU:C:2020:234, avsnitt 46 og den der nevnte rettspraksis).
26I det foreliggende tilfellet sendte Domstolen den 13. oktober 2023 en anmodning om opplysninger til den foreleggende retten, for at denne skulle presisere om SKI til tross for den omstendigheten som er nevnt i BibMedias skriftlige innlegg – at den omhandlede anskaffelsesprosedyren ikke ble gjenopptatt etter avgjørelsen av 14. januar 2021, men ble erstattet av en ny anskaffelsesprosedyre – etter dansk rett fortsatt har søksmålsinteresse i tvisten i hovedsaken. 27 Den 27. november 2023 besvarte den foreleggende retten denne anmodningen om opplysninger bekreftende, idet den blant annet viste til dansk rettspraksis om søksmålsinteresse på forvaltningsrettens område.
28Ettersom den foreleggende retten har angitt at det ifølge nasjonal rett fortsatt foreligger rettslig interesse i avgjørelsen av tvisten i hovedsaken, innenfor rammen av hvilken den nevnte retten skal treffe en
avgjørelse
hvis utfall kan påvirkes av den prejudisielle avgjørelsen, er det forelagte spørsmålet ikke av hypotetisk karakter og skal derfor tas under realitetsbehandling. Det prejudisielle spørsmålet
29Med sitt spørsmål ønsker den foreleggende retten nærmere bestemt opplyst om artikkel 18 nr. 1 i direktiv 2014/24 skal fortolkes slik at likebehandlingsprinsippet og gjennomsiktighetsprinsippet som er fastsatt i denne bestemmelsen, er til hinder for at tilbyderen som har inngitt det økonomisk nest mest fordelaktige tilbudet innenfor rammen av en prosedyre for inngåelse av en offentlig kontrakt som er delt opp i delkontrakter, i samsvar med de betingelsene som er fastsatt i konkurransegrunnlaget, tildeles en delkontrakt på betingelse av at vedkommende aksepterer å levere varene og utføre tjenestene vedrørende denne delkontrakten til samme pris som den prisen som tilbys av tilbyderen som har inngitt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og som følgelig er blitt tildelt en annen, større delkontrakt under denne kontrakten. 30 Likebehandlingsprinsippet som er fastsatt i artikkel 18 nr. 1 i direktiv 2014/24, har til formål å fremme utviklingen av en sunn og effektiv konkurranse mellom de virksomhetene som deltar i en offentlig anbudskonkurranse, og er en del av selve kjernen i EU-reglene om prosedyrene for inngåelse av offentlige kontrakter. Tilbyderne skal i samsvar med dette prinsippet behandles likt, både når de utarbeider sine tilbud, og når oppdragsgiveren vurderer tilbudene (jf. i denne retning dom av 3.6.2021, Rad Service m.fl., C-210/20, EU:C:2021:445, avsnitt 43 og den der nevnte rettspraksis). 31 Gjennomsiktighetsprinsippet, som likeledes er fastsatt i denne artikkel 18 nr. 1, har til formål å sikre at det ikke er risiko for favorisering og vilkårlighet fra oppdragsgiverens side. Dette prinsippet innebærer at alle betingelser og bestemmelser i forbindelse med tildelingsprosedyren skal formuleres klart, presist og utvetydig i kunngjøringen av konkurransen eller i konkurransegrunnlaget, for det første slik at alle rimelig velinformerte og normalt omhyggelige tilbydere kan forstå deres nøyaktige innhold og fortolke dem på samme måte, og for det andre slik at oppdragsgiveren på behørig vis kan kontrollere om ECLI:EU:C:2024:495 7 BIBMEDIA tilbydernes tilbud oppfyller kriteriene for den aktuelle kontrakten (jf. i denne retning dom av 14.9.2017, Casertana Costruzioni, C-223/16, EU:C:2017:685, avsnitt 34 og den der nevnte rettspraksis). 32 Dette likebehandlingsprinsippet og dette gjennomsiktighetsprinsippet er til hinder for enhver forhandling mellom oppdragsgiveren og en tilbyder innenfor rammen av en offentlig anskaffelsesprosedyre, noe som i prinsippet innebærer at et tilbud ikke kan endres etter at det er inngitt, verken på oppdragsgiverens initiativ eller tilbyderens initiativ (dom av 14.9.2017, Casertana Costruzioni, C-223/16, EU:C:2017:685, avsnitt 35, og av 3.6.2021, Rad Service m.fl., C-210/20, EU:C:2021:445, avsnitt 43).
33En fremgangsmåte for inngåelse av en offentlig kontrakt som den som er redegjort for i konkurransegrunnlaget for den i hovedsaken omhandlede konkurransen – hvoretter kontrakten er delt opp i delkontrakter, der den største tildeles tilbyderen som inngir det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, mens en delkontrakt av lavere verdi med sikte på å opprettholde konkurransen i den aktuelle økonomiske sektoren fortrinnsvis tildeles tilbyderen som inngir det økonomisk nest mest fordelaktige tilbudet, på betingelse av at denne aksepterer å gjennomføre denne delkontrakten til den prisen som tilbyderen som inngir det økonomisk mest fordelaktige tilbudet har tilbudt – inneholder imidlertid ikke noe element av forhandling som omhandlet i ovennevnte rettspraksis.
34I denne forbindelse skal det bemerkes at en slik fremgangsmåte for inngåelse av en offentlig kontrakt – med sikte på tildeling av alle kontraktens delkontrakter – sikrer overholdelsen av kriteriet om laveste pris uten mulighet for at oppdragsgiveren kan fravike dette kriteriet eller oppfordre en tilbyder til å endre sitt tilbud, ettersom oppdragsgiveren skal basere seg på de prisene som er foreslått innen tilbudsfristen, og under hele prosedyren skal overholde den rangeringen som følger av disse tilbudene.
35I en slik anskaffelsesprosedyre er det de prisene som ble foreslått før tilbudsfristen utløp, som direkte og endelig avgjør tilbydernes rangering. I denne rangeringen inntar tilbyderen som har tilbudt den laveste prisen, førsteplassen, og denne tilbyderens pris er den prisen som vil ligge til grunn for inngåelsen av kontrakten i sin helhet. 36 Den muligheten som konkurransegrunnlaget gir tilbyderen som inngir det økonomisk nest mest fordelaktige tilbudet til å bli tildelt en delkontrakt, følger, slik det uttrykkelig fremgår av konkurransegrunnlaget, utelukkende av den omstendigheten at vedkommende har inntatt andreplass i den rangeringen som følger av de prisene som er foreslått i tilbudene.
37Spørsmålet om denne muligheten benyttes eller ikke, avhenger av den nevnte tilbyderens beslutning om vedkommende aksepterer å gjennomføre den aktuelle delkontrakten til den prisen som tilbyderen som har inngitt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet har foreslått. Denne betingelsen er en del av de nærmere bestemmelsene for tildelingsprosedyren slik de er formulert i konkurransegrunnlaget for den aktuelle konkurransen. Dersom tilbyderen som har inngitt det økonomisk nest mest fordelaktige tilbudet ikke aksepterer å tilpasse seg denne prisen, påhviler det tilbyderen som inntar tredjeplass i den rangeringen som følger av de prisene som er foreslått i tilbudene, å ta stilling til dette spørsmålet, og så videre etter tilbudenes rangering, så lenge ingen av tilbyderne aksepterer å tilpasse seg prisen på tilbudet inngitt av tilbyderen som har inngitt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Dersom alle tilbyderne som er plassert på plassene mellom andreplass og sisteplass i rangeringen, avviser å gjennomføre denne delkontrakten til denne prisen, tildeles tilbyderen som har inngitt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet alle kontraktens delkontrakter. 8 ECLI:EU:C:2024:495 BIBMEDIA 38 Ingen av de beslutningene som kan treffes av tilbyderne som er plassert på plassene mellom andreplass og sisteplass i rangeringen, innebærer en endring av de tilbudene som de hadde inngitt innen den fastsatte fristen, eller en forhandling med oppdragsgiveren. Ingen tilbyder har således mulighet til ved en endring av sitt tilbud eller ved noen form for forhandling å endre sin plass i rangeringen eller den prisen som skal legges til grunn ved inngåelsen av en hvilken som helst av kontraktens delkontrakter.
39Det fremgår av disse forholdene at en fremgangsmåte for kontraktsinngåelse som den som er omhandlet i hovedsaken – uten å tilsidesette likebehandlingsprinsippet og gjennomsiktighetsprinsippet – omfattes av det tilfellet som er omhandlet i artikkel 46 i direktiv 2014/24, dvs. det tilfellet der en oppdragsgiver beslutter å tildele en kontrakt i form av særskilte delkontrakter, idet det i konkurransegrunnlaget presiseres om det er tillatt å inngi tilbud for én, flere eller alle delkontrakter, og idet det angis hvilke objektive og ikke-diskriminerende kriterier som vil bli anvendt ved avgjørelsen om tildeling av delkontrakter.
40I denne forbindelse er den omstendigheten at anskaffelsesprosedyren i det foreliggende tilfellet er en åpen anbudskonkurranse