Rettslig kjerne
Avgjørelsen klargjør at medlemsstatene kan fastsette regler om avlysning av konkurranser, også av hensyn til allmennhetens interesse og for å motvirke konkurransebegrensende samarbeid. Slike regler må likevel respektere de grunnleggende anskaffelsesprinsippene i direktiv 2014/24 artikkel 18 nr. 1. Domstolen bygger videre på sin praksis om konserntilknyttede selskaper og slår fast at en automatisk negativ konsekvens, her i form av obligatorisk avlysning i stedet for direkte avvisning, heller ikke kan bygge på en ugjendrivelig formodning om samordning. Når to tilbydere tilhører samme økonomiske aktør, må det være adgang til å godtgjøre at tilbudene ble utarbeidet uavhengig av hverandre. Oppdragsgiver må derfor foreta en konkret undersøkelse av de faktiske forhold før det eventuelt kan konkluderes med at konkurransen er påvirket på en måte som tilsier avlysning. Kjernen i dommen er at tiltak mot mulig samordning må være egnet og nødvendige, og ikke gå lenger enn det som kreves for å beskytte konkurranse, likebehandling og gjennomsiktighet.
Faktum
Latvias justisdepartement gjennomførte en anskaffelse av sykeforsikring for egne ansatte og ansatte i flere offentlige organer. Compensa ble først rangert som tilbyder med det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, men nektet å inngå kontrakt. Deretter vurderte oppdragsgiver Baltic som neste aktuelle tilbyder. Etter latvisk rett måtte oppdragsgiver i en slik situasjon undersøke om den neste tilbyderen og den opprinnelig valgte tilbyderen skulle anses som samme markedsaktør. Baltic opplyste at selskapet og Compensa skulle anses som én økonomisk aktør, men anførte samtidig at tilbudene var utarbeidet uavhengig av hverandre. Oppdragsgiver avsluttet deretter konkurransen uten tildeling og startet en ny konkurranse. Tilsynsmyndigheten for offentlige kontrakter opprettholdt beslutningen. Den nasjonale domstolen var i tvil om den nasjonale regelen, som påla obligatorisk avlysning i en slik situasjon, var forenlig med artikkel 18 nr. 1 i direktiv 2014/24.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i at EU-retten ikke er til hinder for at medlemsstatene gir adgang til å avlyse en konkurranse. En slik beslutning kan blant annet begrunnes i hensynet til allmennhetens interesse, endrede omstendigheter eller utilstrekkelig konkurranse. Samtidig understreket Domstolen at avlysning må skje i samsvar med EU-rettens grunnprinsipper, særlig likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet, slik disse også kommer til uttrykk i direktiv 2014/24 artikkel 18 nr. 1.
Den latviske regelen hadde etter Domstolens syn et legitimt formål: å forhindre hemmelige avtaler etter tilbudsinnlevering og å opprettholde et tilfredsstillende konkurransenivå. Spørsmålet var derfor om regelen gikk lenger enn nødvendig. Her bygget Domstolen på tidligere praksis, særlig Assitur og Lloyd’s of London, om konsernforbundne eller tilknyttede selskapers deltakelse i samme konkurranse. Denne praksisen viser at en automatisk utelukkelse eller annen automatisk negativ følge for slike selskaper normalt er uforholdsmessig dersom den bygger på en ugjendrivelig formodning om at tilbudene ikke er uavhengige.
Domstolen fremhevet at selskaper i samme konsern kan ha en viss selvstendighet i utformingen av sin forretningspolitikk og i deltakelsen i anskaffelsesprosedyrer. Det kan også eksistere interne ordninger som sikrer uavhengighet og konfidensialitet ved utarbeidelsen av tilbud. Av hensyn til forholdsmessighet må oppdragsgiver derfor undersøke og vurdere de konkrete faktiske omstendighetene for å avgjøre om forbindelsen mellom tilbyderne faktisk har påvirket innholdet i tilbudene i den aktuelle prosedyren.
At den opprinnelig valgte tilbyderen senere nektet å inngå kontrakt, kunne ikke i seg selv begrunne en automatisk antakelse om ulovlig samordning mellom denne og neste rangerte tilbyder. Heller ikke det forhold at de to utgjorde én økonomisk aktør, var tilstrekkelig alene. En nasjonal regel som pålegger automatisk avlysning uten adgang til å føre bevis for uavhengighet, fratar de berørte aktørene muligheten til å godtgjøre at konkurransen ikke er blitt fordreid. Etter Domstolens syn er dette i strid med forholdsmessighetsprinsippet og med Unionens interesse i å sikre bredest mulig deltakelse i offentlige anskaffelser.
Domstolen konkluderte derfor med at artikkel 18 nr. 1 er til hinder for en slik obligatorisk avlysning når regelen bygger på en automatisk mekanisme uten konkret vurdering av om tilbudene faktisk var uavhengige.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at de grunnleggende prinsippene i direktiv 2014/24 artikkel 18 nr. 1 er til hinder for en nasjonal bestemmelse som pålegger oppdragsgiver å avlyse konkurransen automatisk når opprinnelig valgt tilbyder trekker seg og neste rangerte tilbyder tilhører samme økonomiske aktør. En slik ordning er uforholdsmessig dersom den bygger på en ugjendrivelig formodning om samordning og ikke åpner for en konkret undersøkelse av om tilbudene faktisk ble utarbeidet uavhengig av hverandre.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for situasjoner der flere tilbud stammer fra selskaper i samme konsern eller ellers nært tilknyttede enheter. Den viser at oppdragsgiver ikke kan bygge på automatiske slutninger om samordning bare fordi tilbyderne har konsernforbindelser eller anses som én økonomisk aktør. Dette gjelder også der spørsmålet oppstår først etter at vinneren trekker seg, og oppdragsgiver vurderer neste rangerte tilbud eller avlysning. Praktisk innebærer dommen at nasjonale regler og oppdragsgiveres praksis må gi rom for konkret bevisvurdering av tilbudenes uavhengighet. Dommen understøtter dermed krav til individuelle vurderinger, forholdsmessighet og reell konkurranse i anskaffelsesprosessen.
Ofte stilte spørsmål
Kan oppdragsgiver automatisk avlyse konkurransen når vinneren trekker seg og neste tilbyder er i samme konsern?
Nei, ikke dersom avlysningen bygger på en automatisk regel uten konkret vurdering av om tilbudene faktisk var uavhengige. Etter dommen krever artikkel 18 nr. 1 en forholdsmessig og konkret vurdering.
Betyr dommen at konsernforbundne selskaper alltid kan få kontrakt?
Nei. Dommen sier ikke at slike selskaper alltid skal aksepteres eller tildeles kontrakt. Den sier at de ikke kan møtes med en automatisk negativ følge utelukkende på grunn av tilknytningen, uten konkret vurdering av mulig samordning.
Dommen i uoffisiell norsk oversettelse
Fulltekst er uoffisiell norsk oversettelse og ligger nederst fordi den ofte er lang. Den redaksjonelle omtalen over er ment som inngangen til dommen.
Samling av avgjørelser DOMSTOLENS DOM (Tiende avdeling) 8. desember 2022* «Prejudisiell forelåggelse – offentlige kontrakter – direktiv 2014/24/EU – artikkel 18 nr. 1 – likebehandlingsprinsippet, gjennomsiktighetsprinsippet og forholdsmessighetsprinsippet – beslutning om avlysning av et anbud – bud inngitt separat av to tilbydere som tilhører samme økonomiske aktør, og som utgjør de to økonomisk mest fordelaktige budene – oppdragsgiverens nektelse av å undertegne kontrakten – oppdragsgiverens beslutning om å avvise budet fra den neste tilbyderen, avslutte prosedyren og innlede en ny anbudskonkurranse» I sak C-769/21, angående en anmodning om prejudisiell
avgjørelse
i henhold til artikkel 267 TEUV, inngitt av Administratīvā rajona tiesa (distriktsdomstolen i forvaltningsrettslige saker, Latvia) ved
avgjørelse
av 13. desember 2021, innkommet til Domstolen den 13. desember 2021, i saken AAS «BTA Baltic Insurance Company» mot Iepirkumu uzraudzības birojs Tieslietu ministrija har DOMSTOLEN (Tiende avdeling), sammensatt av presidenten for Femte avdeling, E. Regan (refererende dommer), som fungerende president for Tiende avdeling, og dommerne I. Jarukaitis og Z. Csehi, generaladvokat: G. Pitruzzella, justissekretær: A. Calot Escobar, på grunnlag av den skriftlige behandlingen, etter at det er inngitt innlegg av: – AAS «BTA Baltic Insurance Company» ved advokāts M. Brizgo, * Prosessspråk: latvisk. DA ECLI:EU:C:2022:973 1 AAS BTA BALTIC INSURANCE COMPANY – den latviske regjering ved J. Davidoviča og K. Pommere, som befullmektigede, – Europakommisjonen ved P. Ondrůšek, A. Sauka og G. Wils, som befullmektigede, og idet Domstolen etter å ha hørt generaladvokaten har besluttet at saken skal pådømmes uten forslag til
avgjørelse
, avsagt følgende Dom 1 Anmodningen om prejudisiell
avgjørelse
gjelder fortolkningen av artikkel 18 nr. 1 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om offentlige anskaffelser og om oppheving av direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65).
2Denne anmodningen er inngitt i forbindelse med en tvist mellom AAS BTA Baltic Insurance Company (heretter «Baltic») på den ene siden og Tieslietu ministrija (justisdepartementet, Latvia) og Iepirkumu uzraudzības birojs (tilsynsmyndigheten for offentlige kontrakter, Latvia) på den andre siden, vedrørende en beslutning om å avslutte en prosedyre for tildeling av en offentlig tjenestekontrakt om sykeforsikring. Rettslige rammer EU-retten 3 Artikkel 18 i direktiv 2014/24, som har overskriften «Anskaffelsesprinsipper», fastsetter i nr. 1 følgende: «Oppdragsgivere skal behandle økonomiske aktører likt og uten diskriminering og opptre på en gjennomsiktig og forholdsmessig måte. […]» 4 Dette direktivets artikkel 55 med overskriften «Underretning til søkere og tilbydere» bestemmer i nr. 1 følgende: «Oppdragsgivere skal snarest mulig underrette hver enkelt søker og tilbyder om hvilke beslutninger som er truffet med hensyn til inngåelse av en rammeavtale, tildeling av en kontrakt eller opptak i en dynamisk innkjøpsordning, herunder blant annet begrunnelsen for at de har besluttet ikke å inngå en rammeavtale eller tildele en kontrakt som har vært gjenstand for en innbydelse til å inngi tilbud, å gjenoppta prosedyren på ny eller ikke å innføre en dynamisk innkjøpsordning.» 2 ECLI:EU:C:2022:973 AAS BTA BALTIC INSURANCE COMPANY Latvisk rett 5 Artikkel 2 i Publisko iepirkumu likums (lov om offentlige kontrakter) av 15. desember 2016 (Latvijas Vēstnesis, 2016, nr. 254) har følgende ordlyd: «Formålet med denne loven er å sikre: 1) gjennomsiktighet i forbindelse med anskaffelser 2) fri konkurranse mellom leverandører samt lik og rettferdig behandling av dem 3) effektiv utnyttelse av oppdragsgiverens ressurser og minimering av risiko for oppdragsgiveren.» 6 Følgende fremgår av punkt 23 og 24 i Ministru kabineta noteikumi Nr. 107 «Iepirkuma procedūru un metu konkursu norises kārtība» (ministerrådets dekret nr. 107 om offentlige anskaffelsesprosedyrer) av 28. februar 2017 (Latvijas Vēstnesis, 2017, nr. 45): «
23Dersom den tilbyderen som har fått tildelt kontrakten, avslår å inngå denne kontrakten med oppdragsgiveren, har evalueringskomitéen myndighet til å treffe beslutning om å tildele den offentlige kontrakten til den neste tilbyderen som har inngitt det økonomisk mest fordelaktige budet, eller om å avslutte anskaffelsesprosedyren uten å velge et bud. Dersom det er truffet beslutning om å tildele kontrakten til den neste tilbyderen som har inngitt det økonomisk mest fordelaktige budet, men denne avslår å inngå kontrakten, treffer evalueringskomitéen beslutning om å avslutte anskaffelsesprosedyren uten å velge et bud. 24. Før evalueringskomitéen treffer
avgjørelse
om å tildele kontrakten til den neste tilbyderen som har inngitt det økonomisk mest fordelaktige budet, vurderer evalueringskomitéen om denne tilbyderen skal anses for å være den samme markedsaktøren som den opprinnelig valgte tilbyderen som har avslått å inngå nevnte kontrakt med oppdragsgiveren. Om nødvendig har evalueringskomitéen myndighet til å anmode den neste tilbyderen om en bekreftelse, og om nødvendig bevis for at denne ikke skal anses for å være den samme markedsaktøren som den opprinnelig valgte tilbyderen. Dersom den neste tilbyderen skal anses for å være den samme markedsaktøren som den opprinnelig valgte tilbyderen, treffer evalueringskomitéen
avgjørelse
om å avslutte anskaffelsesprosedyren uten å velge et bud.» Tvisten i hovedsaken og det prejudisielle spørsmålet 7 Justisdepartementet innledet som oppdragsgiver en anskaffelsesprosedyre for tildeling av en offentlig kontrakt om sykeforsikring for departementets ansatte og for de ansatte i Valsts zemes dienests (den nasjonale eiendomsregisteret, Latvia), i Datu valsts inspekcija (den nasjonale datatilsynsmyndigheten, Latvia), i Maksātnespējas kontroles dienests (styret for kontroll med insolvens, Latvia) og i Patentu valde (patentkontoret, Latvia). 8 Flere tilbydere, herunder Baltic og Compensa Life Vienna Insurance Group SE, Latvijas filiāle (heretter «Compensa»), inngav bud med sikte på å bli tildelt denne offentlige kontrakten. ECLI:EU:C:2022:973 3 AAS BTA BALTIC INSURANCE COMPANY
9Ved
avgjørelse
av 19. november 2020 fant evalueringskomitéen under justisdepartementet at budet inngitt av Compensa var det økonomisk mest fordelaktige. Dette selskapet nektet imidlertid å inngå kontrakten.
10Ved
avgjørelse
av 1. desember 2020 anga denne evalueringskomitéen at Baltic var den tilbyderen som var berettiget til tildeling av kontrakten, idet komitéen, på grunnlag av punkt 24 i dekret nr. 107 av 28. februar 2017, stilte krav om fremleggelse av en erklæring samt bevis for at Baltic og Compensa ikke skulle betraktes som én enkelt og samme økonomiske aktør.
11Som svar på denne anmodningen anga Baltic at dette selskapet sammen med Compensa skulle betraktes som én enkelt økonomisk aktør, idet dette selskapet samtidig opplyste at det hadde forberedt sitt bud uavhengig av Compensa.
12Under disse omstendighetene avsluttet evalueringskomitéen under justisdepartementet ved
avgjørelse
av 9. desember 2020, på grunnlag av punkt 23 i dekret nr. 107 av 28. februar 2017, prosedyren for tildeling av den offentlige kontrakten. 13 Den 16. desember 2020 innledet justisdepartementet en ny anskaffelsesprosedyre.
14Ved
avgjørelse
av 21. januar 2021 bekreftet tilsynsmyndigheten for offentlige kontrakter, som Baltic hadde inngitt en klage til, avgjørelsen av 9. desember 2020. Tilsynsmyndigheten opplyste at punkt 24 i dekret nr. 107 av 28. februar 2017 pålegger oppdragsgiveren, med sikte på å forebygge muligheten for samordnet praksis mellom selskaper i samme konsern etter inngivelsen av bud, å avslutte prosedyren for tildeling av den offentlige kontrakten dersom den konstaterer at den tilbyderen som opprinnelig er blitt valgt og som har nektet å inngå kontrakten, og den neste tilbyderen skal anses for å være den samme økonomiske aktøren. Ifølge tilsynsmyndigheten for offentlige kontrakter har oppdragsgiveren i samsvar med dette dekretets punkt 23 dessuten under alle omstendigheter rett til å avslutte den offentlige anbudskonkurransen dersom den tilbyderen som har fått tildelt kontrakten, nekter å inngå kontrakten med oppdragsgiveren, og ingen annen tilbyder har en individuell rett til å kreve å bli valgt som tilbyder. 15 Baltic har derfor reist søksmål ved Administratīvā rajona tiesa (distriktsdomstolen i forvaltningsrettslige saker, Latvia), dvs. den foreleleggende retten, med påstand om annullasjon av denne avgjørelsen. 16 Ifølge Baltic var oppdragsgiveren forpliktet til å vurdere selskapets forklaringer om karakteren av forbindelsen mellom de to selskapene og utarbeidelsen av budene for å sikre en rimelig balanse med hensyn til overholdelsen av samtlige prinsipper i artikkel 2 i lov om offentlige kontrakter. 17 Den formodningen som er inntatt i punkt 24 i dekret nr. 107 av 28. februar 2017, hvoretter selskaper i samme konsern har koordinert sine bud med det formål å forvrenge konkurransen, er uforholdsmessig og er i strid med prinsippene i så vel direktiv 2014/24 som i dom av 19. mai 2009, Assitur (C-538/07, EU:C:2009:317). 18 Den omstendigheten at beløpet for budet fra den opprinnelig valgte tilbyderen var høyere enn beløpet i Baltics bud, godtgjør at budene ikke har blitt koordinert, slik at avlysningen av det første budet ikke har kunnet gi noen form for fordel til selskapene i konsernet. 4 ECLI:EU:C:2022:973 AAS BTA BALTIC INSURANCE COMPANY 19 Tilsynsmyndigheten for offentlige kontrakter er av den oppfatning at dom av 19. mai 2009, Assitur (C-538/07, EU:C:2009:317), utelukkende gjelder retten for tilknyttede selskaper til å delta i en prosedyre for tildeling av en offentlig kontrakt og til å inngi bud, hvilken rett ikke er blitt begrenset i det foreliggende tilfellet.
20En slik situasjon skal skilles fra den situasjonen der oppdragsgiveren har plikt til å avslutte prosedyren for tildeling av en offentlig kontrakt dersom den valgte tilbyderen nekter å inngå den aktuelle offentlige kontrakten. I det første tilfellet, som er omhandlet i dom av 19. mai 2009, Assitur (C-538/07, EU:C:2009:317), velger oppdragsgiveren, etter å ha avvist budene fra tilknyttede selskaper, et annet bud, og anbudskonkurransen resulterer i inngåelse av en kontrakt, mens oppdragsgiveren i det andre tilfellet avslutter prosedyren for tildeling av den offentlige kontrakten uten å velge noe bud, noe som innebærer en gjenopprettelse av konkurransen, idet alle tilbydere gis mulighet til å delta i en ny prosedyre for tildeling av en kontrakt. 21 Justisdepartementet har dessuten anført at punkt 23 i dekret nr. 107 av 28. februar 2017 under alle omstendigheter gir oppdragsgiveren et skjønnsmessig handlingsrom til å velge om den vil fortsette prosedyren for tildeling av en kontrakt, dersom den valgte tilbyderen nekter å inngå den omhandlede kontrakten. 22 Ifølge Administratīvā rajona tiesa (distriktsdomstolen i forvaltningsrettslige saker) avhenger avgjørelsen av den tvisten som er brakt inn for den, av spørsmålet om hvorvidt den i den foreliggende saken ubestridte omstendigheten at Baltic og Compensa skal anses for å utgjøre én enkelt og samme økonomiske aktør, i seg selv har betydning for oppdragsgiverens rett til å beslutte å avslutte prosedyren for tildeling av en offentlig kontrakt.
23Denne rettsinstansen er av den oppfatning at en medlemsstat utvilsomt har et vidt skjønn til å gi mulighet for å vedta en
avgjørelse
om avlysning av en anbudskonkurranse. I samsvar med Domstolens praksis, slik den fremgår av dom av 11. desember 2014, Croce Amica One Italia (C-440/13, EU:C:2014:2435, avsnitt 33–35), kan begrunnelsen for en slik
avgjørelse
om avlysning være basert på grunner som har forbindelse til spørsmålet om det av hensyn til allmennhetens interesse er hensiktsmessig å avslutte en anskaffelsesprosedyre, i betraktning av blant annet en eventuell endring av den økonomiske sammenhengen eller de faktiske omstendighetene, eller endog den berørte oppdragsgiverens behov.
24I den foreliggende saken fremgår det imidlertid av gjengivelsen av de faktiske omstendighetene at oppdragsgiveren, til tross for at den tilbyderen som har fått tildelt kontrakten, har nektet å inngå denne, har til hensikt å fortsette prosedyren for tildeling og tildele denne kontrakten til den neste tilbyderen som har inngitt det økonomisk mest fordelaktige budet. Oppdragsgiverens behov har således ikke endret seg, noe som likeledes bekreftes av innledningen av en ny prosedyre for tildeling, og det neste budet oppfyller oppdragsgiverens behov og krav. Sistnevnte har ikke desto mindre i medhold av punkt 24 i dekret nr. 107 av 28. februar 2017 avsluttet prosedyren for tildeling av den offentlige kontrakten med den begrunnelse at de to aktuelle tilbyderne skulle anses for å utgjøre én enkelt og samme økonomiske aktør. 25 Den foreleleggende retten er i tvil med hensyn til om en slik nasjonal bestemmelse er forenlig med de EU-rettslige prinsippene som kommer til anvendelse på offentlige anskaffelsesprosedyrer. ECLI:EU:C:2022:973 5 AAS BTA BALTIC INSURANCE COMPANY
26Denne bestemmelsen forbyr ganske visst ikke selskaper mellom hvilke det foreligger et kontrollforhold, eller som har en innbyrdes tilknytning, å delta i den samme offentlige anbudskonkurransen. Bestemmelsen er således i samsvar med Domstolens praksis, slik den følger av blant annet dom av 19. mai 2009, Assitur (C-538/07, EU:C:2009:317, avsnitt 29 og 30), og av 8. februar 2018, Lloyd's of London (C-144/17, EU:C:2018:78, avsnitt 34–36), hvoretter EU-retten er til hinder for nasjonale regler som innebærer et ubetinget forbud for selskaper mellom hvilke det foreligger et kontrollforhold, eller som har en innbyrdes tilknytning, mot å delta samtidig og som konkurrenter i den samme anskaffelsesprosedyren, uten at de gis mulighet til å godtgjøre at deres bud er uavhengige, idet slike regler er i strid med Unionens interesse i å sikre at flest mulig tilbydere kan delta i en anskaffelsesprosedyre.
27Det følger imidlertid av denne samme rettspraksisen at selskaper mellom hvilke det foreligger et kontrollforhold, eller som har en innbyrdes tilknytning, har rett til å bli tildelt den kontrakten som de har deltatt i. Punkt 24 i dekret nr. 107 av 28. februar 2017 inneholder et forbud mot at oppdragsgiveren tildeler kontrakten til den neste tilbyderen, når denne og den opprinnelig valgte tilbyderen som har trukket sitt bud tilbake, sammen utgjør én enkelt og samme økonomiske aktør. Denne bestemmelsen bygger i det vesentlige på den ugjendrivelige formodningen om at de to tilbyderne har koordinert sine handlinger, og at den valgte tilbyderen har trukket sitt bud tilbake av denne grunn. 28 Den foreleleggende retten er derfor av den oppfatning at den i hovedsaken omhandlede nasjonale bestemmelsen, til tross for medlemsstatens vide skjønnsmessige handlingsrom til å fastsette de tilfellene der en prosedyre for tildeling av en offentlig kontrakt skal avsluttes, under omstendigheter der oppdragsgiverens behov ikke er endret og der det neste budet oppfyller oppdragsgiverens behov og krav, ikke er forenlig med de prinsippene som er fastsatt i artikkel 18 nr. 1 i direktiv 2014/24, og særlig med medlemsstatenes forpliktelse til å behandle økonomiske aktører likt og uten diskriminering og under overholdelse av forholdsmessighetsprinsippet. Stadiet for den omhandlede prosedyren for tildeling av en offentlig kontrakt er uten betydning for anvendelsen av den praksisen fra Domstolen som er nevnt i denne dommens avsnitt 26, idet denne også kommer til anvendelse på en beslutning om å avslutte denne prosedyren. Denne bestemmelsen skal således kunne gjøre det mulig for den aktuelle tilbyderen å godtgjøre at dennes bud er uavhengig.
29På denne bakgrunn har Administratīvā rajona tiesa (distriktsdomstolen i forvaltningsrettslige saker) besluttet å utsette saken og forelelegge Domstolen følgende prejudisielle spørsmål: «Er en nasjonal bestemmelse som pålegger oppdragsgiveren en bindende forpliktelse til å avslutte anskaffelsesprosedyren, dersom det konstateres at den opprinnelig valgte tilbyderen som har avslått å inngå en offentlig kontrakt med oppdragsgiveren, skal anses som den samme markedsaktøren som den neste tilbyderen som har inngitt et tilbud som svarer til oppdragsgiverens behov og krav, forenlig med de anskaffelsesprinsippene som er fastsatt i artikkel 18 nr. 1 i [direktiv 2014/24], og særlig med medlemsstatenes forpliktelse til å behandle økonomiske aktører likt og uten diskriminering, og med forholdsmessighetsprinsippet?» 6 ECLI:EU:C:2022:973 AAS BTA BALTIC INSURANCE COMPANY Om det prejudisielle spørsmålet
30Med spørsmålet ønsker den foreleleggende retten nærmere bestemt opplyst om alminnelige EU-rettslige prinsipper som særlig likebehandlingsprinsippet og forholdsmessighetsprinsippet som omhandlet i artikkel 18 nr. 1 i direktiv 2014/24, skal fortolkes slik at de er til hinder for en nasjonal bestemmelse som pålegger oppdragsgiveren å avslutte en prosedyre for tildeling av en offentlig kontrakt, når den tilbyderen som har inngitt det neste økonomisk mest fordelaktige budet, i tilfelle av en avlysning fra den tilbyderen som opprinnelig er blitt valgt fordi denne har inngitt det økonomisk mest fordelaktige budet, sammen med sistnevnte utgjør én enkelt økonomisk aktør.
31Det skal herved innledningsvis fastslås at, slik det fremgår av Domstolens praksis, er EU-retten ikke til hinder for at medlemsstatene fastsetter en mulighet for, som omhandlet i artikkel 55 nr. 1 i direktiv 2014/24, å vedta en
avgjørelse
om avlysning av en anbudskonkurranse av grunner som har forbindelse til spørsmålet om det av hensyn til allmennhetens interesse er hensiktsmessig å avslutte en tildelingsprosedyre, i betraktning av blant annet en eventuell endring av den økonomiske sammenhengen eller de faktiske omstendighetene, eller endog den berørte oppdragsgiverens behov, utilstrekkelig konkurranse når det ved avslutningen av prosedyren for tildeling av den omhandlede kontrakten bare gjenstår én tilbyder som er i stand til å gjennomføre denne kontrakten (jf. i denne retning dom av 11.12.2014, Croce Amica One Italia, C-440/13, EU:C:2014:2435, avsnitt 35).
32En slik
avgjørelse
om avlysning av en anbudskonkurranse må imidlertid vedtas under overholdelse av EU-rettslige bestemmelser, særlig de alminnelige EU-rettslige prinsippene som likebehandlingsprinsippet, gjennomsiktighetsprinsippet og forholdsmessighetsprinsippet, som også er omhandlet i artikkel 18 nr. 1 i direktiv 2014/24 (jf. i denne retning dom av 18.6.2002, HI, C-92/00, EU:C:2002:379, avsnitt 42 og 45–47, og av 11.12.2014, Croce Amica One Italia, C-440/13, EU:C:2014:2435, avsnitt 33, 34 og 36).
33I den foreliggende saken fremgår det klart at en nasjonal bestemmelse som den i hovedsaken omhandlede, som pålegger oppdragsgiveren å avslutte en prosedyre for tildeling av en offentlig kontrakt under de omstendighetene som er omhandlet i denne dommens avsnitt 30, har til formål å hindre hemmelige avtaler mellom deltakerne i den samme prosedyren for tildeling av en offentlig kontrakt etter inngivelsen av deres bud og å opprettholde et visst konkurransenivå med sikte på å garantere likebehandling av søkerne og gjennomsiktighet i prosedyren (jf. analogt dom av 8.2.2018, Lloyd's of London, C-144/17, EU:C:2018:78, avsnitt 31).
34I samsvar med forholdsmessighetsprinsippet må en slik bestemmelse imidlertid ifølge Domstolens praksis ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å nå disse målene (jf. i denne retning dom av 8.2.2018, Lloyd's of London, C-144/17, EU:C:2018:78, avsnitt 32 og den der siterte rettspraksisen).
35Det skal i denne forbindelse bemerkes at EU-bestemmelsene om inngåelse av offentlige kontrakter er vedtatt som ledd i gjennomføringen av et indre marked, der det tilsiktes å sikre fri bevegelighet og å oppheve konkurransebegrensninger (dom av 8.2.2018, Lloyd's of London, C-144/17, EU:C:2018:78, avsnitt 33 og den der siterte rettspraksisen).
36Det er i denne sammenheng i EUs interesse å sikre at flest mulig tilbydere kan delta i en anskaffelsesprosedyre (dom av 8.2.2018, Lloyd's of London, C-144/17, EU:C:2018:78, avsnitt 34 og den der siterte rettspraksisen). ECLI:EU:C:2022:973 7 AAS BTA BALTIC INSURANCE COMPANY
37Det følger etter Domstolens faste praksis herav at en automatisk utelukkelse av søkere eller tilbydere som står i et kontroll- eller tilknytningsforhold til øvrige konkurrenter, går lenger enn nødvendig for å forebygge ulovlig atferd og dermed for å sikre anvendelsen av likebehandlingsprinsippet og overholdelsen av kravet om gjennomsiktighet. En slik automatisk utelukkelse utgjør nemlig en ugjendrivelig formodning om gjensidig påvirkning i forbindelse med de aktuelle tilbudene på den samme kontrakten for selskaper som er innbyrdes tilknyttet i et kontroll- eller tilknytningsforhold, og den fratar dermed disse søkerne og tilbyderne muligheten til å godtgjøre at deres tilbud er uavhengige, og er således i strid med EUs interesse i å sikre at flest mulig tilbydere kan delta i en anskaffelsesprosedyre (dom av 8.2.2018, Lloyd's of London, C-144/17, EU:C:2018:78, avsnitt 35 og 36 og den der siterte rettspraksisen).
38Det skal i denne forbindelse minnes om at Domstolen tidligere har bemerket at det kan forekomme ulike typer av sammenslutninger av selskaper, som kan ha ulike formål, noe som ikke nødvendigvis utelukker at de kontrollerte selskapene har en viss selvstendighet ved fastleggelsen av sin forretningspolitikk og utøvelsen av sin økonomiske virksomhet, blant annet hva angår deltakelsen i offentlige anskaffelsesprosedyrer. Det kan nemlig være fastsatt særlige bestemmelser som regulerer forholdene mellom selskapene i samme konsern, for å sikre så vel uavhengigheten som konfidensialiteten ved utarbeidelsen av tilbud som de aktuelle selskapene inngir samtidig under samme anskaffelsesprosedyre (dom av 8.2.2018, Lloyd's of London, C-144/17, EU:C:2018:78, avsnitt 37 og den der siterte rettspraksisen). 39 Overholdelsen av forholdsmessighetsprinsippet krever således at oppdragsgiveren er forpliktet til å foreta en undersøkelse og vurdering av de faktiske omstendighetene med sikte på å avgjøre om det eksisterende forholdet mellom de to enhetene har