C-81/98 Alcatel Austria: krav om klageadgang før kontrakt

Sammendrag

Parter

Dommens premisser

Avgjørelse

om saksomkostninger

Avgjørelse

Nøkkelord

1Tilnærming av lovgivningene – klageprosedyrer i forbindelse med inngåelse av offentlige innkjøps- samt bygge- og anleggskontrakter – direktiv 89/665 – avgjørelse

om tildeling – plikt for medlemsstatene til å innføre en fullstendig rettsbeskyttelse av tilbyderne [Rådets direktiv 89/665, art. 2, stk. 1, litra a) og b), og art. 2, stk. 6, annet avsnitt] 2 Tilnærming av lovgivningene – klageprosedyrer i forbindelse med inngåelse av offentlige innkjøps- samt bygge- og anleggskontrakter – direktiv 89/665 – plikt for medlemsstatene til å innføre en prosedyre for klage over avgjørelser om tildeling – nasjonal lovgivning som ikke gjennomfører den rett direktivet sikrer – erstatningsplikt overfor borgerne dersom nasjonal rett ikke kan fortolkes i samsvar med direktivet [Rådets direktiv 89/665, art. 2, stk. 1, litra a) og b)]

Sammendrag

1Artikkel 2, stk. 1, litra a) og b), sammenholdt med artikkel 2, stk. 6, annet avsnitt, i direktiv 89/665/EØF om samordning av lover og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen av klageprosedyrene i forbindelse med inngåelse av offentlige innkjøps- samt bygge- og anleggskontrakter skal fortolkes slik at medlemsstatene – med hensyn til den

avgjørelse

oppdragsgiver treffer før avtaleinngåelsen, og ved hvilken oppdragsgiver velger den tilbyderen som har deltatt i anbudskonkurransen og som det inngås kontrakt med – alltid er forpliktet til å innføre en klageprosedyre, der klageren, dersom vilkårene er oppfylt, kan få oppdragsgivers

avgjørelse

kjent ugyldig, uavhengig av muligheten for å få tilkjent erstatning etter at kontrakten er inngått. 2 Artikkel 2, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 89/665/EØF om samordning av lover og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen av klageprosedyrene i forbindelse med inngåelse av offentlige innkjøps- samt bygge- og anleggskontrakter kan ikke fortolkes slik at klageinstansene i medlemsstatene som har kompetanse i anbudssaker vedrørende offentlige kontrakter, er beføyet til å behandle klager på de vilkår som er fastsatt i denne bestemmelsen, selv om det ikke foreligger en tildelingsavgjørelse som kan gjøres til gjenstand for et krav om annullasjon, slik som fastsatt i den enkelte bestemmelse. Under disse omstendigheter, og dersom de nasjonale reglene ikke kan fortolkes som værende i overensstemmelse med direktivet, kan de berørte etter de relevante prosedyrene i nasjonal rett reise krav om erstatning for skade lidt som følge av den manglende gjennomføringen av direktivet innen den fastsatte frist. Parter I sak C-81/98, angående en anmodning som Bundesvergabeamt (Østerrike) i medhold av EF-traktatens artikkel 177 (nå artikkel 234 EF) har inngitt til Domstolen for i den for nevnte rett verserende sak, Alcatel Austria AG m.fl., Siemens AG Österreich, Sag-Schrack Anlagentechnik AG mot Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr, om å oppnå en prejudisiell

avgjørelse

vedrørende fortolkningen av Rådets direktiv 89/665/EØF av 21. desember 1989 om samordning av lover og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen av klageprosedyrene i forbindelse med inngåelse av offentlige innkjøps- samt bygge- og anleggskontrakter (EFT L 395, s. 33), har DOMSTOLEN (Sjette avdeling) sammensatt av P.J.G. Kapteyn som fungerende leder for Sjette avdeling (refererende dommer), og dommerne G. Hirsch og H. Ragnemalm, generaladvokat: J. Mischo justitssekretær: ekspedisjonssekretær H.A. Rühl, etter at det er inngitt skriftlige innlegg av: – Alcatel Austria AG m.fl. ved advokatene S. Köck og M. Oder, Wien – Siemens AG Österreich ved advokat M. Breitenfeld – Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr ved fullmektig W. Peschorn, Finanzprokuratur – den østerrikske regjering ved kontorsjef W. Okresek, Forbundskanslerens kontor, som befullmektiget – Kommisjonen for De europeiske fellesskap ved M. Nolin og B. Brandtner, Kommisjonens juridiske tjeneste, som befullmektigede, bistått av advokat R. Roniger, Brussel – EFTAs tilsynsmyndighet ved H. Óttarsdóttir, saksbehandler i avdelingen for juridiske saker og eksekutivsaker, EFTAs tilsynsmyndighet, og T. Thomassen, ekspedisjonssekretær i avdelingen for fri bevegelighet for varer, EFTAs tilsynsmyndighet, som befullmektigede, på grunnlag av rettsmøterapporten, etter at det i rettsmøtet den 28. april 1999 er avgitt muntlige innlegg av Siemens AG Österreich ved advokat M. Breitenfeld, av Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr ved W. Peschorn, av den østerrikske regjering ved M. Fruhmann, Forbundskanslerens kontor, som befullmektiget, av den tyske regjering ved avdelingssjef W.-D. Plessing, Forbundsfinansministeriet, som befullmektiget, av Det forente kongerikes regjering ved barrister M. Hoskins og av Kommisjonen ved advokat R. Roniger, og etter at generaladvokaten har fremlagt forslag til

avgjørelse

den 10. juni 1999, avsagt følgende Dom

Dommens premisser

1Ved kjennelse av 3. mars 1998, inngitt til Domstolen den 25. mars 1998, har Bundesvergabeamt i medhold av EF-traktatens artikkel 177 (nå artikkel 234 EF) forelagt tre prejudisielle spørsmål vedrørende fortolkningen av Rådets direktiv 89/665/EØF av 21. desember 1989 om samordning av lover og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen av klageprosedyrene i forbindelse med inngåelse av offentlige innkjøps- samt bygge- og anleggskontrakter (EFT L 395, s. 33).

2Disse spørsmålene er blitt reist under en tvist mellom på den ene side Alcatel Austria AG m.fl., Siemens AG Österreich og Sag-Schrack Anlagentechnik AG og på den andre side Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr (heretter «Bundesministerium») i anledning av tildeling av en offentlig innkjøps- samt bygge- og anleggskontrakt. Den rettslige bakgrunn Fellesskapsretten 3 Artikkel 1 i direktiv 89/665 bestemmer: «1. Medlemsstatene treffer, for så vidt angår prosedyrene for inngåelse av offentlige kontrakter som henhører under anvendelsesområdet for direktiv 71/305/EØF og 77/62/EØF, de nødvendige foranstaltninger for å sikre at det effektivt og navnlig så hurtig som mulig kan inngis klage over oppdragsgivernes beslutninger på de vilkår som er angitt i de følgende artikler, særlig artikkel 2, stk. 7, med den begrunnelse at beslutningene er i strid med fellesskapsretten vedrørende offentlige kontrakter eller de nasjonale regler som gjennomfører denne retten. 2. Medlemsstatene påser at det mellom foretak som kan gjøre en skade gjeldende i forbindelse med en prosedyre for tildeling av kontrakter, ikke finner sted forskjellsbehandling på grunn av den sondring som i dette direktiv foretas mellom de nasjonale regler som gjennomfører fellesskapsretten, og de øvrige nasjonale regler. 3. Medlemsstatene sikrer at det er adgang til klageprosedyrene etter nærmere bestemmelser som medlemsstatene kan fastsette, i det minste for personer som har eller har hatt interesse i å oppnå en offentlig innkjøps-, bygge- eller anleggskontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge av en påstått overtredelse. Medlemsstatene kan navnlig kreve at en person som ønsker å gjøre bruk av en slik prosedyre, på forhånd har underrettet oppdragsgiver om den påståtte overtredelsen og om at vedkommende agter å inngi klage.» 4 Artikkel 2, stk. 1, i direktiv 89/665 bestemmer: «Medlemsstatene påser at de foranstaltninger som treffes med henblikk på de i artikkel 1 omhandlede klageprosedyrer, omfatter de nødvendige beføyelser til: a) hurtigst mulig og som hastesak å treffe midlertidige foranstaltninger som har til formål å bringe den påståtte overtredelsen til opphør eller hindre at det påføres de berørte interesser annen skade, herunder foranstaltninger med henblikk på å avbryte eller foranledige avbrytelse av den aktuelle prosedyren for inngåelse av en offentlig kontrakt eller stille gjennomføringen av enhver beslutning truffet av oppdragsgiver i bero b) å annullere eller foranledige annullering av ulovlige beslutninger, herunder å fjerne de diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle spesifikasjonene i anbudsgrunnlaget, i anbudsvilkårene eller i andre dokumenter i forbindelse med den aktuelle prosedyren for inngåelse av en kontrakt c) ...» 5 Artikkel 2, stk. 6, i direktiv 89/665 bestemmer: «Virkningene av utøvelsen av de i stk. 1 omhandlede beføyelser på den kontrakt som er inngått etter tildeling av en kontrakt, fastlegges etter nasjonal rett. Videre kan en medlemsstat, unntatt når en beslutning skal annulleres før det ytes skadeserstatning, bestemme at den ansvarlige instansens beføyelser etter inngåelsen av den kontrakt som følger etter tildelingen, er begrenset til å yte skadeserstatning til enhver som har lidt skade på grunn av en overtredelse.» Østerriksk rett

6I Østerrike er tildelingen av offentlige kontrakter på forbundsplan regulert ved Bundesvergabegesetz (forbundslov om inngåelse av offentlige kontrakter, BGBl. nr. 462/1993, heretter «BVergG»), som gjaldt på sakens relevante tidspunkt, slik loven lød før endringen i 1997 (BGBl. nr. 776/1996). 7 Ifølge BVergG § 9, punkt 14, forstås det ved tilslag en erklæring til tilbyderen om at hans bud er antatt. 8 BVergG § 41, stk. 1, bestemmer at det under løpet av fristen for å gi tilslag stiftes et kontraktsforhold mellom oppdragsgiver og tilbyderen på det tidspunkt da tilbyderen mottar melding om at hans bud er antatt. 9 Ifølge BVergG § 91, stk. 2, er Bundesvergabeamt kompetent til – inntil det tidspunkt da det gis tilslag – med henblikk på å etterprøve overtredelser av BVergG og de i henhold til denne utstedte forskrifter å treffe midlertidige foranstaltninger, likesom Bundesvergabeamt kan tilsidesette rettsstridige avgjørelser fra en oppdragsgiver som ugyldige.

10Det fremgår av BVergG § 91, stk. 3, at Bundesvergabeamt etter tildeling av tilslag har kompetanse til å fastslå at tilslag ikke gis den tilbyderen som har fremsatt det beste tilbudet, dersom det foreligger en overtredelse av BVergG eller av de i henhold til denne utstedte forskrifter. 11 BVergG § 94 bestemmer blant annet: «1. Bundesvergabeamt skal oppheve en

avgjørelse

truffet av oppdragsgiver under en prosedyre om inngåelse av en offentlig kontrakt, hvilket skjer ved en

avgjørelse

som tar hensyn til en av Meglingskommisjonen i samme sak avgitt uttalelse, når førstnevnte

avgjørelse

1) strider mot bestemmelsene i denne forbundsloven eller de i henhold til denne utstedte forskrifter, og 2) er avgjørende for utfallet av prosedyren for inngåelse av kontrakten. ...» De faktiske omstendigheter

12Med henblikk på å installere et elektronisk system for automatisk overføring av visse data i det østerrikske motorveinettet, offentliggjorde Bundesministerium den 23. mai 1996 en anbudskonkurranse vedrørende levering, installasjon og igangsetting av alle komponenter i et hardware- og softwaresystem. 13 Anbudskonkurransen fant sted etter en åpen anbudskonkurranse prosedyre som forutsatt i Rådets direktiv 93/36/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved offentlige innkjøp (EFT L 199, s. 1). 14 Den 5. september 1996 ble Kapsch AG gitt tilslag, og kontrakten ble inngått samme dag med Kapsch AG. De øvrige tilbyderne, som fikk kjennskap til kontrakten gjennom pressen, innledet en klageprosedyre ved Bundesvergabeamt mellom den 10. og 22. september 1996. 15 Den 18. september 1996 forkastet Bundesvergabeamt klagernes krav om midlertidige foranstaltninger som gikk ut på en utsettelse av oppfyllelsen av kontrakten. Dette ble begrunnet med at Bundesvergabeamt i medhold av BVergG § 91, stk. 2, ikke lenger, når tilslag er gitt, er beføyet til å treffe avgjørelser om midlertidige foranstaltninger. Denne avgjørelsen ble innbrakt for Verfassungsgerichtshof.

16I medhold av BVergG § 91, stk. 3, fastslo Bundesvergabeamt deretter ved

avgjørelse

av 4. april 1997 at BVergG på en rekke punkter var blitt overtrådt, hvoretter myndigheten avsluttet den verserende prosedyren. 17 Verfassungsgerichtshof har opphevet Bundesvergabeamts

avgjørelse

av 18. september 1996.

18Under hensyn til sistnevnte dom gjenopptok Bundesvergabeamt behandlingen av realiteten i den prosedyren som ble avsluttet den 4. april 1997, og traff den 18. august 1997 en

avgjørelse

hvoretter det foreløpig forbydes oppdragsgiver å fortsette oppfyllelsen av den kontrakt som ble inngått den 5. september 1996. 19 Etter Republikken Østerrikes anke av nevnte

avgjørelse

til Verfassungsgerichtshof tilla denne ved kjennelse av 10. oktober 1997 avgjørelsen oppsettende virkning, hvilket medførte at avgjørelsen om midlertidige foranstaltninger som Bundesvergabeamt traff den 18. august 1997, foreløpig var uten rettsvirkning.

20I sin foreleggelseskjennelse fastslår Bundesvergabeamt at BVergG ikke deler anbudskonkurransen i en offentligrettslig og en privatrettslig del. Oppdragsgiver opptrer tvert imot under anbudskonkurransen utelukkende som innehaver av privatrettslige rettigheter, hvilket betyr at staten som oppdragsgiver anvender sivilrettens regler, former og midler. Ifølge BVergG § 41, stk. 1, stiftes det under løpet av fristen for å gi tilslag et kontraktsforhold mellom oppdragsgiver og tilbyderen på det tidspunkt da tilbyderen mottar melding om at hans bud er antatt. 21 Følgelig antar den foreleggende rett at tilslag og avtaleinngåelse i Østerrike som hovedregel ikke formelt faller sammen. Oppdragsgivers

avgjørelse

om hvem den vil kontrahere med, faller som altoverveiende hovedregel allerede før den skriftlige utformingen av avgjørelsen, og denne avgjørelsen er i seg selv ennå ikke grunnlag for avtaleinngåelse, fordi tilbyderen som minimum må ha kjennskap til den, men i praksis er forholdet det at oppdragsgivers

avgjørelse

om hvem som skal ha tilslag, er en

avgjørelse

som treffes i oppdragsgivers interne organisasjonssystem, og en slik

avgjørelse

fremtrer ikke i forhold til tredjemenn ifølge østerriksk rett. Som følge herav faller tilslagserklæring og avtaleinngåelse sammen i tredjemenns øyne, fordi tredjemenn som regel ikke blir kjent, henholdsvis kan bli kjent, med den avgjørelsen oppdragsgiver har truffet på sitt indre område – i hvert fall ikke på lovlig vis. Således kan man ikke angripe tildelingsavgjørelsen selv, dvs. oppdragsgivers

avgjørelse

om hvem den vil kontrahere med. Tidspunktet for når det er gitt tilslag, er av avgjørende betydning for hvordan kontrollprosedyren ved Bundesvergabeamt forløper.

22Videre uttaler den foreleggende rett at Bundesvergabeamt ifølge BVergG § 91, stk. 2, er kompetent til – inntil det tidspunkt da det gis tilslag – med henblikk på å etterprøve overtredelser av BVergG og de i henhold til denne utstedte forskrifter å treffe midlertidige foranstaltninger, likesom Bundesvergabeamt kan tilsidesette rettsstridige avgjørelser fra en oppdragsgiver som ugyldige. Når tilslag er gitt, er Bundesvergabeamt alene kompetent til å fastslå om den tilbyderen som avga det beste budet, ikke fikk tilslag på grunn av en overtredelse av BVergG eller av en i henhold til denne utstedt forskrift. Ifølge BVergG § 98, stk. 1, skal det ytes erstatning dersom en oppdragsgiver culpøst har overtrådt BVergG; erstatningen skal ytes en forbigått søker eller tilbyder, og den skal ytes av oppdragsgiver, som hefter for hvordan selve den utbydende tjenestegreins organer har handlet.

23Endelig bemerker den foreleggende rett at det ifølge BVergG § 102, stk. 2, alene er mulighet for å reise erstatningssøksmål for de ordinære domstolene dersom det av Bundesvergabeamt er blitt truffet en

avgjørelse

i § 91, stk. 3's forstand. Uten at det for øvrig berører denne bestemmelse, er retten og partene i saken for Bundesvergabeamt bundet av denne konstateringen. Av utformingen av klageprosedyren følger at den østerrikske lovgiver på anvendelsesområdet for BVergG har gjort bruk av den valgmuligheten, nemlig erstatningstilkjennelse, som er innrømmet lovgiver ved artikkel 2, stk. 6, i direktiv 89/

665De prejudisielle spørsmål

24På denne bakgrunn har Bundesvergabeamt besluttet å utsette saken og å forelegge Domstolen følgende prejudisielle spørsmål: «1) Er medlemsstatene ved gjennomføringen av direktiv 89/665/EØF etter dettes artikkel 2, stk. 6, forpliktet til – i den

avgjørelse

før avtaleinngåelsen som treffes av oppdragsgiver vedrørende spørsmålet om hvilken tilbyder i en anbudskonkurranse oppdragsgiver på grunnlag av prosedyrens resultater vil inngå kontrakt med (altså tildelingsavgjørelsen) – til tross for muligheten for å begrense rettsvirkningene av klageprosedyren etter avtaleinngåelsen til erstatningstilkjennelse, alltid å innføre en prosedyre i hvilken klageren, dersom vilkårene er oppfylt, kan få oppdragsgivers

avgjørelse

kjent ugyldig? 2) Alene for det tilfelle at Domstolen besvarer det første spørsmål bekreftende, forelegges nedenstående spørsmål: Er den i det første spørsmål beskrevne forpliktelse så konkret og bestemt at borgerne allerede på det grunnlag er sikret rett til at det gjennomføres en klageprosedyre som oppfyller kravene i artikkel 1 i direktiv 89/665/EØF, hvorunder den nasjonale rett i hvert fall skal ha mulighet for, jf. direktivets artikkel 2, stk. 1, litra a) og litra b), å treffe midlertidige foranstaltninger og å kjenne tildelingsavgjørelsen fra oppdragsgiver ugyldig, og at en borger med hell kan påberope seg denne forpliktelsen overfor en medlemsstat under en prosedyre? 3) Alene for det tilfelle at Domstolen besvarer det andre spørsmål bekreftende, forelegges endelig følgende spørsmål: Er den i det første spørsmål beskrevne forpliktelse også så konkret og bestemt at nasjonale domstoler i rettssaker dels skal se bort fra motstående nasjonale regler, dersom overholdelse av disse ville avskjære retten fra å oppfylle ovennevnte forpliktelse, dels direkte skal oppfylle denne forpliktelsen som en del av Fellesskapets rettsorden, også selv om de nasjonale rettsregler ikke gir grunnlag herfor?» Formaliteten 25 Bundesministerium og den østerrikske regjering har gjort gjeldende at det, for så vidt som kontrakten allerede er blitt oppfylt fullt ut, ikke lenger reelt foreligger en tvist i hovedsaken. Følgelig har det ikke lenger noen interesse å besvare de forelagte spørsmål, ettersom saksøkeren i hovedsaken kun på dette trinnet kan oppnå erstatning, hvis tilkjennelse under alle omstendigheter er foreskrevet i BVergG. 26 Selv om Kommisjonen har uttrykt tvil om hvorvidt de forelagte spørsmål kan tas til realitetsbehandling, er det likevel dens oppfatning at Domstolens dom kan få betydning for den videre utviklingen i hovedsaken, navnlig i den utstrekning størrelsen av den eventuelle erstatningen til saksøkerne i hovedsaken kan bli berørt av svaret på de forelagte spørsmål; hertil kommer at svaret på det første spørsmålet kan medføre at kontrakten eller tildelingsavgjørelsen er ugyldige, hvormed det blir nødvendig å treffe

avgjørelse

vedrørende det andre og det tredje spørsmålet.

27I foreleggelseskjennelsen har den nasjonale rett presisert at et spørsmål som måtte avklares i den nasjonale saken, er spørsmålet om Bundesvergabeamt var berettiget eller endog etter fellesskapsretten var forpliktet til å oppheve sin

avgjørelse

av 4. april 1997, hvormed Bundesvergabeamt avsluttet den første anbudskonkurransen med den uttalelse at tilbyderen som hadde inngitt det beste budet, ikke fikk tilslag. For dette prosessuelle spørsmålet forblir de prejudisielle spørsmålene relevante, også selv om den i hovedsaken omtvistede anbudskonkurransen i mellomtiden måtte være avviklet.

28Under disse omstendigheter må det fastslås at besvarelsen av de forelagte spørsmål vil kunne få virkning for utfallet av tvisten i hovedsaken, hvorfor disse spørsmålene vil være å besvare. Første spørsmål

29Med det første spørsmålet ønsker den nasjonale rett nærmere bestemt opplyst om bestemmelsene i artikkel 2, stk. 1, litra a) og b), sammenholdt med artikkel 2, stk. 6, annet avsnitt, i direktiv 89/665 skal fortolkes slik at medlemsstatene – med hensyn til den

avgjørelse

som oppdragsgiver treffer før avtaleinngåelsen, og ved hvilken oppdragsgiver velger den tilbyderen som har deltatt i anbudskonkurransen, og med hvem han inngår kontrakt – alltid er forpliktet til å innføre en klageprosedyre, der klageren, dersom vilkårene er oppfylt, kan få oppdragsgivers

avgjørelse

kjent ugyldig, uavhengig av muligheten for å få tilkjent erstatning når kontrakten er blitt inngått. 30 Artikkel 2, stk. 1, i direktiv 89/665 oppregner de tiltak som kan treffes i forbindelse med de klageprosedyrene som medlemsstatene er forpliktet til å innføre i nasjonal rett. Ifølge denne bestemmelsens litra a) er det tale om å treffe midlertidige tiltak som hastesak. Litra b) hjemler mulighet for at ulovlige beslutninger annulleres eller foranlediges annullert, og litra c) vedrører tilkjennelse av erstatning.

31Det er ubestridt at artikkel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665 ikke definerer de ulovlige beslutningene som kan kreves annullert. Fellesskapslovgiver har kun bestemt at de ulovlige beslutningene omtalt i litra b) blant annet er slike beslutninger som angår diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle spesifikasjoner i anbudsgrunnlaget.

32Det kan imidlertid ikke utledes av ordlyden av artikkel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665 at en ulovlig beslutning om tildeling av en offentlig kontrakt ikke er blant de ulovlige beslutningene som kan kreves annullert.

33Som det fremgår av første og andre betraktning til direktiv 89/665, tar dette sikte på å styrke de gjeldende mekanismene for å sikre en effektiv anvendelse av Fellesskapets direktiver om offentlige kontrakter, særlig på et stadium der overtredelsene ennå kan bringes til opphør – både på nasjonalt plan og på fellesskapsplan (jf. dom av 11.8.1995, sak C-433/93, Kommisjonen mot Tyskland, Sml. I, s. 2303, premiss 23).

34I denne forbindelse pålegger artikkel 1, stk. 1, i direktiv 89/665 medlemsstatene å treffe tiltak for å sikre at det effektivt og særlig så hurtig som mulig kan inngis klage, slik at overholdelsen av fellesskapsdirektivene om offentlige kontrakter sikres.

35Hva angår disse klageprosedyrene, fremgår det av nevnte bestemmelse at deres gjenstand er oppdragsgivernes beslutninger, med den begrunnelse at beslutningene er i strid med fellesskapsretten om offentlige kontrakter eller de nasjonale reglene som gjennomfører denne retten, uten at bestemmelsen inneholder noen begrensning med hensyn til disse beslutningenes art og innhold. 36 Bundesministerium og den østerrikske regjering har nærmere bestemt gjort gjeldende at innretningen av klageprosedyren for Bundesvergabeamt er av en slik art at en oppdragsgivers beslutning ikke lenger kan angripes når kontrakt er inngått, med mindre beslutningens ulovlighet har medført skade for klageren i en nasjonal klagesak, og at prosedyren – som skal begrenses til å lette vurderingen av vilkårene for når de ordinære domstolene kan tilkjenne erstatning – er i overensstemmelse med artikkel 2, stk. 6, i direktiv 89/665.

37Det bemerkes, slik generaladvokaten har anført i punkt 36 og 37 i forslaget til

avgjørelse

, at det allerede fremgår av selve ordlyden av artikkel 2, stk. 6, i direktiv 89/665 at den der fastsatte begrensningen vedrørende klageprosedyrene kun vedrører situasjonen etter avtaleinngåelsen, som følger etter tildelingsavgjørelsen. Hermed inneholder direktiv 89/665 en sondring mellom stadiet før avtaleinngåelsen, der artikkel 2, stk. 1, finner anvendelse, og stadiet etter avtaleinngåelsen, i relasjon til hvilken medlemsstaten ifølge artikkel 2, stk. 6, annet avsnitt, kan bestemme at den ansvarlige instansens beføyelser i klagesaker er begrenset til tilkjennelse av erstatning til enhver som har lidt skade på grunn av en overtredelse. 38 Dessuten kunne den fortolkningen som Bundesministerium og den østerrikske regjering har foreslått, medføre at oppdragsgivers viktigste beslutning, nemlig tilslaget, systematisk faller utenfor de tiltakene som ifølge artikkel 2, stk. 1, i direktiv 89/665 skal treffes med henblikk på de klagene som omtalt i artikkel

1På denne måten ville formålet med direktiv 89/665, slik det er beskrevet i nærværende doms premiss 34 – nemlig å innføre effektive og hurtige klageprosedyrer hvis gjenstand er de ulovlige beslutningene fra oppdragsgiver, på et trinn der overtredelsene ennå kan avhjelpes – bli brakt i fare. 39 Den østerrikske regjering har dessuten gjort gjeldende at selv om direktiv 89/665 skulle fortolkes slik at det inneholder en sondring mellom beslutningen om å gi tilslag og inngåelsen av kontrakten om dette, presiserer det på ingen måte den fristen som skal skille de to stadiene. I denne forbindelse har Det forente kongerikes regjering under rettsmøtet anført at det ikke bør fastsettes en enkelt frist, ettersom det finnes forskjellige typer anbudskonkurranser. 40 Argumentet om en manglende frist mellom tildelingsavgjørelsen og inngåelsen av kontrakt er ikke relevant. At det ikke finnes noen uttrykkelig bestemmelse om dette, kan ikke begrunne en fortolkning av direktiv 89/665 hvoretter avgjørelsene om å gi tilslag på offentlige kontrakter systematisk faller utenfor de tiltakene som ifølge artikkel 2, stk. 1, i direktiv 89/665 skal treffes med henblikk på klageprosedyrene ifølge artikkel 1.

41Hva angår fristen mellom tildelingsavgjørelsen og inngåelsen av kontrakt, har Det forente kongerikes regjering herutover gjort gjeldende at en slik frist ikke er fastsatt i direktiv 93/36, og at dette er uttømmende, slik det fremgår av artiklene 7, 9 og 10. 42 Herved er det tilstrekkelig, slik generaladvokaten har anført i punkt 70 og 71 i forslaget til

avgjørelse

, å fastslå at de omtalte bestemmelsene er på linje med de tilsvarende bestemmelsene i de direktivene som gikk forut for direktiv 89/665, i hvis første betraktning det anføres at disse «ikke inneholder særlige bestemmelser som kan sikre en effektiv anvendelse».

43Det følger av de ovenstående betraktninger at artikkel 2, stk. 1, litra a) og b), sammenholdt med artikkel 2, stk. 6, annet avsnitt, i direktiv 89/665 skal fortolkes slik at medlemsstatene – med hensyn til den

avgjørelse

som oppdragsgiver treffer før avtaleinngåelsen, og ved hvilken oppdragsgiver velger den tilbyderen som har deltatt i anbudskonkurransen, og med hvem han inngår kontrakt – alltid er forpliktet til å innføre en klageprosedyre, der klageren, dersom vilkårene er oppfylt, kan få oppdragsgivers

avgjørelse

kjent ugyldig, uavhengig av muligheten for å få tilkjent erstatning når kontrakten er blitt inngått. Andre og tredje spørsmål

44Med det andre og tredje spørsmålet, som behandles samlet, spør den foreleggende rett nærmere bestemt om artikkel 2, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 89/665 skal fortolkes slik at de klageinstanser i medlemsstatene som har kompetanse i anbudssaker vedrørende offentlige kontrakter, i tilfelle av manglende fullstendig gjennomføring av denne bestemmelsen i nasjonal rett, også er beføyet til å behandle klager på de vilkårene som er fastsatt i denne bestemmelsen.

45Det bemerkes at BVergG § 91, stk. 2, bestemmer at Bundesvergabeamt har kompetanse til å undersøke lovligheten av prosedyrene og tildelingsavgjørelsene innenfor BVergGs anvendelsesområde, og at den nasjonale lovgiver derfor allerede har oppfylt sin forpliktelse til å innføre en klageinstans, slik generaladvokaten har anført i punkt 90 i forslaget til

avgjørelse

. 46 Men som anført av den foreleggende rett i kjennelsen (jf. premiss 20, 21 og 22 i nærværende dom) er oppdragsgivers

avgjørelse

om hvem som skal gis tilslag, en

avgjørelse

som treffes i det interne organisasjonssystemet, og som tredjemenn ikke gjøres kjent med ifølge østerriksk rett.

47Det fremgår av de forklaringene den foreleggende rett har gitt, at staten som oppdragsgiver anvender sivilrettens regler, former og midler i anbudskonkurransen, slik at tilslag på en offentlig kontrakt skjer ved at det inngås en kontrakt mellom myndigheten og tilbyderen. 48 Tilslagserklæringen og avtaleinngåelsen er i praksis sammenfallende, og i et slikt system utstedes det derfor ingen forvaltningsakt som de interesserte kan få kjennskap til, og som kan gjøres til gjenstand for et krav om annullasjon, slik som fastsatt i artikkel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665.

49Under slike omstendigheter – når det er tvilsomt om nasjonal rett er i stand til å tilkjenne borgerne en klagerett i anbudssaker på de vilkårene som er fastsatt i direktiv 89/665, navnlig vilkårene i artikkel 2, stk. 1, litra a) og b) – skal det påpekes at dersom nasjonale regler ikke kan fortolkes som værende i overensstemmelse med direktiv 89/665, kan de berørte i henhold til de relevante prosedyrene i nasjonal rett reise krav om erstatning for skade som er lidt som følge av den manglende gjennomføringen av direktivet innen den fastsatte fristen (jf. navnlig dom av 8.10.1996, forente saker C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 og C-190/94, Dillenkofer m.fl., Sml. I, s. 4845).

50Det andre og det tredje spørsmålet skal derfor besvares med at artikkel 2, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 89/665 ikke kan fortolkes slik at de klageinstanser i medlemsstatene som har kompetanse i anbudssaker vedrørende offentlige kontrakter, er beføyet til å behandle klager på de vilkårene som er fastsatt i denne bestemmelsen, selv om det ikke foreligger en tildelingsavgjørelse som kan gjøres til gjenstand for et krav om annullasjon.

Avgjørelse

om saksomkostninger Sakens omkostninger

51De utgifter som er avholdt av den østerrikske, den tyske og Det forente kongerikes regjering samt av Kommisjonen og EFTAs tilsynsmyndighet, som har avgitt innlegg for Domstolen, kan ikke erstattes. Da sakens behandling i forhold til hovedsakens parter utgjør et ledd i den saken som verserer for den nasjonale rett, tilkommer det denne å treffe

avgjørelse

om sakens omkostninger.

Avgjørelse

På grunnlag av disse premissene kjenner DOMSTOLEN (Sjette avdeling) vedrørende de spørsmål som er forelagt av Bundesvergabeamt ved kjennelse av 3. mars 1998, for rett: 1) Artikkel 2, stk. 1, litra a) og b), sammenholdt med artikkel 2, stk. 6, annet avsnitt, i Rådets direktiv 89/665/EØF av 21. desember 1989 om samordning av lover og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen av klageprosedyrene i forbindelse med inngåelse av offentlige innkjøps- samt bygge- og anleggskontrakter skal fortolkes slik at medlemsstatene – med hensyn til den

avgjørelse

som oppdragsgiver treffer før avtaleinngåelsen, og ved hvilken oppdragsgiver velger den tilbyderen som har deltatt i anbudskonkurransen, og med hvem han inngår kontrakt – alltid er forpliktet til å innføre en klageprosedyre, der klageren, dersom vilkårene er oppfylt, kan få oppdragsgivers

avgjørelse

kjent ugyldig, uavhengig av muligheten for å få tilkjent erstatning når kontrakten er blitt inngått. 2) Artikkel 2, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 89/665 kan ikke fortolkes slik at de klageinstanser i medlemsstatene som har kompetanse i anbudssaker vedrørende offentlige kontrakter, er beføyet til å behandle klager på de vilkårene som er fastsatt i denne bestemmelsen, selv om det ikke foreligger en tildelingsavgjørelse som kan gjøres til gjenstand for et krav om annullasjon.