C-84/03 Kommisjonen mot Spania

DOMSTOLENS DOM (Annen avdeling) 13. januar 2005* I sak C-84/03, SØKSMÅL etter artikkel 226 EF om traktatbrudd anlagt den 26. februar 2003, Kommisjonen for De europeiske fellesskap, representert ved K. Wiedner og G. Valero Jordana, som befullmektigede, med prosessadresse i Luxembourg, saksøker, mot Kongeriket Spania, representert ved S. Ortiz Vaamonde, som befullmektiget, med prosessadresse i Luxembourg, saksøkt, * Sakens språk: spansk. DOMSTOLEN (Annen avdeling), sammensatt av C.W.A. Timmermans, avdelingens president, R. Schintgen, J. Makarczyk (referent), G. Arestis og J. Klučka, dommere, generaladvokat: J. Kokott, justitssekretær: R. Grass, på grunnlag av den skriftlige behandling, etter å ha besluttet, etter å ha hørt generaladvokaten, å avsi dom uten forslag til

avgjørelse

, avsagt følgende Dom

1Ved sin begjæring har Kommisjonen for De europeiske fellesskap anlagt søksmål med påstand om at Kongeriket Spania, ved ikke korrekt å ha gjennomført i sin nasjonale rettsorden rådsdirektiv 93/36/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige vareinnkjøpskontrakter (EFT 1993 L 199, s. 1) og rådsdirektiv 93/37/EØF av 14. juni 1993 om samordning av framgangsmåtene ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT 1993 L 199, s. 54), og særlig — ved i Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (lov om kontrakter inngått av offentlige myndigheter) av 16. juni 2000, i den kodifiserte versjon godkjent ved Real Decreto Legislativo 2/2000 av 16. juni 2000 (BOE nr. 148 av 21. juni 2000; «den kodifiserte loven»), nærmere bestemt i artikkel 1 nr. 3 i den kodifiserte loven, å utelukke fra lovens virkeområde privatrettslige enheter som oppfyller vilkårene fastsatt i første, annet og tredje strekpunkt i annet ledd av artikkel 1 bokstav b) i hvert av disse direktivene; — ved i artikkel 3 nr. 1 bokstav c) i den kodifiserte loven å utelukke fullstendig fra lovens virkeområde samarbeidsavtaler inngått mellom offentlige myndigheter og andre offentlige foretak, og dermed også avtaler som utgjør offentlige kontrakter i disse direktivenes forstand; og — ved i artikkel 141 bokstav a) og artikkel 182 bokstav a) og g) i den kodifiserte loven å tillate bruk av forhandlet prosedyre i to tilfeller som ikke er fastsatt i disse direktivene, har misligholdt sine forpliktelser etter bestemmelsene i EF-traktaten og i disse direktivene. Rettslig bakgrunn Fellesskapslovgivningen 2 Artikkel 1 bokstav b) i direktiv 93/37 fastsetter: «'oppdragsgivere' er staten, regionale eller lokale myndigheter, offentligrettslige organer samt sammenslutninger bestående av en eller flere slike myndigheter eller offentligrettslige organer; Med 'offentligrettslig organ' menes ethvert organ: — som er opprettet særlig for å imøtekomme allmennhetens behov som ikke er av industriell eller kommersiell art, og — som er juridisk person, og — som i hovedsak er finansiert av staten eller regionale eller lokale myndigheter, eller andre offentligrettslige organer, eller som er underlagt kontroll av disse organers administrasjon, ledelse eller tilsyn, eller som har et administrasjons-, ledelses- eller kontrollorgan der mer enn halvparten av medlemmene er oppnevnt av staten, regionale eller lokale myndigheter, eller av andre offentligrettslige organer. ...» 3 Bestemmelsene i artikkel 1 bokstav b) i direktiv 93/36 er i det vesentlige likelydende. 4 Artikkel 6 nr. 2 til 4 i direktiv 93/36 fastsetter: «2. Oppdragsgiverne kan tildele sine varekontrakter ved forhandlet prosedyre i tilfelle av uregelmessige tilbud som svar på en åpen eller begrenset prosedyre, eller i tilfelle av tilbud som ikke kan godtas i henhold til nasjonale bestemmelser som er i samsvar med bestemmelsene i avdeling IV, i den utstrekning de opprinnelige kontraktsvilkårene ikke er vesentlig endret. Oppdragsgiverne skal i disse tilfellene offentliggjøre en konkurransekunngjøring, med mindre de i slike forhandlede prosedyrer inkluderer alle foretakene som oppfyller kriteriene i artikkel 20 til 24, og som under den forutgående åpne eller begrensede prosedyren har levert tilbud i samsvar med prosedyrens formelle krav. 3. Oppdragsgiverne kan tildele sine varekontrakter ved forhandlet prosedyre uten forutgående kunngjøring av en konkurranseinnbydelse i følgende tilfeller: a) i mangel av tilbud eller egnede tilbud som svar på en åpen eller begrenset prosedyre, i den utstrekning de opprinnelige kontraktsvilkårene ikke er vesentlig endret, og forutsatt at det sendes en rapport til Kommisjonen; b) når de aktuelle produktene utelukkende er fremstilt med sikte på forskning, forsøk, utredning eller utvikling; denne bestemmelsen gjelder ikke serieproduksjon med sikte på å påvise kommersiell lønnsomhet eller å dekke forsknings- og utviklingskostnader; c) når det av tekniske eller kunstneriske grunner, eller av grunner knyttet til beskyttelse av enerettigheter, bare er mulig å kjøpe inn de aktuelle produktene fra én bestemt leverandør; d) i den utstrekning det er strengt nødvendig, når tidsfristen for de åpne, begrensede eller forhandlede prosedyrene nevnt i nr. 2 ikke kan overholdes av grunner som skyldes force majeure forårsaket av hendelser som er uforutsette for de berørte oppdragsgiverne. De påberopte omstendigheter som begrunner den ekstraordinære hasting, kan under ingen omstendigheter tilskrives oppdragsgiverne; e) for tilleggsleveranser fra den opprinnelige leverandøren som enten er beregnet som delvis utskifting av ordinære leveranser eller installasjoner, eller som utvidelse av eksisterende leveranser eller installasjoner, der et leverandørskifte ville forplikte oppdragsgiveren til å anskaffe materiell med andre tekniske egenskaper, noe som ville medføre uforenlighet eller uforholdsmessige tekniske vanskeligheter ved drift og vedlikehold. Varigheten av slike kontrakter samt varigheten av tilbakevendende kontrakter kan som alminnelig regel ikke overstige tre år.

4I alle andre tilfeller skal oppdragsgiverne tildele sine varekontrakter ved åpen prosedyre eller begrenset prosedyre.» 5 Artikkel 7 nr. 3 og 4 i direktiv 93/37 fastsetter: «3. Oppdragsgiverne kan tildele sine offentlige bygge- og anleggskontrakter ved forhandlet prosedyre uten forutgående offentliggjøring av en konkurransekunngjøring i følgende tilfeller: a) i mangel av tilbud eller egnede tilbud som svar på en åpen eller begrenset prosedyre, i den utstrekning de opprinnelige kontraktsvilkårene ikke er vesentlig endret, og forutsatt at det på anmodning sendes en rapport til Kommisjonen; b) når det av tekniske eller kunstneriske grunner, eller av grunner knyttet til beskyttelse av enerettigheter, bare er mulig å la arbeidene utføres av en bestemt entreprenør; c) i den utstrekning det er strengt nødvendig, når tidsfristen for de åpne, begrensede eller forhandlede prosedyrene nevnt i nr. 2 ikke kan overholdes av grunner som skyldes force majeure forårsaket av hendelser som er uforutsette for de berørte oppdragsgiverne. De påberopte omstendigheter som begrunner den ekstraordinære hasting, kan under ingen omstendigheter tilskrives oppdragsgiverne; d) for tilleggsarbeider som ikke er inkludert i det opprinnelig planlagte prosjektet eller i den opprinnelig inngåtte kontrakten, men som gjennom uforutsette omstendigheter har blitt nødvendige for gjennomføringen av det der beskrevne arbeidet, på vilkår av at tildelingen skjer til den entreprenøren som utfører dette arbeidet: — når slike arbeider teknisk eller økonomisk ikke kan skilles fra hovedkontrakten uten vesentlig ulempe for oppdragsgiverne, eller — når slike arbeider, selv om de kan skilles fra utførelsen av den opprinnelige kontrakten, er strengt nødvendige for dens senere faser. Det samlede beløpet for kontrakter tildelt for tilleggsarbeider kan imidlertid ikke overstige 50 % av beløpet for hovedkontrakten; e) for nye arbeider som består i å gjenta tilsvarende arbeider som er overlatt til det foretaket som de samme oppdragsgiverne tildelte en tidligere kontrakt, forutsatt at slike arbeider er i samsvar med et grunnprosjekt som den første kontrakten ble tildelt etter de i nr. 4 nevnte prosedyrene. Så snart det første prosjektet legges ut på anbud, skal det gis melding om at denne fremgangsmåten kan bli benyttet, og oppdragsgiverne skal ta hensyn til det totale anslåtte kostnad for etterfølgende arbeider når de anvender bestemmelsene i artikkel

6Denne fremgangsmåten kan bare benyttes i løpet av de tre år som følger etter inngåelsen av den opprinnelige kontrakten.

4I alle andre tilfeller skal oppdragsgiverne tildele sine offentlige bygge- og anleggskontrakter ved åpen prosedyre eller begrenset prosedyre.» Nasjonal lovgivning

6Det personelle virkeområdet for den spanske lovgivningen om offentlige anskaffelser er definert i artikkel 1 i den kodifiserte loven, som omfatter alle offentlige myndigheter, enten det er statlige myndigheter eller myndigheter i de autonome regionene og regionale eller lokale myndigheter. 7 Artikkel 1 nr. 3 i den kodifiserte loven fastsetter: «Denne loven gjelder også ved tildeling av kontrakter av autonome organer i alle tilfeller, og av andre offentligrettslige organer med rettslig personlighet som er tilknyttet eller underlagt kontroll av en offentlig myndighet, og som oppfyller følgende kriterier: a) de ble opprettet særlig for å imøtekomme allmennhetens behov som ikke er av industriell eller kommersiell art; b) de finansieres i hovedsak av offentlige myndigheter eller andre offentligrettslige organer, eller er underlagt disse organenes administrasjonskontroll, eller har et administrasjons-, ledelses- eller kontrollorgan der mer enn halvparten av medlemmene er oppnevnt av offentlige myndigheter eller av andre offentligrettslige organer.»

8Det sjette tillegget til den kodifiserte loven, med tittelen «Regler som gjelder ved tildeling av kontrakter i offentlig sektor», fastsetter at «kommersielle selskaper der offentlige myndigheter eller deres autonome organer, eller offentligrettslige organer, direkte eller indirekte eier en majoritetsandel, ved tildeling av kontrakter skal overholde reglene om kunngjøring og konkurranse, med mindre den type operasjon som skal gjennomføres er uforenlig med disse reglene». 9 Artikkel 3 nr. 1 bokstav c) i den kodifiserte loven utelukker fra dens virkeområde «samarbeidsavtaler mellom statlige myndigheter, på den ene siden, og trygdemyndighetene, autonome regioner, lokale organer, deres autonome organer og ethvert annet offentlig organ, på den andre siden, eller mellom disse organene». 10 Artikkel 141 bokstav a) (om bygge- og anleggskontrakter) og artikkel 182 bokstav a) (om varekontrakter) i den kodifiserte loven fastsetter at forhandlet prosedyre kan benyttes uten forutgående kunngjøring av konkurranseinnbydelse der kontrakten ikke er blitt tildelt under en åpen eller begrenset prosedyre, eller der kandidatene ikke er blitt gitt adgang til å levere tilbud, forutsatt at kontraktens opprinnelige vilkår ikke er endret, med unntak av prisen, som ikke kan økes med mer enn 10 %. 11 Artikkel 182 bokstav g) i den kodifiserte loven fastsetter at forhandlet prosedyre kan benyttes uten forutgående kunngjøring av konkurranseinnbydelse i prosedyrer som gjelder varer der ensartethet er erklært nødvendig for forvaltningens felles bruk, i den utstrekning valget av den aktuelle varetypen er foretatt på forhånd og uavhengig, etter en anbudskonkurranse, i samsvar med bestemmelsene i dette kapittelet. Forprosedyren 12 Idet Kommisjonen var av den oppfatning at de påfølgende lovene som gjennomførte direktiv 93/36 og 93/37 i spansk rett til dels var uforenlige med dem, sendte den et åpningsbrev til Kongeriket Spania den 17. september 1997 og et supplerende åpningsbrev den 24. juli 2000. 13 Etter at de spanske myndighetene hadde meldt inn den kodifiserte loven, var Kommisjonen av den oppfatning at visse omtvistede aspekter ved gjennomføringen var løst.

14Ettersom direktiv 93/36 og 93/37 etter Kommisjonens syn fortsatt var gjennomført feilaktig i spansk rett, sendte den en grunngitt uttalelse til Kongeriket Spania den 24. januar 2001 og en supplerende grunngitt uttalelse den 31. januar 2002, der den oppfordret Kongeriket Spania til å treffe de nødvendige tiltak for å bringe forholdet i samsvar innen to måneder fra forkynningen av den siste grunngitte uttalelsen.

15Ettersom Kongeriket Spanias svar på den supplerende grunngitte uttalelsen ble ansett som utilfredsstillende, besluttet Kommisjonen å anlegge foreliggende søksmål. Søksmålet

16Kommisjonen anfører tre klagegrunner til støtte for søksmålet.

17Med sin første klagegrunn anfører Kommisjonen at Kongeriket Spania a priori har utelukket privatrettslige enheter fra den kodifiserte lovens virkeområde, selv om de kan være offentligrettslige organer i den forstand som fremgår av annet ledd av artikkel 1 bokstav b) i direktiv 93/36 og 93/37.

18Med sin annen klagegrunn anfører Kommisjonen at Kongeriket Spania fra den kodifiserte loven har utelukket samarbeidsavtaler inngått mellom offentligrettslige organer, selv om disse avtalene kan utgjøre offentlige kontrakter i direktiv 93/36 og 93/37s forstand.

19Med sin tredje klagegrunn anfører Kommisjonen at Kongeriket Spania har tillatt bruk av forhandlet prosedyre i to tilfeller som ikke er fastsatt i direktiv 93/36 og 93/37, nemlig tildeling av kontrakter etter prosedyrer som er erklært resultatløse, og tildeling av varekontrakter for ensartede varer. Første klagegrunn: utelukkelse fra den kodifiserte lovens virkeområde av privatrettslige enheter som oppfyller vilkårene fastsatt i første, annet og tredje strekpunkt i annet ledd av artikkel 1 bokstav b) i direktiv 93/36 og 93/37 Partenes anførsler

20Kommisjonen anfører at den kodifiserte lovens personelle virkeområde ikke samsvarer med virkeområdet for direktiv 93/36 og 93/37, ettersom den nasjonale loven utelukkende gjelder for organer som er underlagt en offentligrettslig ordning etter spansk rett, mens den rettslige formen til det aktuelle organet faller utenfor definisjonen av «offentligrettslig organ» slik den er fastsatt i disse direktivene.

21Under henvisning til dommen i sak C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl. (Sml. 1998 I-73), avsnitt 17 til 35, minner Kommisjonen om at Domstolen har fastslått at «offentligrettslig organ» må forstås som et organ som oppfyller de tre kumulative vilkårene fastsatt i annet ledd av artikkel 1 bokstav b) i direktiv 93/37.

22Under henvisning til Domstolens dommer (særlig dommene i sak 31/87, Beentjes (Sml. 1988 s. 4635), og sak C-360/96, BFI Holding (Sml. 1998 I-6821)), anfører Kommisjonen at definisjonen av oppdragsgiver i artikkel 1 i direktiv 93/36 og 93/37 må tolkes funksjonelt.

23Videre hevder Kommisjonen at den tolkning den spanske regjering gir av «offentligrettslig organ», medfører at et fellesskapsbegrep som må gis en ensartet fortolkning i hele Fellesskapet, mister sin selvstendige karakter. 24 Den spanske regjering velger en bokstavelig tolkning av definisjonen av «offentligrettslig organ». Den anfører at direktiv 93/36 og 93/37 ikke omfatter kommersielle selskaper under offentlig kontroll i denne definisjonen. Til støtte for sine anførsler viser den til rådsdirektiv 93/38/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved innkjøp innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon (EFT 1993 L 199, s. 84), som skiller mellom begrepet «offentligrettslig organ», som er det samme i direktivene om offentlige kontrakter, og «offentlig foretak», hvis definisjon tilsvarer definisjonen av offentlig kommersielt selskap.

25Videre avviser den spanske regjering enhver løsning av generell art. Den anfører at en reell avgrensning av definisjonen av «offentligrettslig organ» bare kan foretas etter en definisjon av «allmennhetens behov» og særlig behov «som ikke er av industriell eller kommersiell art», ved hjelp av en detaljert gjennomgang av hvert enkelt organ.

26Kommisjonen svarer at direktiv 93/38 er en særregulering, og at dets særlige karakter utelukker bruk av det ved tolkning av de generelle bestemmelsene, i dette tilfellet direktiv 93/36 og 93/37. Domstolens vurdering

27Det må bemerkes at ifølge fast rettspraksis er definisjonen av «offentligrettslig organ» et fellesskapsbegrep som må gis en selvstendig og ensartet fortolkning i hele Fellesskapet, og som utelukkende er funksjonelt definert gjennom de tre kumulative vilkårene i annet ledd av artikkel 1 bokstav b) i direktiv 93/36 og 93/37 (jf. i denne retning Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl., avsnitt 20 og 21; sak C-470/99, Universale-Bau m.fl. (Sml. 2002 I-11617), avsnitt 51 til 53; sak C-214/00, Kommisjonen mot Spania (Sml. 2003 I-4667), avsnitt 52 og 53; og sak C-283/00, Kommisjonen mot Spania (Sml. 2003 I-11697), avsnitt 69).

28Det følger av dette at for å fastslå om et privatrettslig organ skal klassifiseres som et offentligrettslig organ, er det kun nødvendig å undersøke om det aktuelle organet oppfyller de tre kumulative vilkårene i annet ledd av artikkel 1 bokstav b) i direktiv 93/36 og 93/37, ettersom en enhets privatrettslige status ikke utgjør et kriterium som utelukker dens klassifisering som oppdragsgiver i disse direktivenes forstand (sak C-214/00, Kommisjonen mot Spania, avsnitt 54, 55 og 60).

29Domstolen har også fastslått at denne tolkningen ikke innebærer en tilsidesettelse av den industrielle eller kommersielle karakter av de allmenne behov som det aktuelle organet ivaretar, ettersom dette momentet nødvendigvis tas i betraktning ved avgjørelsen av om det oppfyller vilkåret i første strekpunkt i annet ledd av artikkel 1 bokstav b) i direktiv 93/36 og 93/37 eller ikke (jf. i denne retning sak C-283/00, Kommisjonen mot Spania, avsnitt 75).

30Videre svekkes ikke denne konklusjonen av mangelen på en uttrykkelig henvisning i direktiv 93/36 og 93/37 til den særlige kategorien «offentlig foretak» som benyttes i direktiv 93/38 (jf. i denne retning sak C-283/00, Kommisjonen mot Spania, avsnitt 76).

31Det følger derfor av det ovennevnte at den spanske lovgivningen utgjør en ukorrekt gjennomføring av definisjonen av «oppdragsgiver» i artikkel 1 bokstav b) i direktiv 93/36 og 93/37, i den utstrekning den utelukker privatrettslige organer fra sitt virkeområde, selv om de kan oppfylle vilkårene fastsatt i første, annet og tredje strekpunkt i annet ledd av artikkel 1 bokstav b) i disse direktivene.

32Under disse omstendigheter må Kommisjonens første klagegrunn tas til følge. Annen klagegrunn: utelukkelse fra den kodifiserte lovens virkeområde av samarbeidsavtaler inngått mellom offentligrettslige organer Partenes anførsler

33Kommisjonen angir at den kodifiserte loven fra sitt virkeområde utelukker samarbeidsavtaler inngått enten mellom den alminnelige statsforvaltningen og trygdemyndighetene, autonome regioner, lokale organer, deres autonome organer og ethvert annet offentlig organ, eller mellom offentlige organer innbyrdes. Den anfører at denne absolutte utelukkelsen utgjør en ukorrekt gjennomføring av direktiv 93/36 og 93/37, ettersom noen av disse avtalene kan være av samme art som de offentlige kontraktene som er omfattet av dem.

34Kommisjonen hevder at denne utelukkelsen ikke finnes i direktiv 93/36 og 93/37.

35Kommisjonen viser til definisjonen av kontrakt i artikkel 1 bokstav a) i direktiv 93/36 og 93/37 og til Domstolens rettspraksis, hvoretter det for å fastslå at det foreligger en kontrakt, må avgjøres om det er inngått en avtale mellom to adskilte rettssubjekter (dommen i sak C-107/98, Teckal (Sml. 1999 I-8121), avsnitt 49). Den er derfor av den oppfatning at, i lys av ovennevnte, kan avtaler mellom forvaltningsorganer være kontrakter i direktiv 93/36 og 93/37s forstand. 36 Den spanske regjering hevder at avtalene er den normale måten for offentligrettslige organer å etablere innbyrdes forbindelser på. Den fastholder at disse forbindelsene er av underordnet betydning i forhold til kontrakten. Den stiller dessuten spørsmål ved holdbarheten av dommen i Teckal og anfører at prinsippet i artikkel 6 i rådsdirektiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av kontrakter om offentlige tjenester (EFT 1992 L 209, s. 1) er implisitt inkludert i de øvrige direktivene om offentlige kontrakter. Domstolens vurdering

37I henhold til definisjonene i artikkel 1 bokstav a) i direktiv 93/36 og 93/37 er offentlige vare- eller bygge- og anleggskontrakter kontrakter av økonomisk interesse som inngås skriftlig mellom en leverandør eller en entreprenør og en oppdragsgiver i henhold til artikkel 1 bokstav b) i direktivene, om kjøp av produkter eller utførelse av en bestemt type arbeider.

38I samsvar med artikkel 1 bokstav a) i direktiv 93/36 er det i prinsippet tilstrekkelig at kontrakten ble inngått mellom en lokal myndighet og et rettssubjekt som er rettslig adskilt fra den. Det kan stille seg annerledes bare i det tilfellet der den lokale myndigheten utøver over den aktuelle personen en kontroll som tilsvarer den den utøver over sine egne tjenestegrener, og der denne personen samtidig utfører hoveddelen av sin virksomhet med den eller de kontrollerende lokale myndighetene (dommen i Teckal, avsnitt 50).

39Ettersom de elementene som utgjør definisjonen av kontrakt i direktiv 93/36 og 93/37 er identiske, bortsett fra formålet med den aktuelle kontrakten, må den fremgangsmåten som ble lagt til grunn i Teckal, anvendes på avtaler mellom forvaltningsorganer som er omfattet av direktiv 93/37. 40 Den aktuelle spanske loven utgjør følgelig, i den utstrekning den a priori utelukker fra den kodifiserte lovens virkeområde forbindelser mellom offentlige myndigheter, deres offentlige organer og, på generelt grunnlag, ikke-kommersielle offentligrettslige organer, uavhengig av disse forbindelsenes art, en ukorrekt gjennomføring av direktiv 93/36 og 93/37.

41Under disse omstendigheter må Kommisjonens annen klagegrunn tas til følge. Tredje klagegrunn: bruk av forhandlet prosedyre fastsatt i den kodifiserte loven i to tilfeller som ikke er fastsatt i direktiv 93/36 og 93/37

42Kommisjonen er av den oppfatning at den kodifiserte loven gir hjemmel for bruk av forhandlet prosedyre i to tilfeller som ikke er fastsatt i direktiv 93/36 og 93/37: tildeling av kontrakter etter prosedyrer som er erklært resultatløse, og tildeling av varekontrakter for ensartede varer. Første del av den tredje klagegrunnen vedrørende tildeling av kontrakter etter resultatløse prosedyrer Partenes anførsler 43 Etter Kommisjonens syn er artikkel 141 bokstav a) og artikkel 182 bokstav a) i den kodifiserte loven, ved å tillate en økning av den opprinnelige tilbudssum med inntil 10 % i forhold til de tidligere åpne eller begrensede prosedyrene, i strid med direktiv 93/36 og 93/37, ettersom de tillater en vesentlig endring av ett av kontraktens opprinnelige vilkår, nemlig prisen.

44Kommisjonen fastholder at listen over tilfeller der forhandlet prosedyre kan benyttes, er uttømmende. Tolkningen av begrepet «ikke-vesentlig endring» må derfor være restriktiv. 45 Den spanske regjering bemerker at Kommisjonen ikke har angitt hvilke prisendringer som må anses som vesentlige, og hvilke som ikke fortjener en slik klassifisering. Av hensyn til rettssikkerheten har den spanske lovgiveren omdannet det vage begrepet «vesentlige endringer av kontraktens opprinnelige vilkår» til et klart definert begrep.

46Som svar anfører Kommisjonen at den i forbindelse med et traktatbruddsøksmål verken er forpliktet til å definere grensene for overtredelsen eller til å angi tiltak som ville gjøre det mulig å bringe traktatbruddet til opphør. Den fast avsnitt 36). Det er derfor medlemsstatenes ansvar å godtgjøre at deres lovgivning utgjør en korrekt gjennomføring av de tilfellene som direktivet uttrykkelig fastsetter. I den foreliggende sak har den spanske regjering ikke fremlagt slik dokumentasjon. 59 Den aktuelle lov utgjør følgelig, i den utstrekning den tillater bruk av forhandling uten forutgående kunngjøring for prosedyrer som gjelder varer hvis ensartethet er funnet nødvendig for offentlige myndigheters felles bruk, forutsatt at valget av varetype er gjort på forhånd gjennom en anbudskonkurranse, en uriktig gjennomføring av artikkel 6 nr. 2 og 3 i direktiv 93/36.

60Under disse omstendighetene må Kommisjonens tredje klage tas til følge.

61På bakgrunn av det foregående må det fastslås at Kongeriket Spania har tilsidesatt sine forpliktelser i henhold til direktiv 93/36 og direktiv 93/37 ved ikke å ha gjennomført disse direktivene korrekt i sin nasjonale rettsorden, og da særlig ved: — å utelukke fra virkeområdet til den kodifiserte loven, nærmere bestemt i lovens artikkel 1 nr. 3, privatrettslige enheter som oppfyller vilkårene fastsatt i første, andre og tredje strekpunkt i annet ledd i artikkel 1 bokstav b i hvert av disse direktivene; — å utelukke absolutt fra lovens virkeområde, i artikkel 3 nr. 1 bokstav c, samarbeidsavtaler inngått mellom offentlige myndigheter og andre offentlige virksomheter, og dermed også avtaler som utgjør offentlige kontrakter i henhold til disse direktivene; og KOMMISJONEN MOT SPANIA — å tillate, i lovens artikkel 141 bokstav a og artikkel 182 bokstav a og g, bruk av forhandling uten forutgående kunngjøring i to tilfeller som ikke er fastsatt i disse direktivene. Saksomkostninger

62I henhold til prosessreglementets artikkel 69 nr. 2 skal den part som taper saken, pålegges å betale saksomkostningene dersom det er nedlagt påstand om dette. Siden Kommisjonen har nedlagt påstand om saksomkostninger og Kongeriket Spania har tapt saken, skal sistnevnte pålegges å betale saksomkostningene. På dette grunnlag avsier Domstolen (annen avdeling) følgende DOM:

1Det fastslås at Kongeriket Spania, ved ikke å ha gjennomført korrekt i sin nasjonale rettsorden Rådets direktiv 93/36/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige vareinnkjøpskontrakter og Rådets direktiv 93/37/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter, og da særlig ved: — å utelukke fra virkeområdet til Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (lov om kontrakter inngått av offentlige myndigheter) av 16. juni 2000, i den kodifiserte versjon godkjent ved Real Decreto Legislativo 2/2000 av 16. juni 2000, nærmere bestemt i lovens artikkel 1 nr. 3, privatrettslige enheter som oppfyller vilkårene fastsatt i første, andre og tredje strekpunkt i annet ledd i artikkel 1 bokstav b i hvert av disse direktivene; — å utelukke absolutt fra lovens virkeområde, i artikkel 3 nr. 1 bokstav c, samarbeidsavtaler inngått mellom offentlige myndigheter og andre offentlige virksomheter, og dermed også avtaler som utgjør offentlige kontrakter i henhold til disse direktivene; og — å tillate, i lovens artikkel 141 bokstav a og artikkel 182 bokstav a og g, bruk av forhandling uten forutgående kunngjøring i to tilfeller som ikke er fastsatt i disse direktivene, har tilsidesatt sine forpliktelser i henhold til disse direktivene;

2Kongeriket Spania pålegges å betale saksomkostningene. [Underskrifter]