Forum for offentlige anskaffelser

EU-domstolen / EU-retten

C-87/94 Kommisjonen mot Belgia om endring av tilbud

Sak
Case C-87/94
Dato
1996-04-25
Domstol
EU-domstolen
Parter
Kommisjonen mot Kongeriket Belgia
Type
traktatbruddssak
Regelverk
Rådets direktiv 90/531/EØF om fremgangsmåtene ved tilbudsgivning innen vann- og energiforsyning samt transport og telekommunikasjon, særlig artikkel 4 og artikkel 27
Saken gjaldt om Belgia, gjennom en oppdragsgiver i forsyningssektoren, hadde brutt direktiv 90/531/EØF ved evalueringen av en bussanskaffelse. EU-domstolen fastslo at oppdragsgiver ikke kunne ta hensyn til endringer i ett tilbud etter tilbudsåpning, heller ikke anvende opplysninger som stred mot konkurransegrunnlaget eller vektlegge alternative elementer som ikke var opplyst som tildelingskriterier. Belgia ble derfor dømt for traktatbrudd.

Hovedspørsmål

Hovedspørsmålet var om en oppdragsgiver i forsyningssektoren kunne ta hensyn til supplerende opplysninger og endringer fra én tilbyder etter tilbudsåpning. Saken reiste også spørsmål om tildeling kunne bygge på kriterier eller alternative elementer som ikke var angitt i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget.

Rettslig kjerne

Dommen fastslår at direktiv 90/531/EØF må overholdes uavhengig av tilbudsgivernes nasjonalitet eller hjemsted, og at en oppdragsgiver som har valgt en bestemt anskaffelsesprosedyre, er bundet av reglene for denne prosedyren frem til endelig tildeling. Den sentrale rettslige kjernen er at likebehandling og gjennomsiktighet gjelder gjennom hele tilbudsevalueringen. Oppdragsgiver kan derfor ikke gi én tilbyder en fordel ved å ta hensyn til endrede opplysninger etter tilbudsåpning, når dette påvirker sammenligningen av tilbudene. Videre må tilbudene vurderes opp mot de krav og beregningsmodeller som følger av konkurransegrunnlaget; tildeling kan ikke bygge på opplysninger som avviker fra disse. Endelig presiserer dommen at dersom kontrakten tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, må alle tildelingskriterier være opplyst på forhånd i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Alternative tilbud kan bare tas i betraktning innenfor rammene som er gjort kjent på forhånd.

Faktum

Société régionale wallonne du transport (SRWT), en belgisk offentlig virksomhet innen busstransport, kunngjorde i 1993 en åpen anbudskonkurranse om levering av 307 standardbusser fordelt på åtte leveranser. Kontrakten skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet etter pris og en rekke tekniske kriterier fastsatt i konkurransegrunnlaget. Fem belgiske virksomheter leverte tilbud, blant dem EMI og Van Hool. Etter tilbudsåpning sendte EMI flere supplerende meddelelser med nye opplysninger om blant annet drivstofforbruk, intervaller for utskifting av motor og girkasse samt ulike besparelseselementer knyttet til bussene. Oppdragsgivers tekniske tjeneste mente først at disse opplysningene ikke kunne tas i betraktning fordi de innebar endringer i tilbudet, men etter juridisk vurdering ble de likevel hensyntatt. Dette førte til en ny evaluering og endret rangering, slik at EMI fikk tildelt flere leveranser. Kommisjonen reiste deretter traktatbruddssak mot Belgia.

Domstolens vurdering

Domstolen avviste først Belgias anførsel om at saken var rent intern fordi alle tilbyderne var belgiske. Etter artikkel 4 nr. 1 i direktiv 90/531 er plikten til å bruke direktivtilpassede prosedyrer ikke avhengig av tilbudsgivernes nasjonalitet eller hjemsted. Det er alltid mulig at foretak i andre medlemsstater direkte eller indirekte kan bli berørt av en kunngjort kontrakt. Direktivet fikk derfor anvendelse fullt ut.

Domstolen avviste også argumentet om at oppdragsgiver kunne ha valgt en forhandlet prosedyre. Selv om direktivet gir et visst valg av prosedyre, må oppdragsgiver, når konkurransen først er kunngjort som åpen anbudskonkurranse, følge reglene for denne prosedyren frem til tildeling.

Når det gjaldt drivstofforbruk, la Domstolen til grunn at EMI etter tilbudsåpning hadde fremlagt et nytt forbrukstall som gikk lenger enn det som kunne utledes av det opprinnelige tilbudet. Ved å ta hensyn til dette ga SRWT EMI en fordel som de øvrige tilbyderne ikke fikk. Dette stred mot likebehandling og undergravde gjennomsiktigheten, fordi endringen påvirket de fiktive tilleggene og dermed rangeringen av tilbudene.

For vedlikeholdskostnader ved utskifting av motor og girkasse konstaterte Domstolen at konkurransegrunnlaget, gjennom vedlegg 23, fastsatte hvilke tall som skulle brukes ved beregningen. EMI kunne derfor ikke etterpå få sitt tilbud vurdert på grunnlag av andre tall. Når oppdragsgiver lot EMI fravike de fastsatte beregningsforutsetningene, mens de øvrige tilbudene ble vurdert etter modellen i konkurransegrunnlaget, var dette både et brudd på tildelingskriteriene og på likebehandling.

Om de såkalte besparelseselementene uttalte Domstolen at disse ikke var angitt som tildelingskriterier i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Artikkel 27 nr. 2 krever at alle kriterier som skal brukes ved tildelingen, opplyses på forhånd. Selv om artikkel 27 nr. 3 åpner for alternative tilbud, kan slike bare tas i betraktning innenfor på forhånd opplyste rammer. SRWT hadde brukt EMIs besparelseselementer til å oppveie prisforskjeller og endre utfallet for enkelte leveranser, uten at disse elementene var gjort kjent for alle tilbyderne. Dette var i strid med direktivet. For leveranse nr. 2 og 3 fant Domstolen derimot ikke tilstrekkelig grunnlag for at disse elementene hadde vært avgjørende.

Konklusjon

EU-domstolen fastslo at Belgia hadde tilsidesatt sine forpliktelser etter direktiv 90/531/EØF. Bruddene besto i at oppdragsgiver tok hensyn til endrede opplysninger om drivstofforbruk etter tilbudsåpning, beregnet EMIs vedlikeholdsfradrag på grunnlag av opplysninger som ikke samsvarte med konkurransegrunnlaget, og anvendte ikke-opplyste besparelseselementer ved sammenligningen av tilbudene for enkelte leveranser. Dommen understreker at likebehandling, gjennomsiktighet og binding til kunngjorte kriterier gjelder gjennom hele anskaffelsesprosessen.

Praktisk betydning

Dommen er sentral for forståelsen av at oppdragsgiver i forsyningssektorene ikke fritt kan «forbedre» et tilbud etter tilbudsfrist og tilbudsåpning, selv om opplysningene fremstår som tekniske eller objektivt kontrollerbare. Den viser også at konkurransegrunnlagets beregningsmodeller og evalueringsforutsetninger binder oppdragsgiver ved tildelingen. Videre bekrefter den at alle tildelingskriterier og eventuelle rammer for alternative tilbud må være angitt på forhånd. For offentlige anskaffelser generelt illustrerer dommen den grunnleggende koblingen mellom likebehandling, gjennomsiktighet og forutberegnelig evaluering.

Ofte stilte spørsmål

Kan en oppdragsgiver ta hensyn til nye tekniske opplysninger fra én tilbyder etter tilbudsåpning?

Etter denne dommen er svaret nei når opplysningene innebærer en endring av tilbudet og gir tilbyderen en fordel i evalueringen. Likebehandling og gjennomsiktighet setter klare grenser.

Hva sier dommen om bruk av tildelingskriterier som ikke står i konkurransegrunnlaget?

Dommen fastslår at oppdragsgiver bare kan legge vekt på kriterier som er opplyst på forhånd i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Ikke-opplyste besparelses- eller kvalitetselementer kan ikke brukes til å endre rangeringen av tilbudene.

Dommen i uoffisiell norsk oversettelse

Fulltekst er uoffisiell norsk oversettelse og ligger nederst fordi den ofte er lang. Den redaksjonelle omtalen over er ment som inngangen til dommen.

Sammendrag

Partene

Dommens premisser

Avgjørelse

om saksomkostninger Dommen

Nøkkelord

1. Tilnærming av lovgivning

  • Prosedyrer for tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon
  • Direktiv 90/531
  • Virkeområde
  • Ingen vilkår knyttet til tilbydernes nasjonalitet eller etableringssted
  • Oppdragsgiverens plikt til å overholde de regler som gjelder for den valgte prosedyren (artikkel 4 nr. 1 og artikkel 15 nr. 1 i rådsdirektiv 90/531) 2. Tilnærming av lover
  • prosedyrer for tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon
  • direktiv 90/531
  • tildeling av kontrakter
  • prinsippet om likebehandling av tilbydere og prinsippet om åpenhet
  • hensyn til endringer i tilbudene etter åpningen
  • tildeling av kontrakten på grunnlag av tall som ikke samsvarer med vilkårene i anbudsdokumentene
  • hensyn til varianter for tildelingskriterier som ikke er nevnt verken i anbudsdokumentene eller i kunngjøringen
  • skjerping av reglene (Rådets direktiv 90/531)

Sammendrag

1. Fremgangsmåten fastsatt i direktiv 90/531

  • om fremgangsmåten ved tilbudsinnhenting fra oppdragsgivere innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon
  • skal overholdes uavhengig av tilbydernes nasjonalitet og bosted. Kravet til oppdragsgivere i direktivets artikkel 4 nr. 1 om å anvende prosedyrer som er tilpasset direktivets bestemmelser, er ikke underlagt betingelser, og det er alltid mulig at foretak som er etablert i andre medlemsstater, kan bli direkte eller indirekte berørt av tildelingen av en anbudskontrakt. Til tross for at en oppdragsgiver som er forpliktet til å anvende prosedyrene fastsatt i direktivet, i henhold til direktivet artikkel 15 nr. 1 har en viss valgfrihet med hensyn til hvilken prosedyre som skal følges for tildeling av en kontrakt, er oppdragsgiveren forpliktet til å overholde reglene som gjelder for denne prosedyre frem til den endelige kontraktstildelingen, når en kontrakt først er lagt ut på anbud etter en bestemt prosedyre.

2Det følger av ordlyden i direktiv 90/531 om fremgangsmåtene ved tilbudsinnhenting fra oppdragsgivere innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon at den fremgangsmåte for sammenligning av tilbud som oppdragsgiveren benytter, i alle ledd må være i samsvar med prinsippene om likebehandling av tilbydere og åpenhet. En medlemsstat oppfyller ikke denne forpliktelse når et offentlig foretak som driver et nettverk for busstransport, i forbindelse med en offentlig anskaffelseskontrakt

  • tar hensyn til opplysninger om drivstofforbruk gitt av en tilbyder etter at anbudene er åpnet, dersom disse opplysningene overskrider en grense som tilbyderen selv har fastsatt i det opprinnelige anbudet for endring av opplysningene om drivstofforbruk
  • tildeler kontrakten til denne anbyderen på grunnlag av opplysninger som ikke samsvarer med kravene fastsatt i de særlige anbudsdokumentene vedrørende beregningen av denne anbyderens fiktive fradrag for vedlikeholdskostnader for utskifting av motor og girkasse,
  • ved sammenligning av tilbudene for noen av leveransene tar hensyn til besparelseselementene som er presentert av samme tilbyder, selv om de ikke er nevnt i konkurransegrunnlaget eller kunngjøringen, bruker dem til å utligne de økonomiske forskjellene mellom tilbudene som er rangert først og tilbudene fra den aktuelle tilbyderen, og velger ut noen av tilbyderens tilbud på grunnlag av disse elementene. Partene I sak C-87/94, Kommisjonen for De europeiske fellesskap ved juridisk rådgiver Hendrik van Lier, som partsrepresentant, og med valgt adresse i Luxembourg hos Carlos Gómez de la Cruz, ved Kommisjonens juridiske tjeneste, Wagner-senteret, Kirchberg, saksøker mot Kongeriket Belgia, representert ved Jan Devadder, direktør i Utenriksdepartementet, Utenrikshandel og utviklingssamarbeid, som partsrepresentant, bistått av advokatene Michel Waelbroeck og Denis Waelbroeck, Brussel, og med delgivningsadresse i Luxembourg ved Belgias ambassade, 4 rue des Girondins, saksøkte, Påstand om at det fastslås at Kongeriket Belgia har tilsidesatt sine forpliktelser i henhold til rådsdirektiv 90/531/EØF av 17. september 1990 om fremgangsmåtene ved tilbudsgivning innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon (EFT L 297, s. 1) 1), samt prinsippet om likebehandling som ligger til grunn for alle regler om anbudsprosedyrer for offentlige kontrakter, ved at Kongeriket Belgia, i forbindelse med en offentlig kontrakt tildelt av Société régionale wallonne du transport, tok hensyn til endringer som ble gjort i ett av tilbudene etter at tilbudene var åpnet, og under anbudsprosedyren anerkjente en tilbyder som ikke oppfylte utvelgelseskriteriene i anbudsdokumentene og godtok et tilbud som ikke oppfylte tildelingskriteriene i anbudsdokumentene. Domstolen DOMSTOLEN (Femte avdeling) sammensatt av avdelingsformann D.A.O. Edward (refererende dommer) og J.C. Moitinho de Almeida, Gulmann, Jann og Sevón Generaladvokat: C.O. Lenz Sorenskrivere: H.A. Ruehl, hovedadministrator Ruehl, på grunnlag av den refererende dommers rapport, etter at partene har fremsatt muntlige innlegg under rettsmøtet den 13. juli 1995 og etter at generaladvokaten har fremsatt sitt forslag til

avgjørelse

den 12. september 1995 avsagt følgende kjennelse Dommen lyder som følger Den avgjørende del av dommen

1Ved stevning inngitt til EFTA-domstolens kanselli 11 mars 1994 har Kommisjonen for De europeiske fellesskap anlagt søksmål i henhold til EF-traktatens artikkel 169 med påstand om at det fastslås at Kongeriket Belgia har tilsidesatt sine forpliktelser i henhold til rådsdirektiv 90/531/EØF av 17 september 1990 om fremgangsmåtene ved tilbudsinnhenting for oppdrag innenfor vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon (EFT 1990 L 297, s. 1 ("direktivet"), samt prinsippet om likebehandling som ligger til grunn for alle regler om anbudsprosedyrer for offentlige kontrakter, ved å ta hensyn til, i tilfellet med en offentlig kontrakt som ble inngitt av Société régionale wallonne du transport ("SRWT"), til endringer som er gjort i et av tilbudene etter at de ble åpnet, ved å anerkjenne en tilbyder som ikke oppfylte utvelgelseskriteriene i konkurransegrunnlaget under anbudsprosedyren, og ved å godta et tilbud som ikke oppfylte tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget, Direktivet

2I direktivets 32. og 33. betraktning heter det for det første at de regler som skal anvendes av de berørte foretak, må være basert på god forretningsskikk og være så fleksible som mulig, og for det andre at det til gjengjeld for denne fleksibilitet og for å fremme gjensidig tillit må sikres et minimum av åpenhet. 3 Artikkel 2 i direktivet lister opp offentlige foretak som driver et offentlig nettverk for busstransport, blant de oppdragsgivere det får anvendelse på. I nr. 2 bokstav c) annet ledd i samme bestemmelse er det presisert at et slikt nettverk skal anses å foreligge dersom det drives på vilkår som for eksempel de som gjelder ruter, kapasitet og hyppighet som er fastsatt av en vedkommende myndighet i en medlemsstat.

4I henhold til direktivet artikkel 4 nr. 1 skal oppdragsgivere ved tildeling av anskaffelseskontrakter anvende framgangsmåter som er tilpasset bestemmelsene i direktivet.

5I henhold til direktivets artikkel 4 nr. 2 skal oppdragsgivere sikre at det ikke forekommer forskjellsbehandling av leverandører eller oppdragstakere. 6 Direktivets artikkel 27 nr. 2 fastsetter at når tildelingen skjer til det økonomisk mest fordelaktige tilbud, skal "... oppdragsgiverne i konkurransegrunnlaget eller i kunngjøringen angi alle de kriterier som de har til hensikt å anvende ved tildelingen, om mulig i fallende rekkefølge etter viktighet".

7Endelig fastsetter artikkel 27 nr. 3 følgende "Dersom tildelingskriteriet er det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, kan oppdragsgivere ta hensyn til alternative tilbud som er inngitt av en tilbyder, dersom disse alternative tilbudene oppfyller minstekravene fastsatt av oppdragsgiverne. Oppdragsgivere skal i konkurransegrunnlaget angi minstekravene som skal oppfylles av de alternative tilbudene, og de spesifikke kravene for innlevering av dem. Dersom oppdragsgiverne ikke ønsker å motta alternative tilbud, skal dette angis i konkurransegrunnlaget."

8Rådet og Kommisjonen har avgitt en felles uttalelse vedrørende artikkel 15 i direktivet (EFT 1990 L 297, s. 48), som lyder som følger "Rådet og Kommisjonen erklærer at prosedyrene for åpne eller begrensede anbudskonkurranser utelukker enhver forhandling med anbudssøkere eller tilbydere om grunnleggende elementer i kontrakter som ikke kan endres uten fare for konkurransevridning, og særlig ingen forhandlinger om priser; drøftelser med anbudssøkere eller tilbydere kan bare finne sted med det formål å klargjøre eller supplere innholdet i deres tilbud eller de offentlige oppdragsgiveres krav, og i den utstrekning dette ikke fører til forskjellsbehandling." De faktiske forhold i saken 9 SRWT, som har sitt hovedkontor i Namur (Belgia), offentliggjorde en kunngjøring i De europeiske fellesskaps tidende den 22. april 1993 (EFT 1993 S 78, s. 76), der det ble oppfordret til å inngi tilbud i samsvar med prosedyren for åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en offentlig innkjøpskontrakt for levering av 307 standardkodede lagre. Kontrakten, som anslås å ha en verdi på mer enn 2 milliarder euro. BFR 2 milliarder (ekskl. mva.) og delt inn i åtte leveranser, skulle gjennomføres over en periode på tre år. 10 Anbudsdokumentene besto for det første av anbudsdokument nr. 1 ("anbudsdokumentene") og for det andre av det spesielle anbudsdokument nr. 545 ("det spesielle anbudsdokumentet"), som endret visse vilkår i anbudsdokumentene.

11Det fremgikk av punkt 20.2 i det spesielle konkurransegrunnlag at kontrakten ville bli tildelt det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Dette tilbud ville bli evaluert på grunnlag av en vurdering av tilbudene i lys av tildelingskriteriene nevnt i punkt 59 i generaladvokatens forslag til

avgjørelse

. Det dreier seg særlig om en vurdering av grunnprisen på bussene, forhøyet med prisen på de alternative tilbudene som er tatt i betraktning, og deretter justert på grunnlag av fordelene og ulempene som følger av anvendelsen av ti tekniske evalueringskriterier ("tekniske kriterier"). 12 SRWT har uttrykkelig anmodet potensielle tilbydere om å inngi visse alternative tilbud med hensyn til kontraktens finansielle struktur, som for eksempel avbetaling, finansiell leasing og leie av kjøretøyets eiere. 13 Når det gjelder de tekniske kriteriene, inneholder det spesifikke anbudsdokumentet, under hvert avsnitt, en formel som gjør det mulig for SRWT å verdsette, i form av tillegg eller fradrag målt i "fiktive franc", visse egenskaper ved de tilbudte bussene, avhengig av variablene i formelen. Denne verdien må enten legges til eller trekkes fra grunnprisen. 14 Etter at anbudsdokumentene var sendt til de foretakene som hadde bedt om dem, sendte SRWT tre rettelser, datert henholdsvis 30. april, 5. mai og 28. mai 1993, som inneholdt visse rettelser og presiseringer til anbudsdokumentene. I den andre rettelsen klargjorde SRWT visse deler av anbudsdokumentene vedrørende det nødvendige antall sitteplasser, det totale antall sitteplasser som skulle tilbys, den maksimale etasjehøyden og formelen for beregning av ett av de teoretiske fradragene. Hver rettelse krevde at tilbyderne i sine tilbud klart skulle angi at de hadde mottatt rettelsene og at de hadde tatt dem i betraktning. 15 Den 7 juni 1993, datoen som var fastsatt i kunngjøringen både for mottak av tilbud og for offentlig åpning av tilbudene, ble det innlevert tilbud fra fem foretak, EMI (Aubange), Van Hool (Koningshooikt), Mercedes-Belgium (Brussel), Berkhof (Roeselaere) og Jonckheere (Roeselaere).

16I løpet av juni og juli 1993 foretok SRWT en evaluering av disse tilbudene. I et notat datert 24. august 1993, utarbeidet til bruk på et styremøte 2. september 1993, ble det anbefalt å tildele Jonckheere del 1 og Van Hool del 2-6.

17I mellomtiden, den 3., 23. og 24. august 1993, sendte EMI tre "tilleggsmeldinger" til oppdragsgiveren, der EMI kommenterte visse punkter i det opprinnelige anbudet, særlig vedrørende drivstofforbruk, utskiftningsintervaller for motor og girkasse og visse opplysninger om den tekniske kvaliteten på det tilbudte utstyret. 18 Etter å ha gjennomgått disse tre meddelelsene, utarbeidet oppdragsgivers tekniske avdeling den 31 august 1993 et notat der det ble fastslått at EMIs tilleggsmeldinger inneholdt endringer i forhold til det opprinnelige tilbudet, og at de derfor ikke kunne tas i betraktning. Anbefalingene for tildeling av kontrakter i notatet som ble utarbeidet til møtet 2. september 1993 var derfor uendret. 19 SRWTs styre mente på møtet 2. september 1993 at det ikke hadde tilstrekkelig informasjon til å ta en endelig beslutning. Styret ønsket særlig å vite om det kunne ta hensyn til EMIs tre tilleggsmeldinger, og besluttet å be den vallonske transportministeren om en juridisk uttalelse i saken.

20I brev av 14 september 1993 uttalte den vallonske transportministeren at det å ta hensyn til EMIs tre tilleggsmeldinger ikke ville skape rettslige problemer for de fleste av de punktene som ble tatt opp der. Han foreslo en ny gjennomgang av saken i lys av disse observasjonene. 21 Den 28 september 1993 ba SRWT EMI om å bekrefte opplysningene om drivstofforbruk i meldingen av 24 august 1993 og om intervallene for utskifting av motor og girkasse i meldingen av 23 august 1993. Ved brev av 29. september 1993 bekreftet EMI riktigheten av opplysningene gitt av foretaket. 22 Etter denne bekreftelsen foretok SRWT en ny sammenligning av tilbudene, idet det ble tatt hensyn til informasjonen i de tre tilleggsmeldingene. Til styremøtet 6. oktober 1993 ble det utarbeidet et nytt notat der det ble anbefalt å tildele del 1 til Jonckheere og del 2 til 6 til EMI.

23På møtet 6. oktober 1993 besluttet styret å følge disse forslagene og tildele kontrakt nr. 1 til Jonckheere og kontrakt nr. 2 til 6 til EMI, samtidig som bestillingen av tretti køyeplasser ble utsatt til 1996. 24 Samme dag anla Van Hool sak for det belgiske Conseil d' État med krav om oppsettende virkning i henhold til reglene om fremskyndet saksbehandling. Selskapet fikk imidlertid ikke medhold i dommen av 17 november 1993. 25 Den 30 november 1993, etter en klage fra Van Hool, sendte Kommisjonen Kongeriket Belgia et formelt varselbrev i henhold til traktatens artikkel 169. Den belgiske regjering svarte i brev av 15 desember 1993 at det ikke var noe grunnlag for den påståtte overtredelsen. Kommisjonen fant ikke svaret overbevisende og sendte en begrunnet uttalelse til den belgiske regjering, der den ble oppfordret til å søke de kompetente myndigheter om å suspendere virkningene av kontrakten som var inngått mellom SRWT og EMI. I sitt svar på denne uttalelsen fastholdt den belgiske regjering at Kommisjonen ikke hadde fastslått at det forelå et traktatbrudd. 26 Den 11 mars 1994 innledet Kommisjonen den foreliggende sak og innga en begjæring om midlertidig forføyning med krav om oppsettende virkning både av SRWTs beslutning om å tildele kontraktene og av tiltakene for å gjennomføre denne beslutningen. Begjæringen om midlertidig forføyning ble avvist ved kjennelse av 22 april 1994.

27Ved brev av 9 juni 1995 trakk Kommisjonen tilbake sin andre klage. I dette brevet hadde Kommisjonen kritisert Belgia for å ha benyttet EMIs anbud som ikke oppfylte de utvelgelseskriterier som var fastsatt i anbudsdokumentene. 28 Formålet med denne endringen er således å erklære at Kongeriket Belgia, ved i forbindelse med en offentlig kontrakt utlyst av SRWT, å ha tatt hensyn til prinsippet om likebehandling av tilbydere som ligger til grunn for alle regler om anbudsprosedyrer for offentlige kontrakter, ikke har oppfylt sine forpliktelser etter direktivet

  • har tatt hensyn til endringer som ble gjort i ett av anbudene etter at det ble åpnet
  • akseptert et tilbud som ikke oppfylte de kriterier som var fastsatt i anbudsdokumentene for tildeling av kontrakten. 29 Før disse innvendinger behandles, er det nødvendig å undersøke den belgiske regjerings argument om at direktivet ikke kommer til anvendelse i den foreliggende sak. Anvendelsen av fellesskapsretten

30Det er uomtvistet at SRWT er et offentlig foretak som driver et offentlig busstransportnettverk i henhold til direktivet artikkel 2, og at det derfor var forpliktet etter artikkel 4 til å overholde direktivets bestemmelser da det inngikk kjøpekontrakten om levering av åtte busser som er gjenstand for den foreliggende sak. 31 Den belgiske regjering anfører at siden alle tilbyderne i den foreliggende sak er belgiske foretak, gjelder saken rent interne forhold som ikke omfattes av fellesskapsretten. 32 Dette argument kan ikke godtas. 33 Kravet som pålegges oppdragsgivere etter direktivet artikkel 4 nr. 1, er ikke underlagt vilkår knyttet til tilbydernes nasjonalitet eller etableringssted. Som generaladvokaten anfører i punkt 24 i forslaget til

avgjørelse

, er det dessuten mulig for foretak etablert i andre medlemsstater å bli direkte eller indirekte berørt av tildelingen av en konkurranseutsatt kontrakt. Fremgangsmåten fastsatt i direktivet må derfor respekteres uavhengig av tilbydernes nasjonalitet og etableringssted. 34 Den belgiske regjering gjorde videre gjeldende at oppdragsgiveren ikke var forpliktet til å tildele kontrakten etter den åpne anbudskonkurranse. Oppdragsgiver kunne ha valgt en forhandlet prosedyre, og i så fall ville oppdragsgivers atferd ha vært i orden.

35I denne sammenheng er det tilstrekkelig å bemerke at til tross for at en oppdragsgiver som er forpliktet til å anvende prosedyren fastsatt i direktivet, i henhold til direktivet artikkel 15 nr. 1 har en viss valgfrihet med hensyn til hvilken prosedyre som skal følges for tildeling av en kontrakt, er han, når han først har organisert en prosedyre i samsvar med en bestemt prosedyre, forpliktet til å overholde de regler som gjelder for denne prosedyre inntil den endelige kontraktstildeling er foretatt. Klagene

36Kommisjonen anser at SRWT, ved å ta hensyn til opplysningene i EMIs tre tilleggskunngjøringer om særlig drivstofforbruk, intervallene for utskifting av motor og girkasse og visse opplysninger om den tekniske kvalitet på det tilbudte utstyr, har brutt prinsippet om likebehandling av tilbydere. 37 Når det gjelder drivstofforbruket, gjør Kommisjonen gjeldende at Kongeriket Belgia, ved vurderingen av tilbudene, tok hensyn til informasjonen om nytt forbruk som EMI sendte til SRWT etter at tilbudene var åpnet, og som var endret i forhold til informasjonen i EMIs opprinnelige tilbud. 38 Når det gjelder intervallene for utskifting av motor og girkasse, gjør Kommisjonen gjeldende at Kongeriket Belgia tok hensyn til informasjon som EMI sendte inn etter anbudsåpningen, som for det første er forskjellig fra det opprinnelige anbudet og for det andre ikke samsvarer med kravene i anbudsdokumentene. 39 Når det gjelder den tekniske kvaliteten på det tilbudte utstyr, anser Kommisjonen at SRWT ved vurderingen av EMIs tilbud feilaktig tok hensyn til elementer som ikke var inkludert i tildelingskriteriene. Drivstofforbruk 40 Punkt 20.2.2.2.1 i de spesielle anbudsdokumentene fastsetter "20.2.2.1. Drivstofforbruk For sammenligning av tilbudene vil det bli tildelt et fiktivt beløp tilsvarende verdien av 6 000 liter diesel for en standard buss (til offisiell pris på datoen for åpning av tilbudene) for forskjellen, målt i hele liter per 100 km, mellom drivstofforbruket garantert i tilbudet (inkludert variasjoner) i henhold til testberegningen beskrevet i vedlegg 10 til disse anbudsdokumentene og forbruket til kjøretøyet med det høyeste drivstofforbruket blant de tilbudte kjøretøyene."

41I henhold til vilkårene i vedlegget skulle testen utføres med et kjøretøy lastet med en vekt som tilsvarte det minste antall reisende.

42I de opprinnelige tilbudene for leveranse 2-6 oppga EMI et drivstofforbruk på 54 liter/100 km. I note 1 ("note 1"), som ble inngitt som vedlegg til tilbudene, opplyste EMI at

  • siden forbruket på 54 liter per 100 km ble oppnådd ved prøvekjøring med et ukokt og lite justert kjøretøy
  • kunne forbruket reduseres med 5-8 % ved prøvekjøring med et kokt og optimalt justert kjøretøy i forhold til det forbruket som var oppgitt i tilbudene. 43 EMI bekreftet også i de opprinnelige tilbudene at de hadde mottatt de tre korrigeringene, og at de hadde tatt hensyn til dem. 44 SRWT foretok en foreløpig vurdering av tilbudene på grunnlag av det forbruket som EMI hadde lagt til grunn i de opprinnelige tilbudene, nemlig 54 liter/100 km. Ettersom disse tilbudene hadde det høyeste forbruket av tilbudene for disse leveransene, skulle dette forbruket, i henhold til beregningsmetoden beskrevet i anbudsdokumentene, legges til grunn for vurderingen av de øvrige tilbudenes fiktive tillegg. Det fremgår av vedlegg 5 og 6 til notatet som ble utarbeidet til styremøtet 2 september 1993 at EMIs tilbud ved denne vurderingen ikke hadde fått noen fiktiv fordel for drivstofforbruk, mens alle de andre tilbyderne hadde fått slike tillegg beregnet i forhold til det forbruket EMI hadde krevd.

45I sin første tilleggsmelding av 3 august 1993 ga EMI sin tolkning av rekkevidden av SRWTs rettelsesblad nr 2. Etter EMIs oppfatning innebærer rettelsen at det totale antall seter, som angitt i de spesifikke anbudsdokumentene, ikke lenger er en obligatorisk betingelse i kontrakten. En slik erklæring ville ha innvirkning på beregningen av drivstofforbruket, siden prinsippet om likebehandling av anbyderne krever at beregningen skal gjøres på grunnlag av den maksimalt tillatte vekten. EMI mener derfor at for å kunne sammenligne sine data med de andre tilbydernes data, er det nødvendig å ta hensyn til det forbruket som er angitt i de opprinnelige tilbudene, redusert med 8 %. 46 EMI informerte deretter SRWT, med henvisning til note 1 i sin tilleggsmelding av 24 august 1993, om at EMI hadde foretatt en ny test, denne gang under optimale forhold, og at EMI som resultat av denne testen hadde funnet at drivstofforbruket for sitt anbud for parti 2 til 6 var 45 l/100 km, en reduksjon på 16,7% i forhold til forbruket på 54 l/100 km. EMI ba SRWT om å ta hensyn til dette nye forbruket ved vurderingen av sitt tilbud. 47 Den belgiske regjering har bekreftet at SRWT tok hensyn til det nye forbruket ved tildelingen av kontrakten til EMI.

48Ettersom EMIs tilbud ikke lenger hadde det høyeste forbruket, foretok SRWT en ny vurdering av de fiktive tildelingene som ble tildelt alle tilbyderne. Vedlegg 1 og 2 til notatet som ble utarbeidet til styremøtet 6. oktober 1993 viser at ved denne andre evalueringen ble de fiktive premiene til de andre tilbyderne, med unntak av EMI, redusert i forhold til den første evalueringen, slik at Jonckheeres fiktive premie forsvant, mens EMIs tilbud ble økt med én premie.

49Kommisjonen anser at SRWT har brutt prinsippet om likebehandling av anbyderne ved å ta hensyn til opplysningene EMI ga i sin tilleggsmelding av 24. august 1993, som endret forbruket som opprinnelig ble anslått av EMI etter at anbudene var åpnet, ved tildelingen av kontrakten. 50 Den belgiske regjering gjør for det første gjeldende at likebehandlingsprinsippet krever at EMIs korrigering av forbruket ble tatt i betraktning ved tildelingen av kontrakten, nettopp fordi de andre tilbyderne hadde oppgitt optimaliserte resultater allerede i sine opprinnelige tilbud. For det andre fastholder staten at drivstofforbruket er av objektiv og etterprøvbar karakter, slik at det ikke er en frivillig eller etterfølgende endring etter forhandlinger med oppdragsgiver. Endelig påvirker ikke endringen de tekniske egenskapene, verken når det gjelder kjøretøyet eller motoren, og EMIs opprinnelige tilbud er derfor ikke endret. 51 Innledningsvis bemerkes at EFTA-domstolen i dom av 22. juni 1993 (sak C-243/

89Kommisjonen mot Danmark, "Storebaelt", Sml. 1993 s. I-3353, avsnitt 33) la til grunn at plikten til å overholde prinsippet om likebehandling av anbydere følger av selve kjernen i rådsdirektiv 71/305/EØF av 26. juli 1971 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT 1971 II, s. 613).

52Det samme gjelder for direktivet den foreliggende sak gjelder, i samsvar med artikkel 4 nr. 2. 53 Dernest fremgår det av den 33. betraktning i direktivets fortale at formålet med direktivet er å sikre et minimum av åpenhet ved tildelingen av de kontrakter det får anvendelse på. 54 Følgelig må prosedyren for sammenligning av tilbud i alle faser være i samsvar med prinsippet om likebehandling av tilbydere og prinsippet om gjennomsiktighet, slik at alle tilbydere har like muligheter til å utforme sine tilbud. 55 Når oppdragsgiver, som i den foreliggende sak, velger en åpen anbudskonkurranse, er denne likebehandling sikret ved at oppdragsgiver etter direktivet artikkel 16 nr. 1 bokstav a) er forpliktet til å opptre i samsvar med avsnitt A i vedlegg XII til direktivet. Oppdragsgiveren er således forpliktet til for det første å fastsette en frist for mottak av tilbud på en slik måte at alle tilbydere har samme tid fra kunngjøringen av konkurransen til å utarbeide sine tilbud, og for det andre til å fastsette dato, tid og sted for åpningen av tilbudene, noe som også bidrar til å øke gjennomsiktigheten i prosedyren, siden innholdet i alle innkomne tilbud offentliggjøres samtidig.

56Det må legges til grunn at når en oppdragsgiver tar hensyn til en endring som en enkelt tilbyder har gjort i det opprinnelige tilbud, oppnår denne tilbyder en fordel i forhold til sine konkurrenter, noe som er i strid med prinsippet om likebehandling av tilbydere og bringer gjennomsiktigheten i konkurransen i fare.

57I den foreliggende sak er det for det første ikke omtvistet at den reduksjon i forbruket som EMI hevdet i sin tilleggsmelding av 24. august 1993 langt overstiger de 8% som EMI hevdet i note 1 vedlagt de opprinnelige tilbudene, og for det andre at SRWT tok hensyn til dette forbruket i den endelige sammenligningen av tilbudene.

58Det følger av denne overskridelsen at det nye forbruket på 45 l/100 km er en endring av EMIs opprinnelige tilbud, uten at det er nødvendig å vurdere om SRWT kunne ha tatt hensyn til det nye forbruket som EMI oppga i sin tilleggsmelding av 3 august 1993, som lå innenfor de 8% som var nevnt i tilbudet. EMI henviste i sine tilleggsmeldinger til elementer i rettelsene som de hevdet å ha tatt hensyn til i det opprinnelige tilbudet, og forklarte ikke årsakene til at det nye forslaget ikke kunne gjennomføres innen fristen for inngivelse av anbud. Det følger av dette at forbruket på 45 liter per 100 km ikke under noen omstendighet skulle ha vært tatt i betraktning.

59Det må også påpekes at det å ta hensyn til denne opplysningen har endret størrelsen på de fiktive tilleggene som følger av den opprinnelige sammenligningen av tilbudene, til skade for de andre tilbyderne, slik at prioriteringen av tilbyderne har blitt påvirket.

60Det må derfor legges til grunn at Kongeriket Belgia ikke har oppfylt sine forpliktelser etter direktivet ved å ta hensyn til opplysningene om drivstofforbruket som EMI ga i sin tilleggsmelding av 24. august 1993, det vil si etter at anbudene ble åpnet. Intervaller for utskifting av motor og girkasse 61 Punkt 20.2.2.2.2.2 i de spesielle anbudsdokumentene lyder som følger "20.2.2.2.2.2 Tid for montering og demontering, priser på reservedeler Tilbyderen skal oppgi priser på reservedeler og tidsbruk for montering og demontering av de delene som er oppført i vedlegg

23For alle tilbud vil det på forhånd bli gjort et fiktivt fradrag for å ta hensyn til vedlikeholdskostnader i henhold til modellen i vedlegg 23."

62Det fremgår av modellen i vedlegg 23 at det skulle gjøres fradrag for vedlikeholdskostnadene for kun 45 deler av bussen. Beregningen av fradraget skulle foretas for hver enkelt del etter en formel hvor variablene var antall identiske eksemplarer av delen i bussen, tiden som kreves for demontering og remontering, prisen og antall forventede utskiftninger av delen.

63For å beregne det fiktive fradraget ble imidlertid tilbyderne i vedlegg 23 til konkurransegrunnlaget anmodet om å gi opplysninger bare om de tre første variablene. Når det gjaldt antall forventede utskiftninger, ble det i vedlegg 23 angitt et spesifikt tall for hver del basert på SRWTs erfaring. For utskifting av motor og girkasse var disse tallene henholdsvis to og tre. Tilbyderne var derfor ikke pålagt å angi antall forventede utskiftninger av disse.

64I samsvar med vedlegg 23 ga EMI ikke informasjon om antall forventede utskiftninger av de to nevnte delene når den aktuelle modellen skulle ferdigstilles. I sin tilleggsmelding av 23. august 1993 understreket imidlertid foretaket overfor SRWT at det ved bruk av EMIs busser kun var forventet én motor og 1,25 girkasse, og at tallene SRWT hadde oppgitt i vedlegg 23 derfor ikke skulle anvendes på EMIs tilbud. 65 Den belgiske regjering erkjenner at SRWT, ved beregningen av det teoretiske fradraget i EMIs tilbud, brukte denne nye informasjonen i stedet for tallene i modellen i vedlegg 23, mens SRWT hadde brukt de sistnevnte tallene ved beregningen av det teoretiske fradraget i de andre tilbudene. 66 Etter Kommisjonens oppfatning utgjør en slik tilnærming et dobbelt brudd på prinsippet om likebehandling av tilbydere. For det første tillot SRWT en av tilbyderne å endre innholdet i det opprinnelige anbudet etter at det var åpnet, ved å ta hensyn til den aktuelle informasjonen ved tildelingen av kontrakten. For det andre, siden de nye opplysningene ikke var i samsvar med kravene i modellen i vedlegg 23, tildelte SRWT kontrakten til en tilbyder i strid med sine egne tildelingskriterier som var fastsatt i konkurransegrunnlaget. 67 Når det gjelder den første av disse to klager, anser Kommisjonen at dersom SRWT, som følge av EMIs merknader og i lys av de inngitte tilbud, var overbevist om at vilkårene SRWT selv hadde fastsatt var feil, kunne SRWT ha endret dem ved å tilby andre tilbydere den samme mulighet til å fravike dem. Ved å tilby en slik mulighet bare til EMI, brøt SRWT imidlertid med prinsippet om likebehandling av tilbyderne. 68 Den belgiske regjering er av den oppfatning at EMI ikke har endret sitt opprinnelige tilbud, siden det tilbudte utstyr er helt identisk. Den understreker at de andre tilbyderne også kunne ha informert SRWT om at deres busser tilbød bedre tjenester enn de som er oppført i vedlegg 23. SRWT konkluderer med at dersom SRWT ikke kunne ta hensyn til den aktuelle informasjonen, ville SRWT være forhindret fra å ta hensyn til fordelene ved senere utviklede busser.

69Det bemerkes at vedlegg 23 til det spesielle konkurransegrunnlaget ikke krevde at tilbyderne skulle gi informasjon om utskiftningsintervallene for reservedeler i deres busser. Tvert imot hadde SRWT fastsatt et tall for denne faktoren for hver del i modellen. Videre hadde SRWT i punkt 20.2.2.2.2 i det spesielle anbudsdokumentet angitt at det ville bli gjort et fiktivt fradrag i alle tilbud "i samsvar med modellen i vedlegg 23". Opplysningene der må derfor anses som vilkår i det spesielle konkurransegrunnlag.

70I denne sammenheng la EFTA-domstolen i Storebaelt, som omtalt over, avsnitt 37, til grunn at når en oppdragsgiver har fastsatt bestemmelser i konkurransegrunnlaget, følger det av prinsippet om likebehandling av tilbydere at alle tilbud må være i samsvar med disse bestemmelser for å sikre muligheten for en objektiv sammenligning av tilbudene.

71Det følger av dette at bestemmelsene i vedlegg 23 fikk anvendelse på alle tilbud som måtte overholde dem. Følgelig kunne EMI for det første ikke "endre" innholdet i det opprinnelige tilbud med hensyn til disse bestemmelser, og for det andre var det ikke mulig for SRWT å beregne EMIs fiktive fradrag på grunnlag av denne nye informasjon, som ikke var i samsvar med bestemmelsene i anbudsdokumentene.

72I denne sammenheng bør det bemerkes at det å ta hensyn til de nye opplysningene nødvendigvis fører til at EMI har en reell fordel ved sammenligningen av tilbudene. I henhold til vedlegg 23 inngår opplysningene om forventede utskiftninger av reservedeler i beregningen av det teoretiske fradraget som en multiplikator for andre opplysninger om kostnader som er gitt av tilbyderne. Når det gjelder EMIs fiktive fradrag, har SRWT brukt et tall for utskiftningsintervallene som er lavere enn tallet i vedlegg 23 og dermed lavere enn de som er brukt i beregningen for de andre tilbudene. Det fiktive fradraget for vedlikehold av de relevante delene av EMIs busser er dermed lavere på grunn av en lavere multiplikator.

73Ettersom SRWT ga EMI alene tillatelse til å fravike de gjeldende bestemmelser, er det unødvendig å ta stilling til om Kommisjonen har rett i at SRWT kunne ha endret bestemmelsene i konkurransegrunnlaget etter at tilbudene var åpnet ved å gi alle tilbydere samme mulighet til å fravike dem.

74Det må derfor legges til grunn, for så vidt gjelder denne del av klagen, at SRWT, ved å tildele kontrakten til EMI på grunnlag av opplysninger som ikke samsvarer med bestemmelsene i vedlegg 23 til konkurransegrunnlaget om beregningen av dette foretaks fiktive fradrag for vedlikeholdskostnader for utskifting av motor og girkasse, har brutt tildelingskriteriene fastsatt i konkurransegrunnlaget og prinsippet om likebehandling av tilbyderne. Kongeriket Belgia har dermed ikke oppfylt sine forpliktelser etter direktivet i denne henseende. Den tekniske kvaliteten på det tilbudte utstyr

75I sin tilleggsmelding av 3. august 1993 bekreftet EMI at "daglig bruk" av bussene som tilbys av EMI gjør det mulig for brukeren "å gjøre betydelige besparelser". EMI utarbeidet to lister over egenskaper ved bussene som muliggjør disse besparelsene ("besparelsesegenskapene"). 76 Den første listen, omtalt som de "numeriske elementene", gjaldt de foreslåtte "cantilever"-setene, en avdugningsmekanisme for sidevinduene og et spesielt modulært monteringssystem. For hvert av disse elementene anslo EMI den økonomiske fordelen for hver buss i løpet av levetiden, henholdsvis 480 000, 240 000 og 100 000 belgiske franc. 77 Den andre listen, kalt "elementer som ikke er kvantifisert", omfattet åtte elementer som bidro til "besparelsene", selv om EMI ikke kvantifiserte dem verken i det opprinnelige tilbudet eller i tilleggsmeldingen av 3 august 1993.

78Kommisjonen gjør gjeldende at SRWT tok hensyn til disse innsparingselementene da de besluttet å tildele kontrakten til EMI, selv om de ikke var nevnt i tildelingskriteriene i kunngjøringen eller i anbudsdokumentene. Etter direktivet artikkel 27 nr. 2, som får anvendelse i den foreliggende sak, skulle SRWT bare ha brukt kriteriene som var fastsatt i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget ved tildelingen av kontrakten. Videre tok SRWT bare hensyn til disse elementer ved vurderingen av EMIs tilbud, mens den for de øvrige tilbud strengt anvendte tildelingskriteriene fastsatt i punkt 20.2 i konkurransegrunnlaget. Denne fremgangsmåte har derfor gitt opphav til et ytterligere brudd på likebehandlingsprinsippet.

79I notatet som SRWTs administrasjon utarbeidet til styremøtet 6. oktober 1993, ble det vist til alle innsparingselementene i anbefalingen om at EMI skulle tildeles leveranse 2-6. Som begrunnelse for sin anbefaling med hensyn til del 2 uttalte administrasjonen at disse innsparingselementene hadde "en ikke ubetydelig økonomisk innvirkning", slik at de kunne "ha en positiv innvirkning på kostnadene ved bruk av kjøretøyet i et omfang som var noe høyere enn den økonomiske forskjellen som følge av evalueringskriteriene alene".

80Det fremgår av saksdokumentene at når det gjelder delkontraktene 4, 5 og 6, resulterte sammenligningen av tilbudene basert utelukkende på tildelingskriteriene fastsatt i punkt 20.2 i konkurransegrunnlaget i at et av Van Hools tilbud ble rangert som nummer én, mens EMIs tilbud ble rangert som nummer to, selv om man tar hensyn til opplysningene som selskapet hadde gitt i tilleggsopplysningene om drivstofforbruk og utskiftning av motor og girkasse. Forskjellen mellom Van Hools beste tilbud og EMIs tilbud på andreplass var henholdsvis 294 799, 471 513 og 185 897 belgiske franc for de tre leveransene. Etter å ha tatt hensyn til innsparingselementene, ble den første rangeringen endret slik at ett av EMIs tilbud, til tross for disse forskjellene, erstattet Van Hools tilbud som det tilbud som ble anbefalt antatt for disse leveransene. 81 Den belgiske regjering erkjenner uttrykkelig at alle de kostnadsbesparende elementer ble tatt i betraktning da beslutningen om å tildele kontrakten ble tatt, og at dette hadde en avgjørende innflytelse på valget av EMI som leverandør av leveranse nr. 2 til 6. 82 Den belgiske regjering anfører at SRWT i henhold til punkt 20.2.1 i konkurransegrunnlaget har uttrykkelig fullmakt til å ta hensyn til alle forslag, som for eksempel innsparingselementene. Videre peker regjeringen på at SRWT etter direktivet artikkel 27 nr. 3 også har myndighet til å ta slike forslag i betraktning, forutsatt at de oppfyller minstekravene. 83 Dernest gjør regjeringen gjeldende at innsparingselementene som oppfylte minstekravene fastsatt i konkurransegrunnlaget, ikke ble kvantifisert i sammenligningen av tilbudene, men ble brukt som ikke-standardiserte elementer av bekvemmelighet og kvalitet som gjorde det mulig å fastslå at EMIs tilbud var det økonomisk mest fordelaktige ut fra et helhetssynspunkt. Videre viser både kunngjøringen og konkurransegrunnlaget til den tekniske kvaliteten på det tilbudte utstyret som tildelingskriterium. Etter Regjeringens oppfatning følger det at SRWT kunne ta hensyn til de anførte besparelseselementer.

84Kommisjonen erkjenner at tilbydere har rett til å inngi alternative tilbud, og at en oppdragsgiver kan ta hensyn til dem, forutsatt at likhetsprinsippet overholdes. Etter Kommisjonens oppfatning er dette ikke tilfelle i den foreliggende sak, siden avviket fra kriteriene som var fastsatt i konkurransegrunnlaget, bare tjente til å gi EMI en fordel. 85 Innledningsvis bør det bemerkes at besparelseselementene ikke er blant tildelingskriteriene som SRWT ville anvende ved tildelingen av kontrakten. 86 Riktignok kan overskriftene til tildelingskriteriene i punkt 20.2 i det spesielle konkurransegrunnlaget leses

  • hvis man ser bort fra definisjonene som følger
  • som å ha et omfattende omfang (se for eksempel punkt 20.2.2.4 i det spesielle konkurransegrunnlaget, avsnittet om de syv tekniske kriteriene, omtalt som "det tilbudte utstyrets tekniske kvaliteter"), i henhold til hvilket alle egenskaper knyttet til det tilbudte utstyrets tekniske kvaliteter, slik den belgiske regjering hevder, er relevante for sammenligningen av tilbudene.

87Det må imidlertid understrekes at SRWT selv definerte alle de tekniske kriterier ved hjelp av en presis formel som er angitt i hver del (se avsnitt 13 over). Det følger av dette at, uavhengig av ordlyden i paragrafene, er omfanget av de tekniske kriteriene avgrenset av ordlyden SRWT har brukt for å definere dem.

88Det må understrekes at plikten etter direktivet artikkel 27 nr. 2 for oppdragsgivere til å "angi i konkurransegrunnlaget eller i kunngjøringen alle de kriterier som de har til hensikt å anvende ved tildelingen av kontrakten, så vidt mulig i fallende rekkefølge etter viktighet", nettopp har til hensikt å informere potensielle tilbydere om hvilke elementer som vil bli tatt i betraktning ved avgjørelsen av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige. Alle tilbydere er dermed klar over hvilke tildelingskriterier deres tilbud må oppfylle og deres relative betydning. Dette krav sikrer at prinsippene om likebehandling av tilbydere og gjennomsiktighet overholdes. 89 Selv om det er riktig at direktivet artikkel 27 nr. 3 gir oppdragsgivere adgang til å vurdere alternative tilbud, må denne bestemmelse leses i lys av både prinsippene som ligger til grunn for direktivet og artikkel 27 nr.

2For å sikre at en kontrakt tildeles på grunnlag av kriterier som er kjent for alle tilbydere før de utarbeider sine tilbud, kan en oppdragsgiver derfor bare ta hensyn til alternative tilbud som tildelingskriterium dersom dette er angitt i konkurransegrunnlaget eller i kunngjøringen. 90 Når det gjelder den belgiske regjerings argument om at det kan tas hensyn til "forslag", må det bemerkes at direktivet artikkel 27 nr. 3 bare gir adgang til å ta hensyn til alternative tilbud, men ikke til forslag. Videre åpner ikke direktivet for denne mulighet som tildelingskriterium, og følgelig kan ikke slike forslag tas i betraktning av en oppdragsgiver ved tildeling av kontrakten. 91 Uten at det er nødvendig å ta stilling til om regelen i direktivet artikkel 27 nr. 2 er til hinder for at en oppdragsgiver kan endre tildelingskriteriene underveis i konkurransen, forutsatt at prinsippene om likebehandling av tilbydere og åpenhet i konkurransen er overholdt, er det tilstrekkelig å fastslå at disse prinsipper ikke er overholdt i den foreliggende sak.

92Det må legges til grunn at SRWT, når det gjelder leveranse nr. 4-6, utelukkende i forbindelse med EMIs tilbud, anvendte innsparingselementer foreslått av EMI for å kompensere for økonomiske forskjeller på 294 799, 471 513 og 185 897 belgiske franc mellom tilbudene inngitt av Van Hool, som ble rangert som nummer én, og EMI, som ble rangert som nummer to. Selv om SRWT ikke, slik den belgiske regjering hevder, tilskrev besparelseselementene en spesifikk verdi, forsynte EMI likevel SRWT med en liste over "numeriske elementer" (se avsnitt 76 over), hvis totale beløp for hver leveranse (820 000 belgiske franc) var mer enn tilstrekkelig til å kompensere for disse forskjellene. 93 Når det derimot gjelder leveranse nr 2 og 3, fremgår det av notatet som ble utarbeidet til styremøtet 6 oktober 1993 at EMIs tilbud ble rangert først, selv før SRWT hadde tatt hensyn til innsparingselementene. SRWT kunne således ikke legge avgjørende vekt på de kostnadsbesparende elementene i forbindelse med disse leveransene, siden EMIs tilbud allerede var ansett som det økonomisk mest fordelaktige. Denne del av innsigelsen er dermed ikke tatt til følge.

94Det må derfor legges til grunn at Kongeriket Belgia har brutt sine forpliktelser etter direktivet ved ved sammenligningen av tilbudene for leveranse nr. 4 til 6 å ta hensyn til innsparingselementene EMI hadde inngitt, selv om de ikke var nevnt i konkurransegrunnlaget eller i kunngjøringen, ved å bruke disse elementene til å utligne de økonomiske forskjellene mellom tilbudene rangert som nummer én og tilbudene fra EMI rangert som nummer to, og ved å velge ut visse av EMIs tilbud på grunnlag av disse elementene, har Kongeriket Belgia ikke oppfylt sine forpliktelser etter direktivet.

95På dette grunnlag må det legges til grunn at Kongeriket Belgia har brutt sine forpliktelser etter direktivet

  • ved å ta hensyn til opplysningene om drivstofforbruket som EMI ga i sin tilleggsmelding av 24. august 1993, det vil si etter at anbudene var åpnet ved å tildele kontrakten til EMI på grunnlag av opplysninger som ikke er i samsvar med bestemmelsene i vedlegg 23 til anbudsdokumentene om beregning av foretakets fiktive fradrag for vedlikeholdskostnader ved utskifting av motor og girkasse
  • ved at det ved sammenligningen av tilbudene for leveranse nr. 4-6 ble tatt hensyn til innsparingselementer presentert av EMI, selv om de ikke var nevnt i anbudsdokumentene eller i kunngjøringen, siden disse elementene ble brukt til å utligne de økonomiske forskjellene mellom tilbudene rangert som nummer én og tilbudene fra EMI rangert som nummer to, og ved at visse av EMIs tilbud ble valgt ut på grunnlag av disse elementene.

Avgjørelse

om saksomkostninger Saksomkostninger i forbindelse med saksbehandlingen

96I henhold til prosessreglementet artikkel 69 nr. 2 pålegges den tapende part å betale saksomkostninger dersom det er nedlagt påstand om dette. Ettersom Kongeriket Belgia ikke har vunnet saken og Kommisjonen har nedlagt påstand om saksomkostninger, pålegges Kongeriket Belgia å betale saksomkostningene. Dommens avgjørende del På grunnlag av det som er anført ovenfor avsies følgende dom og kjennelse DOMSTOLEN (Femte avdeling) 1) Kongeriket Belgia har tilsidesatt sine forpliktelser i henhold til rådsdirektiv 90/531/EØF av 17. september 1990 om fremgangsmåten ved tilbudsinnhenting for oppdragsgivere innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon, ved i forbindelse med en offentlig kontrakt tildelt av Société régionale wallonne du transport å ta hensyn til opplysninger om drivstofforbruk gitt av EMI i en tilleggsmelding av 24. august 1993, det vil si etter at anbudene ble åpnet. EMI ble tildelt kontrakten på grunnlag av opplysninger som ikke er i samsvar med bestemmelsene i vedlegg 23 til anbudsdokumentene vedrørende beregningen av det fiktive fradraget for vedlikeholdskostnader for utskifting av motor og girkasse, ettersom det ved sammenligningen av tilbudene for leveranse nr. 4, 5 og 6 ble tatt hensyn til de innsparingselementer som EMI hadde foretatt. 4 til 6 ble det tatt hensyn til innsparingselementer fremlagt av EMI, selv om de ikke var nevnt i anbudsdokumentene eller i kunngjøringen, disse elementene ble brukt til å utligne de økonomiske forskjellene mellom tilbudene rangert som nummer én og tilbudene fra EMI rangert som nummer to, og noen av tilbudene fra EMI ble godtatt i lys av disse elementene. 2) Kongeriket Belgia betaler saksomkostninger.