C-91/08 Wall: vesentlige endringer i tjenestekonsesjoner

DOMSTOLENS DOM (Store avdeling) 13. april 2010 * I sak C-91/08, angående en anmodning om prejudisiell

avgjørelse

i henhold til artikkel 234 EF, inngitt av Landgericht Frankfurt am Main (Tyskland) ved

avgjørelse

av 28. januar 2008, innkommet til Domstolen den 28. februar 2008, i saken: Wall AG mot Stadt Frankfurt am Main, Frankfurter Entsorgungs- und Service (FES) GmbH, * Prosessspråk: tysk. WALL saksdeltaker: Deutsche Städte Medien (DSM) GmbH, har DOMSTOLEN (Store avdeling) sammensatt av president V. Skouris, avdelingspresidentene A. Tizzano, J.N. Cunha Rodrigues (refererende dommer), K. Lenaerts, J.-C. Bonichot, R. Silva de Lapuerta og C. Toader, samt dommerne C.W.A. Timmermans, A. Rosas, K. Schiemann, J. Malenovský, A. Arabadjiev og J.-J. Kasel, generaladvokat: Y. Bot justitssekretær: kontorsjef K. Malacek, på grunnlag av den skriftlige behandlingen og etter rettsmøtet den 9. juni 2009, etter at det er avgitt innlegg av: — Wall AG ved Rechtsanwalt H.-J. Otto samt ved Justitiare C. Friese og R. von zur Mühlen — Stadt Frankfurt am Main ved Rechtsanwälte L. Horn og J. Sommer samt ved Justitiar B. Weiß — Frankfurter Entsorgungs- und Service (FES) GmbH ved Rechtsanwalt H. Höfler — Deutsche Städte Medien (DSM) GmbH ved Rechtsanwälte F. Hausmann og A. Mutschler-Siebert — den tyske regjering ved M. Lumma og J. Möller, som befullmektigede — den danske regjering ved B. Weis Fogh, som befullmektiget — den nederlandske regjering ved C. Wissels og Y. de Vries, som befullmektigede — den østerrikske regjering ved M. Fruhmann, som befullmektiget — den finske regjering ved A. Guimaraes-Purokoski, som befullmektiget — Det forente kongerikes regjering ved S. Ossowski, som befullmektiget, bistått av barrister J. Coppel WALL — Kommisjonen for De europeiske fellesskap ved D. Kukovec, B. Schima og C. Zadra, som befullmektigede — ESA ved N. Fenger, B. Alterskjær og L. Armati, som befullmektigede, og etter at generaladvokaten har fremlagt forslag til

avgjørelse

i rettsmøtet den 27. oktober 2009, avsagt følgende Dom 1 Anmodningen om prejudisiell

avgjørelse

gjelder fortolkningen av artikkel 12 EF, 43 EF og 49 EF, prinsippene om likebehandling og forbud mot forskjellsbehandling begrunnet i nasjonalitet samt den derav avledede forpliktelsen til gjennomsiktighet, i forbindelse med tildelingen av tjenestekonsesjonskontrakter. 2 Anmodningen er fremmet i en sak mellom Wall AG (heretter «Wall») på den ene side og Stadt Frankfurt am Main (heretter «Stadt Frankfurt») på den andre side, vedrørende tildelingen av en tjenestekonsesjonskontrakt om drift og vedlikehold av visse offentlige toaletter i den aktuelle byens område. Rettslige bestemmelser 3 Kommisjonens direktiv 80/723/EØF av 25. juni 1980 om innsyn i de økonomiske forbindelsene mellom medlemsstatene og offentlige foretak og om finansiell åpenhet i visse foretak (EFT L 195, s. 35), som endret ved Kommisjonens direktiv 2000/52/EF av 26. juli 2000 (EFT L 193, s. 75) (heretter «direktiv 80/723»), bestemmer i artikkel 2: «

1I dette direktiv forstås ved: […] b) «offentlige foretak»: ethvert foretak som de offentlige myndigheter direkte eller indirekte kan ha en dominerende innflytelse på som følge av eierforhold, kapitalinnskudd eller de regler som gjelder for foretaket […] 2. Dominerende innflytelse antas å foreligge når de offentlige myndigheter direkte eller indirekte i relasjon til et foretak: a) besitter majoriteten av foretakets tegnede kapital WALL b) råder over mer enn halvparten av de stemmer som er knyttet til andeler foretaket har utstedt, eller c) kan utpeke mer enn halvparten av medlemmene i foretakets styre, ledelse eller tilsynsorgan.» 4 Artikkel 1 bokstav b) i Rådets direktiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige tjenesteytelsesavtaler (EFT L 209, s. 1), som endret ved Kommisjonens direktiv 2001/78/EF av 13. september 2001 (EFT L 285, s. 1) (heretter «direktiv 92/50»), inneholder følgende bestemmelser: «b) «oppdragsgivende myndigheter»: staten, lokale myndigheter, offentligrettslige organer og sammenslutninger av en eller flere av disse lokale myndigheter eller offentligrettslige organer. Med «offentligrettslig organ» forstås ethvert organ, — hvis oppgave det er å ivareta allmennhetens behov, dog ikke på det nærings- eller forretningsmessige området, og — som er en juridisk person og — hvis drift enten for mer enn halvpartens vedkommende finansieres av staten, de lokale myndigheter eller andre offentligrettslige organer, eller hvis drift er underlagt disses kontroll, eller hvortil staten, de lokale myndigheter eller andre offentligrettslige organer kan utpeke mer enn halvparten av medlemmene i administrasjons-, ledelses- eller tilsynsorganet. […]» 5 Artikkel 17 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige vareinnkjøpskontrakter, offentlige tjenesteytelseskontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter (EUT L 134, s. 114) fastsetter: «Dette direktiv får ikke anvendelse på tjenestekonsesjonskontrakter som definert i artikkel 1 nr. 4, med forbehold for artikkel 3.» 6 Artikkel 80 nr. 1 første avsnitt i direktiv 2004/18 bestemmer: «Medlemsstatene iverksetter de nødvendige lover og administrative bestemmelser for å etterkomme dette direktiv senest den 31. januar 2006. De underretter omgående Kommisjonen om dette.» WALL

7Det bestemmes i nevnte direktivs artikkel 82 første avsnitt: «Direktiv 92/50/EØF, med unntak av artikkel 41, og direktivene 93/36/EØF og 93/37/EØF oppheves med virkning fra den dato som er fastsatt i artikkel 80, dog uten at dette berører medlemsstatenes forpliktelser med hensyn til de gjennomførings- og anvendelsesfrister som er angitt i vedlegg XI.» Tvisten i hovedsaken og de prejudisielle spørsmålene 8 Wall utnytter reklameplass på offentlige gater og plasser og utfører med henblikk på dette blant annet tilvirkning, montering, service og rengjøring av offentlige toaletter. 9 Frankfurter Entsorgungs- und Service GmbH (heretter «FES») er et selskap med begrenset ansvar, en privatrettslig juridisk person, som ifølge sine vedtekter blant annet ivaretar avfallshåndtering, gatererengjøring og trafikksikkerhet på vegne av offentlige myndigheter og privatpersoner. Stadt Frankfurt eier 51 % av kapitalandelene i FES, og de resterende 49 % eies av et privat foretak. Vedtakelse av beslutninger på FES' generalforsamling krever tre fjerdedels flertall. De to selskapsdeltakerne utpeker halvparten av FES' 16 styremedlemmer. Arbeidstakerne utpeker åtte medlemmer og hver av de to selskapsdeltakerne fire medlemmer. Stadt Frankfurt har rett til å foreslå kandidater til stillingen som styreleder, hvis stemme er avgjørende ved stemmelikhet. FES har ca. 1 400 medarbeidere, hvorav ca. 800 er beskjeftiget med oppgaver for Stadt Frankfurt. 10 FES har en nettoomsetning på 92 mill. EUR med Stadt Frankfurt og på 52 mill. EUR med andre offentlige organer og privatpersoner. Av FES' nettoomsetning i 2005 med Stadt Frankfurt tilhører 51,3 mill. EUR avfallshåndtering og 36,2 mill. EUR gatererengjøring. 11 Den 18. desember 2002 inviterte Stadt Frankfurt i sin offisielle tidende under overskriften «frivillig kunngjøring på EU-nivå» til innsendelse av søknader med henblikk på deltakelse i en konkurranse om inngåelse av en tjenestekonsesjonskontrakt vedrørende drift, vedlikehold, service og rengjøring av 11 kommunale toalettanlegg i en periode på 16 år. To av anleggene ved henholdsvis Rödelheim stasjon og Galluswarte skulle nyoppføres. Vederlaget for disse tjenestene besto utelukkende i en rett til å kreve inn en brukeravgift samt adgangen til i kontraktsperioden å utnytte reklameplass i og på toalettanleggene samt andre offentlige plasser i Stadt Frankfurt. 12 Den 4. juli 2003 oppfordret Stadt Frankfurt interesserte foretak til å inngi tilbud. Et utkast til tjenestekonsesjonskontrakt var vedlagt oppfordringen, og det fremgikk av utkastets § 18 nr. 2 og § 30 nr. 4 at det ikke var tillatt å skifte ut en underleverandør uten Stadt Frankfurts samtykke. 13 Wall, FES og tre andre foretak, som også har hjemsted i Tyskland, innga tilbud.

14Det fremgår av anmodningsavgjørelsen at FES i sitt prosjekt, som var utarbeidet til tilbudet, hadde opplyst følgende: «Forord — […] Oppfordringen fra [Stadt Frankfurt] til å inngi tilbud gir FES mulighet til sammen med en like effektiv og erfaren partner [Wall] å fornye såvel materialene som infrastrukturen i de offentlige toalettene og å fremlegge en realistisk og ansvarlig refinansiering i forhold til de ansatte […]. Galluswarte — […] Etter avtale med myndighetene skal en fullt automatisert City-WC fra [Wall] monteres under broen til forstadstoget […]. Rödelheim stasjon — Ettersom toalettene på Rödelheim stasjon vil bli fjernet i forbindelse med stasjonens ombygging, monteres en fullt automatisert City-WC fra [Wall] i overensstemmelse med de eksisterende planene […]. Sikkerhetsprosjekt — […] WALL City-WC'ene er utstyrt med en mekanisme for fullautomatisk selvrensing. Reklameprosjekt — […] Markedsføringen av reklameplassen utføres gjennom FES' partner, [Wall], som er en erfaren spesialist innenfor reklame og aktiv over hele verden […]. Anvendte reklamearealer — [Wall]s moderne og estetiske produkter vil bli anvendt […]» 15 Wall er innehaver av flere patenter vedrørende virkemåten til «City-WC'ene». 16 Den 18. mars 2004 ble Wall utelukket fra tildelingsprosedyren, og foretakets tilbud ble avvist. 17 Den 9. juni 2004 ble konsesjonen tildelt FES. Den tilhørende kontrakten ble inngått mellom sistnevnte og Stadt Frankfurt den 20. og 22. juli 2004 med gyldighet frem til 31. desember 2019 (heretter «konsesjonskontrakt»). Ifølge anmodningsavgjørelsen ble FES' prosjekter, som var utarbeidet på grunnlag av forhandlinger, gjort til gjenstand for en avtale som ble inntatt i kontrakten. Stadt Frankfurt gjør imidlertid gjeldende i sitt skriftlige innlegg at opplysningene i FES' prosjekt ikke er blitt inntatt i konsesjonskontraktens innhold. Kun utpekingen av Wall som en av FES' underleverandører ble inntatt i kontrakten.

18En gjennomgang av konsesjonskontraktens tekst, som er inngitt sammen med de nasjonale aktene, viser at Wall er utpekt som underleverandør, uten at det i kontrakten opplyses nærmere om Walls produkter eller ytelser. 19 Konsesjonskontraktens § 18 nr. 2 fastsetter at FES skal utføre byggearbeidet av de offentlige toalettene med foretakets egne midler og/eller med hjelp fra underleverandører, herunder Wall. Denne bestemmelsen fastsetter at utskifting av underleverandøren ikke er tillatt uten skriftlig tillatelse fra Stadt Frankfurt. 20 Samme kontrakts § 30 nr. 4 presiserer at Wall er underleverandør til FES hva angår reklameytelsene som er omhandlet i den aktuelle konsesjonskontrakt. Ifølge ordlyden i denne bestemmelsen må det ikke skje utskifting av underleverandøren uten skriftlig tillatelse fra Stadt Frankfurt. 21 Den 5. januar 2005 ble Wall av FES oppfordret til å inngi tilbud med hensyn til reklameytelsene som inngikk i den konsesjonskontrakten som var blitt tildelt FES. FES oppfordret videre foretaket Deutsche Städte Medien GmbH (heretter «DSM») til å inngi et slikt tilbud.

22Ved brev av 15. juni 2005 anmodet FES deretter Stadt Frankfurt om tillatelse til utskifting av underleverandør med hensyn til anvendelsen av reklamemateriell, idet DSM ville bli foretrukket. Den 21. juni 2005 ga Stadt Frankfurt tillatelse til utskiftingen av underleverandøren. 23 FES tildelte DSM de nevnte ytelsene, og den 21. juni 2005 inngikk FES en kontrakt med DSM, der det ble fastsatt en årlig betaling på 786 206 EUR fra DSM til FES. 24 Den 28. juli 2005 anmodet FES om et tilbud på levering av to «Wall-City-WC». Wall innga et tilbud, men den 7. september 2005 opplyste FES at det hadde mottatt et mer fordelaktig tilbud, og at FES derfor ikke kunne ta Walls tilbud i betraktning.

25Ved brev av 10. oktober 2005 anmodet FES i overensstemmelse med konsesjonskontrakt Stadt Frankfurt om tillatelse til utskifting av underleverandør, slik at de offentlige toalettene skulle leveres ikke av Wall, men av andre selskaper. WALL 26 Den 19. desember 2005 svarte Stadt Frankfurt FES at det ikke var nødvendig at den tok stilling til spørsmålet om utskifting av underleverandøren av de offentlige toalettene, ettersom Stadt Frankfurt forstod at FES for fremtiden ønsket å utføre byggearbeidene med foretakets egne midler og under eget ansvar. Stadt Frankfurt presiserte ved denne anledningen at den gikk ut fra at kravene i kontraktdokumentene ble overholdt. 27 Wall har anlagt søksmål for den foreleggende retten med påstand om at FES pålegges å unnlate dels å oppfylle kontrakten som er inngått med DSM vedrørende reklameytelsene, dels å unnlate å inngå avtale med en tredjemann og/eller å oppfylle en kontrakt om konstruksjon av de to offentlige toalettene som skulle gjenoppbygges. Wall nedla videre påstand om at Stadt Frankfurt pålegges å unnlate å gi tillatelse til inngåelse av kontrakt mellom FES og en annen part enn Wall selv vedrørende konstruksjon av de to offentlige toalettene. Subsidiært har Wall nedlagt påstand om at Stadt Frankfurt og FES pålegges solidarisk å betale Wall et beløp tilsvarende 1 038 682,18 EUR med tillegg av renter.

28På denne bakgrunn har Landgericht Frankfurt am Main besluttet å utsette saken og forelegge Domstolen følgende prejudisielle spørsmål: «1) Skal likebehandlingsprinsippet, som også kommer til uttrykk i artikkel 12 EF, 43 EF og 49 EF, og fellesskapsrettens prinsipp om forbud mot forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet fortolkes slik at de gjennomsiktighedsforpliktelser som derav utledes for offentlige myndigheter, om å sikre tildelingen av tjenestekonsesjoner en passende grad av offentlighet som gjør det mulig å åpne tjenestekonsesjoner for konkurranse og å etterprøve at anbudsprosedyren gjennomføres upartisk (jf. Domstolens dom av 7.12.2000, sak C-324/98, Telaustria og Telefonadress, Sml. I, s. 10745, avsnitt 60–62, av 21.7.2005, sak C-231/03, Coname, Sml. I, s. 7287, avsnitt 17–22, av 13.10.2005, sak C-458/03, Parking Brixen, Sml. I, s. 8585, avsnitt 46–50, av 6.4.2006, sak C-410/04, ANAV, Sml. I, s. 3303, avsnitt 21, og av 13.9.2007, sak C-260/04, Kommisjonen mot Italia, Sml. I, s. 7083, avsnitt 24), påbyr den nasjonale domstolen å sikre den forbigåtte tilbyderen en rett til å kreve at en forestående tilsidesettelse av disse forpliktelsene unnlates og/eller til å kreve at fortsettelsen av en slik tilsidesettelse unnlates? 2) Dersom spørsmål 1 besvares benektende: Er de nevnte gjennomsiktighedsforpliktelsene da omfattet av De europeiske fellesskaps sedvanerett i den forstand at de allerede på varig og fast, regelmessig og generell basis etterleves og anerkjennes av de involverte parter som bindende standard? 3) Påbyr de gjennomsiktighedsforpliktelsene som er nevnt under spørsmål 1 også ved en planlagt endring av en tjenestekonsesjonskontrakt — herunder utskiftingen av en bestemt underleverandør som ble fremhevet ved presentasjonen av tilbudet — på ny å åpne forhandlingene om dette for konkurranse med en passende grad av offentlighet, henholdsvis etter hvilke kriterier en slik åpning er påkrevet? 4) Skal de prinsippene og gjennomsiktighedsforpliktelsene som er nevnt i spørsmål 1 fortolkes slik at det i saker med tjenestekonsesjoner, der det konstateres en tilsidesettelse av en forpliktelse, skal kreves at en kontrakt som er inngått som følge av denne tilsidesettelsen, og som har til formål å opprette eller endre et løpende kontraktsforhold, sies opp? 5) Skal de prinsippene og gjennomsiktighedsforpliktelsene som er nevnt i spørsmål 1, og artikkel 86 nr. 1 EF, eventuelt på grunnlag av artikkel 2 nr. 1 bokstav b) og artikkel 2 nr. 2 i direktiv [80/723] og artikkel 1 nr. 9 i direktiv [2004/18] fortolkes slik at et foretak som offentlig foretak, henholdsvis som oppdragsgiver, er underlagt disse gjennomsiktighedsforpliktelsene, når — det er opprettet av en lokal myndighet med henblikk på avfallshåndtering og gaterrengjøring, men også er aktivt på det frie marked WALL — denne myndigheten eier 51 % av aksjene, men selskapsbeslutninger kun kan treffes med tre fjerdedels flertall — den kun har en fjerdedel av foretakets styremedlemmer, herunder styrelederen, og — mer enn halvparten av foretakets omsetning beror på gjensidig bebyrdende kontrakter om avfallshåndtering og gaterrengjøring på denne myndighetens område, hvorved utgiftene til dette refinansieres ved kommunale avgifter fra borgerne?» Om de prejudisielle spørsmålene Innledende merknad 29 Hovedsaken omhandler to forhold: dels den beslutning hvorved FES skiftet ut underleverandøren av reklameytelsene som inngikk i konsesjonskontrakt som Stadt Frankfurt hadde tildelt FES, idet kontrakten som fastsetter denne utskiftingen, ble inngått den 21. juni 2005 med Stadt Frankfurts samtykke, og dels FES' plan om å tildele gjenoppbyggingen av to offentlige toaletter til et annet foretak enn Wall. Denne planen kom til uttrykk i et brev av 10. oktober 2005 der FES anmodet Stadt Frankfurt om å gi tillatelse til utskifting av underleverandøren av den nevnte ytelsen. Ved brev av 19. desember 2005 svarte den nevnte byen at det ikke var nødvendig for den å ta stilling til spørsmålet om utskifting av underleverandøren av de offentlige toalettene, ettersom Stadt Frankfurt forstod at FES for fremtiden ønsket å utføre arbeidene med foretakets egne midler og under eget ansvar. Dette svaret fortolkes i anmodningsavgjørelsen slik at Stadt Frankfurt har gitt tillatelse til utskiftingen av underleverandøren av de to offentlige toalettene. Med henblikk på behandlingen av anmodningen om prejudisiell

avgjørelse

i forhold til den nevnte fortolkningen skal 19. desember 2005 tas som referansetidspunkt, ettersom denne datoen er datoen for brevet der Stadt Frankfurt etter anmodning fra FES anses å ha gitt tillatelse til utskiftingen av underleverandøren. Det tredje spørsmålet

30Med sitt tredje spørsmål, som skal behandles først, spør den foreleggende retten om likebehandlingsprinsippet og prinsippet om forbud mot forskjellsbehandling begrunnet i nasjonalitet, hvilke prinsipper er fastsatt i artikkel 12 EF, 43 EF og 49 EF, samt den derav avledede forpliktelsen til gjennomsiktighet, påbyr ved en planlagt endring av en tjenestekonsesjonskontrakt — herunder utskiftingen av en bestemt underleverandør som ble fremhevet ved presentasjonen av tilbudet — på ny å åpne forhandlingene om dette for konkurranse med en passende grad av offentlighet, henholdsvis etter hvilke kriterier en slik åpning er påkrevet.

31Spørsmålet gjelder anvendelsen av de bestemmelsene og prinsippene som er nevnt i foregående avsnitt på en situasjon der det i forbindelse med gjennomføringen av en tjenestekonsesjonskontrakt er planlagt å skifte ut en av konsesjonshavernes underleverandører.

32Ettersom artikkel 43 EF og 49 EF utgjør konkrete anvendelser av det generelle forbudet mot forskjellsbehandling begrunnet i nasjonalitet som er uttrykt i artikkel 12 EF, er det ikke nødvendig for å besvare det nevnte spørsmålet å henvise til sistnevnte artikkel (jf. i denne retning Domstolens dom av 8.3.2001, forente saker C-397/98 og C-410/98, Metallgesellschaft m.fl., Sml. I, s. 1727, avsnitt 38 og 39, og av 17.1.2008, sak C-105/07, Lammers & Van Cleeff, Sml. I, s. 173, avsnitt 14). WALL

33På EU-rettens nåværende utviklingstrinn er tjenestekonsesjonskontrakter ikke omfattet av noen av de direktivene som EU-lovgiver har vedtatt med sikte på å regulere offentlige kontrakter (jf. Coname-dommen, avsnitt 16, og Domstolens dom av 17.7.2008, sak C-347/06, ASM Brescia, Sml. I, s. 5641, avsnitt 57). Offentlige myndigheter som inngår slike kontrakter, skal imidlertid overholde EF-traktatens grunnleggende regler, herunder særlig artikkel 43 EF og 49 EF, samt den derav avledede forpliktelsen til gjennomsiktighet (jf. i denne retning Telaustria og Telefonadress-dommen, avsnitt 60–62, Coname-dommen, avsnitt 16–19, og Parking Brixen-dommen, avsnitt 46–49).

34Denne forpliktelsen til gjennomsiktighet får anvendelse der den aktuelle tjenestekonsesjonskontrakt kan interessere et foretak som er etablert i en annen medlemsstat enn den der konsesjonskontrakt er tildelt (jf. i denne retning Coname-dommen, avsnitt 17; jf. videre analogt Domstolens dom av 13.11.2007, sak C-507/03, Kommisjonen mot Irland, Sml. I, s. 9777, avsnitt 29, og av 21.2.2008, sak C-412/04, Kommisjonen mot Italia, Sml. I, s. 619, avsnitt 66).

35Det fremgår av anmodningsavgjørelsen at den tjenestekonsesjonskontrakt som er omhandlet i hovedsaken, kan interessere foretak som er etablert i en annen medlemsstat enn Forbundsrepublikken Tyskland. Den nasjonale domstolen konstaterer at anbudsinnbydelsen ble kunngjort i Stadt Frankfurts tidende «på EU-nivå», og finner at en tilsidesettelse av forpliktelsen til gjennomsiktighet kan utgjøre en forskjellsbehandling, i det minste potensielt, som er til skade for foretak i andre medlemsstater. 36 Kravet om gjennomsiktighet som er pålagt offentlige myndigheter som inngår en tjenestekonsesjonskontrakt, innebærer at enhver potensiell tilbyder sikres en passende grad av offentlighet. Dette gjør det mulig å åpne markedet for tjenestekonsesjoner for konkurranse og å kontrollere at anbudsprosedyrene er upartiske (jf. Telaustria og Telefonadress-dommen, avsnitt 60–62, Parking Brixen-dommen, avsnitt 46–49, og ANAV-dommen, avsnitt 21).

37For å sikre gjennomsiktighet i prosedyrene og likebehandling av tilbydere vil vesentlige endringer i de viktigste bestemmelsene i en tjenestekonsesjonskontrakt i visse tilfeller nødvendiggjøre tildeling av en ny konsesjonskontrakt. Dette gjelder når endringene utgjør avgjørende forskjeller fra bestemmelsene i den opprinnelige konsesjonskontrakt, og dermed viser at partene er villige til å omforhandle kontraktens grunnleggende elementer (jf. analogt vedrørende offentlige kontrakter Domstolens dom av 5.10.2000, sak C-337/98, Kommisjonen mot Frankrike, Sml. I, s. 8377, avsnitt 44 og 46 gjensidig bebyrdende kontrakter vedrørende avfallshåndtering og rengjøring av gater i Stadt Frankfurt.

55Et slikt mellomværende skal sammenlignes med det som eksisterer i alminnelige forretningsmessige forbindelser, som avvikles innenfor rammen av gjensidig bebyrdende kontrakter som er fritt avtalt mellom de kontraherende parter (jf. i denne retning Domstolens dom av 3.10.2000, sak C-380/98, University of Cambridge, Sml. I, s. 8035, avsnitt 25).

56Det kan videre utledes av foreleggelsesavgjørelsen at FES utøver sin virksomhet i fri konkurranse på markedet. Dette fremgår dels av den omstendighet at selskapet henter en vesentlig del av sine inntekter fra aktiviteter med andre offentlige myndigheter enn Stadt Frankfurt og med private virksomheter på markedet, og dels av den omstendighet at FES har konkurrert med andre virksomheter om å oppnå konsesjonen som er omhandlet i hovedsaken.

57Under disse omstendigheter er heller ikke den andre nødvendige betingelsen for å kunne likestille en virksomhet med en offentlig myndighet oppfylt. 58 Den foreleggende retten spør videre Domstolen om direktiv 80/723 får anvendelse.

59Ettersom dette direktivet omhandler gjennomsiktighet i de finansielle relasjonene mellom medlemsstatene og de offentlige myndighetene, får det ikke som sådan anvendelse på det emnet som er omhandlet i det femte spørsmålet.

60Det femte spørsmålet skal følgelig besvares med at når en konsesjonær virksomhet inngår en tjenestekontrakt som vedrører området for den konsesjonen som en lokal myndighet har tildelt virksomheten, får den forpliktelsen til gjennomsiktighet som følger av artikkel 43 EF og 49 EF samt av likebehandlingsprinsippet og ikke-diskrimineringsprinsippet begrunnet i nasjonalitet, ikke anvendelse på denne virksomheten, dersom: — den er opprettet av denne lokale myndigheten med henblikk på avfallshåndtering og rengjøring av gater, men også er aktiv på markedet WALL — den nevnte lokale myndighetens eierskap i virksomheten utgjør 51 %, men selskapsbeslutninger bare kan treffes med tre fjerdedels flertall av stemmene på generalforsamlingen i denne virksomheten — myndigheten bare har utpekt en fjerdedel av virksomhetens styremedlemmer, herunder styreformannen, og disse er utpekt av denne samme lokale myndigheten, og — mer enn halvparten av virksomhetens omsetning beror på gjensidig bebyrdende kontrakter om avfallshåndtering og rengjøring av gater på denne myndighetens område, og myndigheten finansierer utgiftene til dette ved kommunale avgifter fra borgerne. Det første, andre og fjerde spørsmålet

61Med det første, andre og fjerde spørsmålet, som skal undersøkes samlet, spør den foreleggende retten nærmere bestemt om likebehandlingsprinsippet og ikke-diskrimineringsprinsippet begrunnet i nasjonalitet, fastsatt i artikkel 43 EF og 49 EF, og den derav avledede forpliktelsen til gjennomsiktighet, dels forplikter de nasjonale myndighetene til å si opp en inngått kontrakt som tilsidesetter den nevnte forpliktelsen til gjennomsiktighet, dels pålegger de nasjonale domstolene å sikre den fravalgte tilbyderen en rett til å kreve at en forestående tilsidesettelse av denne forpliktelsen unnlates, eller at en pågående slik tilsidesettelse opphører. Den nasjonale retten spør videre om denne forpliktelsen kan anses for å være omfattet av EUs sedvanerett.

62Som det ble understreket i avsnitt 33 i denne dommen, er tjenestekonsesjonskontrakter på det nåværende utviklingstrinn i EU-retten ikke omfattet av noen av de direktivene som regulerer området for offentlige kontrakter.

63I henhold til Domstolens praksis tilkommer det i mangel av EU-regler hver enkelt medlemsstat i sin nasjonale rett å fastsette rettsmidlene til sikring av beskyttelsen av de rettighetene som EU-retten medfører for borgerne (jf. i denne retning Domstolens dom av 13.3.2007, sak C-432/05, Unibet, Sml. I, s. 2271, avsnitt 39 og den der nevnte rettspraksisen). 64 Slike rettsmidler må ikke være mindre gunstige enn rettsmidlene i tilsvarende nasjonale saker (ekvivalensprinsippet), og de må ikke gjøre det nesten umulig eller svært vanskelig å utøve de rettighetene som følger av EU-retten (effektivitetsprinsippet) (jf. i denne retning Unibet-dommen, avsnitt 43 og den der nevnte rettspraksisen).

65Det følger av dette at likebehandlingsprinsippet og ikke-diskrimineringsprinsippet begrunnet i nasjonalitet, fastsatt i artikkel 43 EF og 49 EF, og den derav avledede forpliktelsen til gjennomsiktighet, ikke forplikter de nasjonale myndighetene til å si opp en kontrakt og heller ikke pålegger de nasjonale domstolene å avsi en forbudskjennelse i hvert enkelt tilfelle av en påstått tilsidesettelse av denne forpliktelsen i forbindelse med tildelingen av tjenestekonsesjonskontrakter. Det påhviler den nasjonale rettsordenen å fastsette rettsmidlene til sikring av beskyttelsen av de rettighetene som denne forpliktelsen medfører for borgerne, på en slik måte at disse rettsmidlene ikke er mindre gunstige enn rettsmidlene i tilsvarende nasjonale saker eller gjør det nesten umulig eller svært vanskelig å utøve rettighetene. 66 Den foreleggende retten reiser til slutt enda et spørsmål. Ifølge retten utgjør en rettighet som utelukkende er utviklet gjennom Domstolens praksis, ikke en lov som i henhold til Bürgerliches Gesetzbuch (tysk sivillovbok) har til formål å beskytte og fastsette et ansvar. Bare sedvaneretten utgjør ifølge denne loven en rettsnorm. Under henvisning til rettspraksis ved Bundesverfassungsgericht (forfatningsdomstolen) hevder den foreleggende retten at anerkjennelse av sedvanerett forutsetter at det er tale om en lengre praktisert kutyme som er vedvarende og fast, regelmessig og allment etterleves, og som er anerkjent av de involverte parter som en bindende regel. WALL 67 Den foreleggende retten finner imidlertid at forpliktelsen til gjennomsiktighet, slik den er uttrykt i Domstolens dommer, er av så ny dato at den ikke kan anses for sedvanerett slik definert i ovenstående avsnitt.

68I den forbindelse bemerkes at forpliktelsen til gjennomsiktighet følger av EU-retten og særlig av artikkel 43 EF og 49 EF (jf. i denne retning Coname-dommen, avsnitt 17 og 19). Disse bestemmelsene, hvis overholdelse Domstolen sikrer, har direkte virkning i medlemsstatenes nasjonale rett og har forrang fremfor enhver motstridende bestemmelse i nasjonal rett.

69I henhold til særlig artikkel 4 nr. 3 TEU tilkommer det alle myndighetene i medlemsstatene å sikre overholdelsen av EU-retten innenfor rammen av sin kompetanse (jf. i denne retning Domstolens dom av 12.2.2008, sak C-2/6, Kempter, Sml. I, s. 411, avsnitt 34 og den der nevnte rettspraksisen).

70Det tilkommer den nasjonale retten i størst mulig utstrekning å fortolke den nasjonale lovgivningen den skal anvende, i samsvar med EU-retten og derved særlig muliggjøre at overholdelsen av forpliktelsen til gjennomsiktighet sikres (jf. i denne retning Domstolens dom av 27.2.2003, sak C-327/00, Santex, Sml. I, s. 1877, avsnitt 63 og den der nevnte rettspraksisen).

71På ovenstående bakgrunn skal det første, andre og fjerde spørsmålet besvares med at likebehandlingsprinsippet og ikke-diskrimineringsprinsippet begrunnet i nasjonalitet, fastsatt i artikkel 43 EF og 49 EF, og den derav avledede forpliktelsen til gjennomsiktighet, ikke forplikter de nasjonale myndighetene til å si opp en kontrakt og heller ikke pålegger de nasjonale domstolene å avsi en forbudskjennelse i hvert enkelt tilfelle av en påstått tilsidesettelse av denne forpliktelsen i forbindelse med tildelingen av tjenestekonsesjonskontrakter. Det påhviler den nasjonale rettsordenen å fastsette rettsmidlene til sikring av beskyttelsen av de rettighetene som denne forpliktelsen medfører for borgerne, på en slik måte at disse rettsmidlene ikke er mindre gunstige enn rettsmidlene i tilsvarende nasjonale saker eller gjør det nesten umulig eller svært vanskelig å utøve rettighetene. Forpliktelsen til gjennomsiktighet utledes direkte av artikkel 43 EF og 49 EF, som har direkte virkning i medlemsstatenes nasjonale rett og har forrang fremfor enhver motstridende bestemmelse i nasjonal rett.

Sakskostnader

72Ettersom behandlingen av saken i forhold til hovedsakens parter utgjør et ledd i saken som verserer for den foreleggende retten, tilkommer det denne å treffe

avgjørelse

om sakskostnadene. Bortsett fra nevnte parters utgifter kan ikke de utgiftene som er påløpt i forbindelse med avgivelse av innlegg for Domstolen, erstattes. På grunnlag av disse premissene kjenner Domstolen (Store avdeling) for rett: 1) Når endringer som er foretatt i bestemmelsene til en tjenestekonsesjonskontrakt, utgjør avgjørende forskjeller i forhold til de bestemmelsene som ble lagt til grunn for tildelingen av den opprinnelige tjenestekonsesjonskontrakt, og dermed viser at partene er villige til å reforhandle kontraktens grunnleggende elementer, skal alle nødvendige tiltak — i samsvar med den aktuelle medlemsstatens nasjonale rettsregler — tillates anvendt for å gjenopprette gjennomsiktigheten i prosedyren, herunder en ny tildelingsprosedyre. Den nye tildelingsprosedyren skal i tilfelle organiseres etter en fremgangsmåte som er tilpasset den særlige beskaffenheten av den aktuelle tjenestekonsesjonskontrakt, og gjøre det mulig for en virksomhet som er etablert i en annen medlemsstat, å få tilgang til de relevante opplysningene vedrørende den nevnte konsesjonen før den tildeles. 2) Når en konsesjonær virksomhet inngår en tjenestekontrakt som vedrører området for den konsesjonen som en lokal myndighet har tildelt virksomheten, får den forpliktelsen til gjennomsiktighet som følger av artikkel 43 EF og 49 EF samt av likebehandlingsprinsippet og WALL ikke-diskrimineringsprinsippet begrunnet i nasjonalitet, ikke anvendelse på denne virksomheten, dersom: — den er opprettet av denne lokale myndigheten med henblikk på avfallshåndtering og rengjøring av gater, men også er aktiv på markedet — den nevnte lokale myndighetens eierskap i virksomheten utgjør 51 %, men selskapsbeslutninger bare kan treffes med tre fjerdedels flertall av stemmene på generalforsamlingen i denne virksomheten — myndigheten bare har utpekt en fjerdedel av virksomhetens styremedlemmer, herunder styreformannen, og disse er utpekt av denne samme lokale myndigheten, og — mer enn halvparten av virksomhetens omsetning beror på gjensidig bebyrdende kontrakter om avfallshåndtering og rengjøring av gater på denne myndighetens område, og myndigheten finansierer utgiftene til dette ved kommunale avgifter fra borgerne. 3) Likebehandlingsprinsippet og ikke-diskrimineringsprinsippet begrunnet i nasjonalitet, fastsatt i artikkel 43 EF og 49 EF, og den derav avledede forpliktelsen til gjennomsiktighet, forplikter ikke de nasjonale myndighetene til å si opp en kontrakt og pålegger heller ikke de nasjonale domstolene å avsi en forbudskjennelse i hvert enkelt tilfelle av en påstått tilsidesettelse av denne forpliktelsen i forbindelse med tildelingen av tjenestekonsesjonskontrakter. Det påhviler den nasjonale rettsordenen å fastsette rettsmidlene til sikring av beskyttelsen av de rettighetene som denne forpliktelsen medfører for borgerne, på en slik måte at disse rettsmidlene ikke er mindre gunstige enn rettsmidlene i tilsvarende nasjonale saker eller gjør det nesten umulig eller svært vanskelig å utøve rettighetene. Forpliktelsen til gjennomsiktighet følger direkte av artikkel 43 EF og 49 EF, som har direkte virkning i medlemsstatenes nasjonale rett og har forrang fremfor enhver motstridende bestemmelse i nasjonal rett. Underskrifter