C-94/12 Swm Costruzioni: flere støttende enheters kapasitet

Avgjørelser i saker DOM AVSAGT AV DOMSTOLEN (Femte avdeling) 10. oktober 2013 * (Offentlige kontrakter – Direktiv 2004/18/EF – Økonomi og finansiell stilling – Tekniske og/eller faglige kvalifikasjoner – Artikkel 47(2) og 48(3) – Rett for en økonomisk aktør til å basere seg på andre enheters kapasitet – Artikkel 52 – Sertifiseringssystem – Bygge- og anleggskontrakter – Nasjonal lovgivning som krever at man innehar et kvalifikasjonsbevis som tilsvarer kategorien og verdien av de arbeider kontrakten gjelder – Forbud mot å basere seg på sertifikater fra mer enn én enhet for arbeider innenfor samme kategori) I sak C-94/12, ANMODNING om prejudisiell

avgjørelse

i henhold til artikkel 267 TEUV fra Tribunale amministrativo regionale per le Marche (Italia), fremsatt ved beslutning av 15. desember 2011, mottatt ved Domstolen 20. februar 2012, i saken Swm Costruzioni 2 SpA, Mannocchi Luigino DI mot Provincia di Fermo, med Torelli Dottori SpA som intervenient, HAR DOMSTOLEN (Femte avdeling), sammensatt av T. von Danwitz, avdelingens president, A. Rosas, E. Juhász, D. Šváby (refererende dommer) og C. Vajda, dommere, generaladvokat: N. Jääskinen, justitssekretær: A. Calot Escobar, etter å ha behandlet skriftlige innlegg, og etter å ha vurdert de innlegg som ble fremlagt på vegne av: – Swm Costruzioni 2 SpA og Mannocchi Luigino DI, ved C. Famiglini, avvocato, – den italienske regjering, ved G. Palmieri, som prosessfullmektig, og P. Gentili, avvocato dello Stato, * Sakens språk: italiensk. NO ECLI:EU:C:2013:646 1 SWM COSTRUZIONI 2 OG MANNOCCHI LUIGINO – Europakommisjonen, ved C. Zadra og A. Tokár, som prosessfullmektiger, og etter å ha hørt generaladvokatens forslag til

avgjørelse

i rettsmøte 28. februar 2013, avsagt følgende Dom

1Denne anmodningen om prejudisiell

avgjørelse

gjelder tolkningen av artikkel 47(2) i direktiv 2004/18/EF fra Europaparlamentet og Rådet av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter, offentlige varekontrakter og offentlige tjenestekontrakter (EUT 2004 L 134, s. 114, og korrigendum, EUT 2004 L 351, s. 44). 2 Anmodningen er fremsatt i en tvist mellom (i) Swm Costruzioni 2 SpA («Swm») og Mannocchi Luigino DI, foretak som til sammen har dannet et ad hoc-anbudskonsortium (Raggruppamento Temporaneo di Imprese, «RTI»), og (ii) Provincia di Fermo, vedrørende sistnevntes beslutning om å utelukke dette RTI-et fra en anbudskonkurranse om tildeling av en offentlig bygge- og anleggskontrakt. Rettslig sammenheng EU-retten 3 Fortale 32 til direktiv 2004/18 lyder som følger: «For å fremme deltakelse av små og mellomstore foretak i markedet for offentlige kontrakter er det hensiktsmessig å ta med bestemmelser om bruk av underleverandører.» 4 Fortale 45 til nevnte direktiv lyder som følger: «Dette direktiv gir medlemsstatene anledning til å opprette offisielle lister over godkjente entreprenører, leverandører eller tjenesteytere eller et sertifiseringssystem ved offentlige eller private organer, og regulerer virkningen av slik registrering eller slik sertifisering ved en kontraktstildelingsprosedyre i en annen medlemsstat. Når det gjelder offisielle lister over godkjente økonomiske aktører, er det viktig å ta hensyn til EU-domstolens rettspraksis i saker der en økonomisk aktør som tilhører en gruppe gjør krav på de finansielle, tekniske eller organisatoriske kapasitetene til andre selskaper i gruppen til støtte for sin søknad om registrering. I slike tilfeller er det opp til den aktuelle aktøren å bevise at disse ressursene faktisk vil stå til hans rådighet gjennom hele gyldighetsperioden for registreringen. For registreringsformål kan en medlemsstat derfor fastlegge nivået på de krav som skal oppfylles, og kan i særdeleshet, der en aktør gjør krav på den finansielle stillingen til et annet selskap i gruppen, kreve at dette selskapet er ansvarlig, om nødvendig solidarisk.» 5 Artikkel 1(2)(b) og første ledd i artikkel 1(8) i direktiv 2004/18 inneholder følgende definisjoner: «2. ... (b) 'Offentlige bygge- og anleggskontrakter' er offentlige kontrakter som har til formål enten utførelse, eller både planlegging og utførelse, av arbeider i forbindelse med en av de virksomheter som er angitt i vedlegg I, eller et anleggsarbeid, eller ved ethvert middel å realisere et anleggsarbeid som oppfyller de krav som oppdragsgiver stiller. Et 'anleggsarbeid' betyr resultatet av bygge- og anleggsvirksomhet som i sin helhet er tilstrekkelig til å oppfylle en økonomisk eller teknisk funksjon. ... 8. Begrepene 'entreprenør', 'leverandør' og 'tjenesteyter' betyr enhver fysisk eller juridisk person eller offentlig enhet eller gruppe av slike personer og/eller organer som på markedet tilbyr henholdsvis utførelse av arbeider og/eller anleggsarbeid, produkter eller tjenester.» 6 Artikkel 4(2) i nevnte direktiv fastsetter: «Grupper av økonomiske aktører kan inngi tilbud eller melde seg som kandidater. ...» 7 Første ledd i artikkel 25 i direktivet lyder: «I kontraktsdokumentene kan oppdragsgiver be om, eller kan være pålagt av en medlemsstat å be om, at tilbyderen i sitt tilbud angir hvilken andel av kontrakten han eventuelt har til hensikt å sette ut til underleverandører og eventuelle foreslåtte underleverandører.» 8 Artikkel 44 i nevnte direktiv lyder: «1. Kontrakter tildeles ... etter at oppdragsgiverne har kontrollert egnethet hos de økonomiske aktørene som ikke er avvist ..., i samsvar med kriteriene for økonomi og finansiell stilling, faglig og teknisk kunnskap eller evne som er angitt i artikkel 47 til 52 ... 2. Oppdragsgiverne kan kreve at kandidater og tilbydere oppfyller minstekrav til kapasitet i samsvar med artikkel 47 og 48. Omfanget av de opplysningene som er omhandlet i artikkel 47 og 48, og minstenivåene for kvalifikasjonskrav for en bestemt kontrakt, skal stå i sammenheng med og stå i et rimelig forhold til kontraktens gjenstand. ...» 9 Artikkel 47 i direktiv 2004/18, med tittelen «Økonomi og finansiell stilling», lyder: «1. Dokumentasjon for den økonomiske aktørens finansielle og økonomiske stilling kan som alminnelig regel gis ved ett eller flere av følgende referanser: ... (c) en erklæring om foretakets samlede omsetning og, der det er relevant, omsetning innenfor det område som kontrakten gjelder, for maksimalt de tre siste regnskapsår tilgjengelig, avhengig av dato for opprettelse av foretaket eller tidspunkt da den økonomiske aktøren begynte virksomheten, i den grad opplysninger om denne omsetningen er tilgjengelig.

2En økonomisk aktør kan, der det er relevant og for en bestemt kontrakt, basere seg på andre enheters kapasitet, uavhengig av den rettslige karakteren av de forbindelsene han har med disse. I så fall skal han overfor oppdragsgiver bevise at han vil ha de nødvendige ressursene til sin rådighet, for eksempel ved å fremlegge en forpliktende erklæring fra disse enhetene om dette.

3Under de samme betingelsene kan en gruppe av økonomiske aktører som omhandlet i artikkel 4 basere seg på kapasiteten til deltakerne i gruppen eller til andre enheter. ...» 10 Artikkel 48 i nevnte direktiv, med tittelen «Tekniske og/eller faglige kvalifikasjoner», lyder: «

1De økonomiske aktørenes tekniske og/eller faglige kvalifikasjoner skal vurderes og undersøkes i samsvar med nr. 2 og 3. 2. Dokumentasjon for de økonomiske aktørenes tekniske kvalifikasjoner kan gis ved ett eller flere av følgende midler avhengig av art, omfang eller betydning av arbeidene, varene eller tjenestene: (a) (i) en liste over arbeider utført de siste fem år, vedlagt attester for tilfredsstillende utførelse av de viktigste arbeidene. Disse attestene skal angi verdi, dato og byggeplass, og spesifisere om arbeidene ble utført i samsvar med faglige regler og ble fullført på tilfredsstillende måte. Der det er relevant, skal den kompetente myndigheten oversende disse attestene direkte til oppdragsgiver; ... (b) en angivelse av de teknikere eller tekniske organer som er involvert, enten de tilhører den økonomiske aktørens foretak direkte eller ikke, særlig de som er ansvarlige for kvalitetskontroll, og i tilfelle offentlige bygge- og anleggskontrakter de fagfolk som entreprenøren kan kalle inn for å utføre arbeidene; ... (h) en erklæring om de verktøy, anlegg eller teknisk utstyr som er tilgjengelig for tjenesteytere eller entreprenøren for å gjennomføre kontrakten; ...

3En økonomisk aktør kan, der det er relevant og for en bestemt kontrakt, basere seg på andre enheters kapasitet, uavhengig av den rettslige karakteren av de forbindelsene han har med disse. I så fall skal han overfor oppdragsgiver bevise at han vil ha de ressursene som er nødvendige for gjennomføringen av kontrakten til sin rådighet, for eksempel ved å fremlegge en forpliktende erklæring fra disse enhetene om å stille de nødvendige ressursene til den aktuelle aktørens rådighet.

4Under de samme betingelsene kan en gruppe av økonomiske aktører som omhandlet i artikkel 4 basere seg på kvalifikasjonene til deltakerne i gruppen eller til andre enheter. ...» 11 Artikkel 52 i direktiv 2004/18, med tittelen «Offisielle lister over godkjente økonomiske aktører og sertifisering ved organer opprettet i henhold til offentlig eller privat rett», fastsetter i nr. 1: «Medlemsstatene kan innføre enten offisielle lister over godkjente entreprenører, leverandører eller tjenesteytere eller sertifisering ved sertifiseringsorganer opprettet etter offentlig eller privat rett. Medlemsstatene skal tilpasse vilkårene for registrering på disse listene og for utstedelse av sertifikater av sertifiseringsorganer til bestemmelsene i artikkel 45(1), artikkel 45(2)(a) til (d) og (g), artikkel 46, artikkel 47(1), (4) og (5), artikkel 48(1), (2), (5) og (6), artikkel 49 og, der det er relevant, artikkel 50. Medlemsstatene skal også tilpasse dem til artikkel 47(2) og artikkel 48(3) med hensyn til søknader om registrering innsendt av økonomiske aktører som tilhører en gruppe og gjør krav på ressurser stilt til rådighet for dem av de andre selskapene i gruppen. I slike tilfeller skal disse aktørene overfor den myndigheten som oppretter den offisielle listen bevise at de vil ha disse ressursene til sin rådighet gjennom hele gyldighetsperioden for sertifikatet som bekrefter at de er registrert i den offisielle listen, og at disse selskapene gjennom hele den samme perioden fortsatt oppfyller de krav til egnethet som er fastsatt i de artikler det vises til i annet ledd, og som aktørene har lagt til grunn for sin registrering.» Italiensk rett

12I henhold til dekret nr. 34 fra Republikkens president av 25. januar 2000 om innføring av regler som etablerer kvalifikasjonssystemet for foretak som utfører offentlige arbeider i samsvar med artikkel 8 i lov nr. 109 av 11. februar 1994, med senere endringer (decreto del Presidente della Repubblica n. 34 – Regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell'articolo 8 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, Ordinært tillegg til GURI nr. 49 av 29. februar 2000), som får anvendelse i hovedsaken, kan offentlige bygge- og anleggskontrakter med en verdi over EUR 150 000 bare utføres av foretak som er i besittelse av «SOA»-sertifikater.

13Disse sertifikatene tilsvarer kvalifikasjonskategorier, avhengig av arbeidenes art, og klasser, som bestemmer verdien av de kontrakter et sertifikat gir adgang til. 14 Sertifikatene utstedes av sertifiseringsorganer – società organismi di attestazione – som er betrodd oppgaven, blant annet å sikre at hvert godkjent foretak oppfyller et sett av generelle, finansielle, tekniske og organisatoriske kriterier som anses som grunnleggende for gjennomføringen av offentlige arbeider.

15Det fremgår av saksdokumentene at tilfredsstillende økonomi og finansiell stilling etableres, blant annet, gjennom arbeidsrelatert omsetning som er lik eller høyere enn 100 % av de beløpene som kreves for kvalifikasjon i de ulike kategoriene. Når det gjelder teknisk kapasitet, kreves det blant annet, for hver kategori som er gjenstand for en søknad om kvalifikasjon, for det første at arbeider til en verdi som er lik eller høyere enn 90 % av beløpet i den omsøkte klassen er blitt utført, og for det andre at én, to eller tre kontrakter med en verdi som er lik eller høyere enn henholdsvis 40 %, 55 % eller 65 % av dette beløpet er blitt gjennomført. 16 Artikkel 49 i lovdekret nr. 163 av 12. april 2006 om fastsettelse av kodeks for offentlige bygge- og anleggskontrakter, offentlige tjenestekontrakter og offentlige varekontrakter i henhold til direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF (decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, Ordinært tillegg til GURI nr. 100 av 2. mai 2006), som endret ved lovdekret nr. 152 av 11. september 2008 (Ordinært tillegg til GURI nr. 231 av 2. oktober 2008, «lovdekret nr. 163/2006»), fastsetter: «1. Tilbyderen, enten denne er et enkeltforetak eller et konsortiummedlem eller en gruppe innenfor betydningen av artikkel 34, kan i en bestemt anbudskonkurranse om en offentlig bygge- og anleggskontrakt, tjenestekontrakt eller varekontrakt, oppfylle kravene om besittelse av finansiell, teknisk og organisatorisk kapasitet, eller besittelse av et SOA-sertifikat ..., ved å basere seg på kapasiteten til en annen enhet eller SOA-sertifikatet til en annen enhet. ...

6For bygge- og anleggskontrakter kan tilbyderen bare basere seg på kapasiteten til én hjelpebedrift for hver kvalifikasjonskategori. Konkurransegrunnlaget kan tillate at det baseres på kapasiteten til mer enn én hjelpebedrift med hensyn til kontraktens verdi eller den særlige karakteren av de tjenester som skal ytes ...» Tvisten i hovedsaken og det stilte prejudisielle spørsmålet 17 Provincia di Fermo iverksatte en anbudskonkurranse om en bygge- og anleggskontrakt for modernisering og utvidelse av en vei, hvis anslåtte verdi overstiger den relevante terskelverdien for anvendelse av direktiv 2004/18, slik denne er fastsatt i artikkel 7 i nevnte direktiv. Under denne prosedyren ble tilbyderne krevd å dokumentere sin tekniske og faglige evne ved å fremlegge et SOA-sertifikat som tilsvarte arten og verdien av de arbeider kontrakten gjelder. 18 RTI-et dannet av Swm og Mannocchi Luigino DI deltok i denne prosedyren gjennom Swm. For å oppfylle kravet om den relevante klassen av SOA-sertifikat baserte Swm seg på SOA-sertifikatene til to tredjeparts-foretak.

19Ved beslutning av 2. august 2011 ble RTI-et utelukket fra anbudskonkurransen på grunnlag av det generelle forbudet mot å basere seg på kapasiteten til mer enn én enhet innenfor samme kvalifikasjonskategori, slik dette er fastsatt i artikkel 49(6) i lovdekret nr. 163/2006. 20 Søksmål mot denne beslutningen ble anlagt for Tribunale amministrativo regionale per le Marche (regionalt forvaltningsdomstol for Marche).

21Denne domstolen viser til avgjørelser fra Consiglio di Stato (statsrådet) om dette emnet. Consiglio di Stato har på den ene siden fastslått at forbudet ikke gjelder for foretak som danner et RTI, der RTI-et selv er kandidat eller tilbyder. Denne avgjørelsen var begrunnet med formålet bak retten til å basere seg på tredjeparts-enheters kapasitet, nemlig å fremme den bredest mulige deltakelsen av foretak i anbudskonkurranser. På den andre siden har Consiglio di Stato også slått fast at en tilbyder ikke kan kombinere sitt SOA-sertifikat med en tredjeparts-enhets sertifikat for å komme inn i den klassen som kreves for en bestemt kontrakt. Denne avgjørelsen var basert på formålet med EU-reglene om offentlige anskaffelser, nemlig å oppnå høyest mulig konkurransegrad for derved å sikre den mest effektive og pålitelige gjennomføringen av offentlige kontrakter.

22Under disse omstendighetene besluttet Tribunale amministrativo regionale per le Marche å utsette behandlingen av saken og å stille følgende spørsmål til Domstolen for en prejudisiell

avgjørelse

: «Skal artikkel 47(2) i direktiv [2004/18] tolkes slik at den i prinsippet er til hinder for en nasjonal bestemmelse, slik som den i artikkel 49(6) i lovdekret nr. 163/2006, som – med unntak for særlige omstendigheter – forbyr [økonomiske aktører som deltar i en anbudskonkurranse om en offentlig bygge- og anleggskontrakt] å [basere seg på] kapasiteten til mer enn én hjelpebedrift ... for hver kvalifikasjonskategori [med den forutsetning at] [k]onkurransegrunnlaget kan tillate at det baseres på kapasiteten til mer enn én hjelpebedrift med hensyn til kontraktens verdi eller den særlige karakteren av de tjenester som skal ytes ...?» Vurdering av det stilte spørsmålet

23Som et innledende punkt må det bemerkes at den nasjonale bestemmelsen som det vises til i spørsmålet som er stilt til prejudisiell

avgjørelse

, gjelder både for kriteriene for økonomi og finansiell stilling og for kriteriene for teknisk og organisatorisk kapasitet. Artikkel 47(2) i direktiv 2004/18 – den eneste bestemmelsen i nevnte direktiv det vises til i spørsmålet – gjelder bare økonomi og finansiell stilling for økonomiske aktører som deltar i en anbudskonkurranse, mens ordlyden i artikkel 48(3) i nevnte direktiv, som gjelder disse aktørenes tekniske og/eller faglige kvalifikasjoner, i det vesentligste er identisk med artikkel 47(2).

24Det faktum at en nasjonal domstol formelt sett kun har utformet et spørsmål til prejudisiell

avgjørelse

med henvisning til visse bestemmelser i EU-retten, er ikke til hinder for at Domstolen gir den nasjonale domstolen alle de tolkningselementer som kan være til nytte ved avgjørelsen av den saken som er til behandling for den, uansett om denne domstolen har henvist til dem i sine spørsmål eller ikke (se i denne retning sak C-248/11 Nilaş m.fl. [2012] Saml., avsnitt 31 og den rettspraksis som det vises til). 25 Den nasjonale domstolen må derfor anses for i det vesentligste å spørre om artikkel 47(2) og 48(3) i direktiv 2004/18 skal tolkes slik at de er til hinder for en nasjonal bestemmelse, slik som den omtvistede i hovedsaken, som som alminnelig regel forbyr økonomiske aktører som deltar i en anbudskonkurranse om en offentlig bygge- og anleggskontrakt fra å basere seg på kapasiteten til mer enn ett foretak for samme kvalifikasjonskategori.

26I henhold til artikkel 44(1) i direktiv 2004/18 er det oppdragsgiverne som skal kontrollere egnetheten til kandidater eller tilbydere i samsvar med de kriteriene som er omhandlet i artikkel 47 til 52 i direktivet.

27I denne forbindelse må det for det første bemerkes at artikkel 47(1)(c) fastsetter at oppdragsgiver blant annet kan kreve at kandidater eller tilbydere beviser sin økonomi og finansiell stilling ved å fremlegge en erklæring om foretakets samlede omsetning og omsetning innenfor det området kontrakten gjelder, for maksimalt de tre siste regnskapsår tilgjengelig. For det andre fastsetter artikkel 48(2)(a)(i) at det kan kreves at de aktuelle aktørene gir dokumentasjon for sine tekniske kvalifikasjoner ved å fremlegge en liste over arbeider utført de siste fem år.

28I henhold til første ledd i artikkel 44(2) i direktiv 2004/18 kan en oppdragsgiver kreve at kandidater eller tilbydere oppfyller minstekrav til økonomi og finansiell stilling og tekniske og faglige kvalifikasjoner i samsvar med artikkel 47 og 48 i nevnte direktiv.

29For dette formålet må oppdragsgiveren ta hensyn til den rettigheten som enhver økonomisk aktør er gitt i henhold til artikkel 47(2) og 48(3) i direktiv 2004/18 til å basere seg på, for en bestemt kontrakt, kapasiteten til andre enheter, uavhengig av karakteren av de forbindelsene han har med disse, forutsatt at han overfor oppdragsgiveren beviser at han vil ha de ressursene som er nødvendige for gjennomføringen av kontrakten til sin rådighet.

30Det bør bemerkes, slik generaladvokaten påpekte i punkt 18 i forslaget til

avgjørelse

, at den systematiske bruken av flertallsform i disse bestemmelsene indikerer at de ikke i prinsippet forbyr kandidater eller tilbydere å basere seg på kapasiteten til mer enn én tredjepartsenhet for å bevise at de oppfyller et minstekrav til kapasitet. Enn mer følger det av disse bestemmelsene at de ikke oppstiller noe generelt forbud mot at en kandidat eller tilbyder baserer seg på kapasiteten til én eller flere tredjepartsenheter i tillegg til sin egen kapasitet for å oppfylle de kriteriene oppdragsgiveren har fastsatt.

31Denne slutningen støttes av flere bestemmelser i direktiv 2004/18. Artikkel 48(2)(b) viser således til bruk av teknikere eller tekniske organer, enten de tilhører den aktuelle aktørens foretak direkte eller ikke, og som entreprenøren kan kalle inn for å utføre arbeidene. Tilsvarende viser artikkel 48(2)(h) i direktivet til verktøy, anlegg eller teknisk utstyr som er tilgjengelig for entreprenøren for å gjennomføre kontrakten, uten å sette noen grense for antallet enheter som vil levere disse. I samme retning tillater artikkel 4(2) i direktivet at grupper av økonomiske aktører deltar i anskaffelsesprosedyrer uten å sette noen grense for sammenslåing av kapasiteter, på samme måte som artikkel 25 i direktivet åpner for bruk av underleverandører uten noen begrensning i så henseende.

32Endelig har Domstolen uttrykkelig henvist til en økonomisk aktørs rett til å benytte ressurser som tilhører én eller flere andre enheter, eventuelt i tillegg til sine egne ressurser, for å gjennomføre en kontrakt (se i denne retning sak C-176/98 Holst Italia [1999] Saml. I-8607, avsnitt 26 og 27, og sak C-314/01 Siemens og ARGE Telekom [2004] Saml. I-2549, avsnitt 43).

33Det følger av dette at direktiv 2004/18 tillater sammenslåing av kapasitetene til mer enn én økonomisk aktør med sikte på å oppfylle de minstekravene til kapasitet oppdragsgiveren har fastsatt, forutsatt at den kandidaten eller tilbyderen som baserer seg på kapasiteten til én eller flere andre enheter, overfor denne myndigheten beviser at han faktisk vil ha disse enhetenes ressurser som er nødvendige for gjennomføringen av kontrakten til sin rådighet.

34En slik tolkning er forenlig med det formålet som direktivene på dette området forfølger, nemlig å sikre den videst mulige åpning av offentlige kontrakter for konkurranse til fordel ikke bare for økonomiske aktører, men også for oppdragsgivere (se i denne retning sak C-305/08 CoNISMa [2009] Saml. I-12129, avsnitt 37 og den rettspraksis det vises til). I tillegg, slik generaladvokaten bemerket i punktene 33 og 37 i forslaget til

avgjørelse

, letter denne tolkningen også involvering av små og mellomstore foretak i markedet for offentlige kontrakter, et mål som også forfølges av direktiv 2004/18, som angitt i fortale 32 til dette direktivet.

35Det er riktig at det kan finnes arbeider med særlige krav som nødvendiggjør en viss kapasitet som ikke kan oppnås ved å slå sammen kapasitetene til mer enn én aktør, som enkeltvis ville være utilstrekkelige. Under slike omstendigheter vil oppdragsgiveren være berettiget til å kreve at det aktuelle minstekravet til kapasitet oppfylles av én enkelt økonomisk aktør eller, der det er hensiktsmessig, ved å basere seg på et begrenset antall økonomiske aktører, i samsvar med annet ledd i artikkel 44(2) i direktiv 2004/18, forutsatt at dette kravet står i sammenheng med og er proporsjonalt med kontraktens gjenstand.

36Ettersom disse omstendighetene imidlertid utgjør et unntak, er direktiv 2004/18 til hinder for at dette kravet gjøres til en alminnelig regel i nasjonal rett, noe som er virkningen av en bestemmelse som artikkel 49(6) i lovdekret nr. 163/2006.

37Det faktum at vurderingen av kapasitetsnivået til en økonomisk aktør, med hensyn til verdien av de offentlige bygge- og anleggskontrakter som er tilgjengelige for denne aktøren, i det foreliggende tilfellet i stor grad er forhåndsbestemt i henhold til et nasjonalt sertifiseringssystem eller et system som innebærer registrering på lister, er uten betydning i denne forbindelse. Den rettigheten som er gitt til medlemsstatene ved artikkel 52 i direktiv 2004/18 til å innføre et