T-113/24 R: Ingen utsatt iverksetting ved EDES-utestengelse

RETTENS PRESIDENTS KJENNELSE 8. mai 2024(*) (Midlertidig forføyning – Offentlige anskaffelser – Utelukkelse fra anskaffelsesprosedyrer og fra tildeling av tilskudd finansiert over Den europeiske unions alminnelige budsjett og EUF – Begjæring om utsatt iverksetting av tiltak – Manglende hastegrad) I sak T-113/24 R, Lattanzio KIBS SpA, med forretningssted i Milano (Italia), CY, CV, representert ved advokatene B. O'Connor og M. Hommé, saksøkere, mot Europakommisjonen, representert ved P. Rossi, F. Behre og F. Moro, som prosessfullmektiger, saksøkt, avsier RETTENS PRESIDENT følgende Kjennelse Ved sin begjæring etter artiklene 278 og 279 i TEUV ber saksøkerne Lattanzio KIBS SpA, CY og CV om utsatt iverksetting av Europakommisjonens beslutning av 13. desember 2023, der Lattanzio KIBS utelukkes fra å delta i tildelingsprosedyrer som er underlagt europaparlaments- og rådsforordning (EU, Euratom) 2018/1046 av 18. juli 2018 om finansreglene som gjelder for Den europeiske unions alminnelige budsjett, om endring av forordning (EU) nr. 1296/2013, (EU) nr. 1301/2013, (EU) nr. 1303/2013, (EU) nr. 1304/2013, (EU) nr. 1309/2013, (EU) nr. 1316/2013, (EU) nr. 223/2014, (EU) nr. 283/2014 og beslutning nr. 541/2014/EU og om oppheving av forordning (EU, Euratom) nr. 966/2012 (EUT 2018 L 193, s. 1), og rådsforordning (EU) 2018/1877 av 26. november 2018 om finansreglene som gjelder for det 11. europeiske utviklingsfondet og om oppheving av forordning (EU) 2015/323 (EUT 2018 L 307, s. 1), eller fra å bli valgt ut til gjennomføring av midler som er underlagt disse forordningene («den omtvistede beslutningen»). Sakens bakgrunn og partenes påstander Den 13. juli 2021 avsa etterforskningsdommeren ved Tribunale di Milano (distriktsdomstolen i Milano, Italia) en dom mot CY og CV i henhold til artikkel 444 i codice di procedura penale (straffeprosessloven). I juli 2022, februar 2023 og mai 2023 innga Lattanzio KIBS anmodninger om å delta i tre anskaffelsesprosedyrer finansiert av Den europeiske union, men Kommisjonen avviste disse anmodningene med den begrunnelse at Lattanzio KIBS hadde fremlagt ufullstendig eller villedende informasjon. Ved brev av 7. august 2023 informerte Kommisjonen Lattanzio KIBS om sin intensjon om å utelukke selskapet fra å delta i tildelingsprosedyrer finansiert over Den europeiske unions alminnelige budsjett og Det europeiske utviklingsfondet frem til 26. april 2024, og opplyste at denne informasjonen kunne offentliggjøres på Kommisjonens nettsted. Kommisjonen tilføyde at begrunnelsen for utelukkelsen var at CY og CV var funnet skyldige i korrupsjon ved rettskraftig dom, og at de hadde faktisk kontroll over Lattanzio KIBS. Hva angår CY og CV, opplyste Kommisjonen at den hadde til hensikt å registrere navnene deres i en database med sikte på å informere anviseroffiserer om at de befant seg i den situasjonen som er omhandlet i artikkel 136 nr. 1 bokstav d punkt ii i forordning 2018/1046. De berørte personene ble invitert til å inngi sine merknader innen 11. september 2023. Ved brev av 11. september 2023 besvarte saksøkerne Kommisjonens henvendelse. I disse brevene anførte de blant annet at CY og CV ikke hadde beslutningstakings- eller kontrollmyndighet over Lattanzio KIBS, og at de ikke var funnet skyldige i korrupsjon ved rettskraftig dom. Den 13. desember 2023 vedtok Kommisjonen den omtvistede beslutningen. Ved søksmål inngitt til Rettens kanselli den 23. februar 2024 anla saksøkerne sak om annullasjon av den omtvistede beslutningen. Ved særskilt dokument inngitt til Rettens kanselli den 29. februar 2024 fremmet saksøkerne foreliggende begjæring om midlertidig forføyning, der de nedlegger påstand om at Rettens president skal: – beslutte utsatt iverksetting av den omtvistede beslutningen; – pålegge Kommisjonen å betale sakskostnadene. I sine merknader til begjæringen om midlertidig forføyning, som ble inngitt til Rettens kanselli den 15. mars 2024, nedlegger Kommisjonen påstand om at Rettens president skal: – avvise begjæringen om midlertidig forføyning som uantagelig til realitetsbehandling, eller subsidiært forkaste den som ugrunnet; – pålegge saksøkerne å betale sakskostnadene. Rettslige betraktninger Alminnelige utgangspunkter Det fremgår av en samlet lesning av artiklene 278 og 279 i TEUV og artikkel 256 nr. 1 i TEUV at den dommer som behandler en begjæring om midlertidig forføyning, dersom vedkommende finner at omstendighetene tilsier det, kan beslutte utsatt iverksetting av et tiltak som er bestridt for Retten, eller fastsette andre nødvendige midlertidige tiltak i henhold til artikkel 156 i Rettens prosessreglement. Likevel fastslår artikkel 278 i TEUV som prinsipp at søksmål ikke har oppsettende virkning, ettersom rettsakter vedtatt av Den europeiske unions institusjoner presumeres å være lovlige. Det er derfor bare unntaksvis at den dommer som behandler en begjæring om midlertidig forføyning, kan beslutte utsatt iverksetting av en rettsakt som er bestridt for Retten, eller fastsette midlertidige tiltak (kjennelse av 19. juli 2016, Belgia mot Kommisjonen, T-131/16 R, EU:T:2016:427, avsnitt 12). Det følger av artikkel 156 nr. 4 første punktum i prosessreglementet at begjæringer om midlertidig forføyning skal angi «gjenstandens emne, de omstendigheter som begrunner hastegrad, samt de faktiske og rettslige grunnlag som prima facie taler for at den omsøkte midlertidige forføyning bør gis». Den dommer som behandler en begjæring om midlertidig forføyning, kan beslutte utsatt iverksetting av en rettsakt og andre midlertidige tiltak dersom det godtgjøres at dette er berettiget prima facie i faktisk og rettslig henseende, og at det haster, i den forstand at tiltakene, for å unngå alvorlig og uopprettelig skade på saksøkerens interesser, må treffes og få virkning før det fattes en

avgjørelse

i hovedsaken. Disse vilkårene er kumulative, og begjæringen om midlertidig forføyning må derfor avvises dersom ett av dem ikke er oppfylt. Den dommer som behandler begjæringen, skal også om nødvendig foreta en avveining av de motstridende interessene (jf. kjennelse av 2. mars 2016, Evonik Degussa mot Kommisjonen, C-162/15 P-R, EU:C:2016:142, avsnitt 21 og den rettspraksis som er sitert der). Innenfor rammen av denne helhetsvurderingen har den dommer som behandler begjæringen om midlertidig forføyning, et vidt skjønn og kan fritt bestemme, under hensyn til sakens særlige omstendigheter, på hvilken måte og i hvilken rekkefølge disse ulike vilkårene skal prøves, ettersom det ikke finnes noen rettsregel som fastsetter en forhåndsbestemt analyseramme for vurderingen av behovet for å treffe midlertidige tiltak (jf. kjennelse av 19. juli 2012, Akhras mot Rådet, C-110/12 P(R), ikke publisert, EU:C:2012:507, avsnitt 23 og den rettspraksis som er sitert der). På grunnlag av saksdokumentene finner Rettens president at han har alle nødvendige opplysninger til å avgjøre foreliggende begjæring om midlertidig forføyning, uten at det er nødvendig å innhente muntlige innlegg fra partene på forhånd. For å vurdere om de kumulative vilkårene for å innvilge midlertidig forføyning er oppfylt i den foreliggende sak, uten at det er nødvendig å ta stilling til spørsmålet om begjæringens antagelighet til realitetsbehandling, er det hensiktsmessig å begynne med å undersøke om hastegradsvilkåret er oppfylt. Hastegradsvilkåret For å fastslå om de omsøkte midlertidige tiltakene er hastepreget, bør det bemerkes at formålet med prosedyren for midlertidig forføyning er å sikre den fulle virkning av den fremtidige endelige avgjørelsen, for å unngå et hull i den rettslige beskyttelsen som EU-domstolene yter. For å oppnå dette formålet må hastegraden i alminnelighet vurderes på bakgrunn av behovet for en midlertidig kjennelse for å unngå alvorlig og uopprettelig skade for den part som begjærer midlertidig forføyning. Denne parten må godtgjøre at vedkommende ikke kan avvente utfallet av hovedsaken uten å lide alvorlig og uopprettelig skade (jf. kjennelse av 14. januar 2016, AGC Glass Europe m.fl. mot Kommisjonen, C-517/15 P-R, EU:C:2016:21, avsnitt 27 og den rettspraksis som er sitert der). Det er nødvendig å undersøke om saksøkerne har lyktes i å godtgjøre hastegrad ut fra disse kriteriene. I den foreliggende sak anfører saksøkerne, for det første, at den omtvistede beslutningen hindrer dem i å oppfylle eksisterende kontrakter og i å delta i anbudskonkurranser på verdensbasis, for å godtgjøre at den påståtte skaden er alvorlig og uopprettelig. Mer konkret anfører saksøkerne at samtlige inntekter i Lattanzio KIBS genereres gjennom offentlige kontrakter, og at den omtvistede beslutningens virkning strekker seg ut over den utelukkelsen som er fastsatt i beslutningen, på grunn av dens ringvirkninger på nasjonale, europeiske og internasjonale anskaffelsesprosedyrer. Disse virkningene viser at utsatt iverksetting er nødvendig for å forhindre alvorlig og uopprettelig skade på saksøkernes interesser. På grunn av avvisningsgrunner eller opplysningskrav knyttet til deltakelse i offentlige anskaffelsesprosedyrer materialiserer den alvorlige og uopprettelige skaden seg på flere måter. Ifølge saksøkerne hindres de i å inngi tilbud ab initio, i å bli satt på kortliste blant tidligere inngitte interessemeldinger, og i å bli tildelt kontrakter for tidligere inngitte tilbud. Det foreligger også en risiko for at kontrakter som allerede er tildelt, men ennå ikke signert, vil bli trukket tilbake. For det andre hevder saksøkerne at de, i mangel av midlertidige tiltak, vil lide alvorlig og uopprettelig omdømmeskade som følge av selve utelukkelsen, offentliggjøringen av denne og registreringen av CY og CV i systemet for tidlig oppdagelse og utelukkelse (EDES). For det tredje anfører saksøkerne i det vesentlige at de anslåtte tapene vil påføre Lattanzio KIBS uopprettelig skade ettersom de truer selskapets selve eksistens. I den forbindelse anfører saksøkerne at Lattanzio KIBS' tjenesteinntekter i 2023 utgjorde 18 millioner euro, og at den omtvistede beslutningen ville medføre en omsetningsreduksjon på minst 50 %, noe som kunne føre til et forestående sammenbrudd av selskapets finansielle og materielle grunnlag. Kommisjonen bestrider saksøkernes argumenter. Det må innledningsvis bemerkes at utelukkelsen som den omtvistede beslutningen fastsetter for perioden fra 14. desember 2023 til 26. april 2024, er svært kortvarig og har utløpt innen tidspunktet for avsigelsen av foreliggende kjennelse. Det er derfor ikke lenger nødvendig å treffe midlertidige tiltak for å forhindre at alvorlig og uopprettelig skade inntrer. Formålet med prosedyren for midlertidig forføyning er ikke å sikre erstatning for skade som allerede er oppstått (jf. i denne retning kjennelse av 16. juni 2015, Alcogroup og Alcodis mot Kommisjonen, T-274/15 R, ikke publisert, EU:T:2015:389, avsnitt 16). Ettersom begjæringen om midlertidig forføyning ble fremmet før utelukkelsesfristen den 26. april 2024 utløp, finner den dommer som behandler begjæringen om midlertidig forføyning, imidlertid at det likevel er hensiktsmessig å avgjøre begjæringen. I den forbindelse er det for det første hensiktsmessig å innledningsvis minne om at den omtvistede beslutningen bare omfatter tildelingsprosedyrer underlagt forordning 2018/1046 og 2018/1877 samt gjennomføringen av midler underlagt disse forordningene. Den omtvistede beslutningen omfatter følgelig ikke nasjonale eller internasjonale tildelingsprosedyrer. Selv om det ikke kan utelukkes at nasjonale og internasjonale oppdragsgivere vil bli kjent med den omtvistede beslutningen, berører dette på ingen måte deres skjønnsmargin. Det kan derfor ikke hevdes at beslutningen utvider sine rettsvirkninger utover sitt virkeområde. Saksøkernes argumenter om risikoen for å bli utelukket fra markeder der oppdragsgiveren er kjent med den omtvistede beslutningen, må følgelig avvises. Hva angår den alvorlige og uopprettelige skaden som Lattanzio KIBS angivelig har lidd i forbindelse med anskaffelsesprosedyrer på EU-nivå, er det hensiktsmessig, som Kommisjonen anfører, å skille mellom eventuell skade som følger av eksisterende kontrakter og skade som følger av tapte fremtidige muligheter. Hva for det første angår løpende kontrakter, er det klart at saksøkerne ikke fremlegger noe bevis for eksistensen av eller den uopprettelige karakteren av den påståtte skaden, særlig sett hen til den svært korte varigheten av utelukkelsesbeslutningen, som løper bare fra 14. desember 2023 til 26. april 2024. Spesifikt, hva angår de fire delkontraktene i den nye runden av EUs rammeavtaler for bistand til tredjeland (SEA 2023), som er beskrevet nærmere i vedlegg 22 til begjæringen om midlertidig forføyning, nøyer saksøkerne seg med å angi verdien av disse uten å forklare hvorfor Lattanzio KIBS ikke ville være i stand til å undertegne hver av disse kontraktene etter at utelukkelsesperioden utløper. Hva angår ETF- og FRANET-kontraktene – som ifølge saksøkerne gjelder bestillinger til en verdi av over 800 000 euro som allerede er blitt blokkert – og rammeavtalen undertegnet 12. september 2023 mellom Lattanzio KIBS og Den europeiske myndighet for næringsmiddeltrygghet (EFSA) for et beløp på 314 100 euro, som EFSA hevet som følge av den omtvistede beslutningen, er den påståtte skaden kvantifiserbar. Det er imidlertid fast rettspraksis at skade av økonomisk karakter ikke, unntatt i særlige omstendigheter, kan anses som uopprettelig eller endog vanskelig å reparere, ettersom en pengemessig erstatning i alminnelighet er i stand til å gjenopprette den skadelidtes situasjon til det den var før skaden ble lidt. I motsetning til det saksøkerne gjør gjeldende, kan slik skade avhjelpes ved at saksøkerne anlegger erstatningssøksmål med hjemmel i artiklene 268 og 340 i TEUV (jf. kjennelser av 28. november 2013, EMA mot InterMune UK m.fl., C-390/13 P(R), EU:C:2013:795, avsnitt 48 og den rettspraksis som er sitert der, og av 28. april 2009, United Phosphorus mot Kommisjonen, T-95/09 R, ikke publisert, EU:T:2009:124, avsnitt 33 og den rettspraksis som er sitert der). Endelig, hva angår saksøkernes samlede finansielle situasjon, nøyer saksøkerne seg med å angi svært kortfattet, uten å underbygge dette i tilstrekkelig rettslig grad, at Lattanzio KIBS' tjenesteinntekter i 2023 utgjorde 18 millioner euro, og at de ventet å oppleve en omsetningsreduksjon på 50 % som følge av den omtvistede beslutningen. For det andre, hva angår kontrakter som ennå ikke er tildelt, er det klart at den skaden saksøkerne påberoper seg, er rent hypotetisk. Tilbydere har i virkeligheten ingen garanti for at de vil bli tildelt en kontrakt i en anbudsprosedyre. De negative finansielle konsekvensene som ikke-valgte tilbydere kan lide som følge av at tilbudene deres avvises, må i alminnelighet anses å utgjøre en del av den normale forretningsmessige risiko som enhver aktør som er aktiv i markedet, må bære. Den blotte omstendighet at avvisningen av et tilbud kan ha negative, endog alvorlige, finansielle konsekvenser for en ikke-valgt tilbyder, kan derfor ikke i seg selv rettferdiggjøre de omsøkte midlertidige tiltakene (jf. kjennelse av 3. juli 2017, Proximus mot Rådet, T-117/17 R, EU:T:2017:600, avsnitt 40 og den rettspraksis som er sitert der). Saksøkerne kan følgelig ikke basere sine argumenter på den potensielle utelukkelsen av Lattanzio KIBS fra anskaffelsesprosedyrer, ettersom slik utelukkelse utgjør en del av den forretningsmessige risikoen som er iboende i Lattanzio KIBS' virksomhet. For det andre kan saksøkernes argumenter heller ikke tas til følge hva angår ikke-økonomisk skade som angivelig i det vesentlige følger av alvorlig og uopprettelig omdømmeskade på grunn av selve utelukkelsen, offentliggjøringen av denne og registreringen av CY og CV i EDES-databasen. I den forbindelse bør det først bemerkes at utsatt iverksetting av en beslutning ikke ville bøte på skaden på dette omdømmet – forutsatt at slik skade antas å være godtgjort og i det vesentlige å ha materialisert seg – mer enn en eventuell fremtidig annullasjon av beslutningen ved avslutningen av hovedsaken (jf. kjennelse av 17. februar 2017, Janssen-Cases mot Kommisjonen, T-688/16 R, ikke publisert, EU:T:2017:107, avsnitt 20 og den rettspraksis som er sitert der). I den foreliggende sak, dersom saksøkerne har lidt skade som følge av vedtakelsen av den omtvistede beslutningen på grunn av selve utelukkelsen, må det fastslås at den omtvistede beslutningen har vært i kraft siden 14. desember 2023 i den interne EDES-databasen. Den omtvistede beslutningen har følgelig full virkning, og enhver påstått omdømmeskade eksisterer allerede. Som bemerket i avsnitt 24 ovenfor er formålet med prosedyren for midlertidig forføyning ikke å sikre erstatning for skade som allerede har materialisert seg, ettersom slik skade ikke lenger kan avverges ved å innvilge de omsøkte midlertidige tiltakene. Dersom saksøkernes omdømme virkelig er blitt skadelidende som følge av den omtvistede beslutningen på grunn av selve utelukkelsen, er det fast rettspraksis at en annullasjon av beslutningen ved avslutningen av hovedsaken vil gi tilstrekkelig oppreisning for den påståtte ikke-økonomiske skaden (jf. i denne retning kjennelser av 25. mars 1999, Willeme mot Kommisjonen, C-65/99 P(R), EU:C:1999:176, avsnitt 14, 61 og 62; av 22. juli 2010, H mot Rådet m.fl., T-271/10 R, ikke publisert, EU:T:2010:315, avsnitt 36; og av 18. november 2011, EMA mot Kommisjonen, T-116/11 R, ikke publisert, EU:T:2011:681, avsnitt 21). Hva deretter angår den omdømmeskaden saksøkerne hevder de vil lide som følge av offentliggjøringen på Kommisjonens nettsted av opplysninger om Lattanzio KIBS' utelukkelse fra deltakelse i tildelingsprosedyrer underlagt forordning 2018/1046 og 2018/1877 særlig, er det riktignok sant at denne offentliggjøringen ikke er begrenset til EU-institusjonenes sfære, men er tilgjengelig for allmennheten. En slik offentliggjøring er egnet til å ha en betydelig innvirkning på saksøkernes omdømme og følgelig på saksøkernes muligheter til å inngå nye kontrakter og videreføre sin økonomiske virksomhet. Imidlertid er perioden for offentliggjøring av opplysningene om utelukkelsen begrenset til perioden fra 21. mars 2024 til 26. april 2024, da utelukkelsen opphørte og opplysningene om denne skal trekkes tilbake i samsvar med artikkel 140 nr. 1 fjerde ledd i forordning 2018/1046. I tillegg kan den skaden saksøkerne eventuelt lider i løpet av denne korte perioden ved offentliggjøringen av disse opplysningene, kvantifiseres på tilfredsstillende vis, som anført i avsnittene 28 og 29 ovenfor. Enhver skade saksøkerne har lidt, kan følgelig blant annet avhjelpes i forbindelse med et erstatningssøksmål anlagt i henhold til artiklene 268 og 340 i TEUV. Endelig, hva angår registreringen av CY og CV i EDES-databasen, må det fastslås at denne registreringen utelukkende er beregnet på intern bruk og er tilgjengelig bare for autoriserte brukere, ikke for alle myndigheter. Som Kommisjonen anfører, endrer ikke den omtvistede beslutningen den rettslige stillingen til CY og CV, ettersom den ikke personlig utelukker dem fra å delta i anskaffelsesprosedyrer for kontrakter finansiert av Den europeiske union eller personlig hindrer dem i å motta EU-tilskudd eller andre former for finansiering, men utelukkende er ment å gjøre det mulig for autoriserte brukere å foreta den kontrollen som er fastsatt, slik det er presisert i artikkel 142 nr. 3 bokstav c i forordning 2018/1046. Den aktuelle registreringen medfører følgelig ikke i seg selv noen skade på saksøkernes omdømme. For det tredje, hva angår saksøkernes argument om at de anslåtte tapene vil påføre Lattanzio KIBS uopprettelig skade som vil true selskapets selve eksistens, nøyer saksøkerne seg med å påberope et omsetningsfall på 50 %, uten å fremlegge konkrete tall om selskapets kostnadseffektivitet og virkningen av utelukkelsen på selskapet. De gir heller ingen begrunnelse for hvorfor et slikt tap ville forårsake et umiddelbart sammenbrudd av selskapets finansielle grunnlag og verdien av dets eiendeler. En slik begrunnelse er nødvendig på grunn av utelukkelsesperiodens særlig korte varighet, ettersom det ikke fremgår klart hvorfor en tidsbegrenset utelukkelse er tilstrekkelig til å forårsake vanskeligheter for selskapet. Det følger av det ovennevnte at saksøkerne ikke har lyktes i å godtgjøre at den påståtte skaden er alvorlig og uopprettelig, og at begjæringen om midlertidig forføyning følgelig må avvises, ettersom saksøkerne ikke har godtgjort at hastegradsvilkåret er oppfylt, uten at det er nødvendig å ta stilling til prima facie-vilkåret eller foreta en avveining av de motstridende interessene. I henhold til artikkel 158 nr. 5 i prosessreglementet skal sakskostnadene utsettes. På dette grunnlag avsier RETTENS PRESIDENT følgende Kjennelse: 1. Begjæringen om midlertidig forføyning avvises. 2. Sakskostnadene utsettes. Luxemburg, 8. mai 2024. V. Di Bucci M. van der Woude Justitssekretær President *Sakens språk: engelsk.