C-812/24: Heleid datterselskap er «annen enhet» etter artikkel 63

DOMSTOLENS DOM (Syvende Avdeling) 22. januar 2026 (*1) «Prejudisiell forelæggelse – inngåelse av offentlige varekontrakter, tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter – direktiv 2014/24/EU – tildeling av kontrakter – artikkel 2 nr. 1 punkt 10) – begrepet «økonomisk aktør» – medregning av et datterselskap som er heleid av morselskapet – artikkel 63 – bruk av andres kapasitet hos samarbeidende personers andre enheter – artikkel 59 nr. 1 – frihet til å bevise at andre enheters kapasitet er stilt til rådighet – gjennomføringsforordning (EU) 2016/7 – vedlegg 1 og vedlegg 2, del II, avsnitt C – fremleggelse av flere felles europeiske anskaffelsesdokumenter (ESPD) – formålet med ESPD» I sak C-812/24, angående en anmodning om prejudisiell

avgjørelse

i henhold til artikkel 267 TEUV, inngitt av Supremo Tribunal Administrativo (øverste domstol i forvaltningsretlige saker, Portugal) ved

avgjørelse

av 12. september 2024, innkommet til Domstolen den 26. november 2024, i saken LIPOR – Associação de Municípios para a Gestão Sustentável de Resíduos do Grande Porto, PreZero Portugal, S.A. mot Semural Waste & Energy, S.A., har DOMSTOLEN (Syvende Avdeling), sammensatt av avdelingsformann F. Schalin og dommerne M. Gavalec (refererende dommer) og Z. Csehi, generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona, justissekretær: A. Calot Escobar, på grunnlag av den skriftlige forhandlingen, etter at det er avgitt innlegg av: – LIPOR – Associação de Municípios para a Gestão Sustentável de Resíduos do Grande Porto ved advogados M. Fernandes, R. Maia Magalhães og R.P. Pinto, – PreZero Portugal S.A. ved advogado A. Tinoco, – den portugisiske regjering ved P. Barros da Costa, F. Batista og M.J. Ramos, som befullmektigede, – den tsjekkiske regjering ved L. Halajová, M. Smolek og J. Vláčil, som befullmektigede, – Europakommisjonen ved A. Biolan, G. Wils og I. Melo Sampaio, som befullmektigede, og idet Domstolen etter å ha hørt generaladvokaten har besluttet at saken skal avgjøres uten forslag til

avgjørelse

, avsagt følgende Dom 1. Anmodningen om prejudisiell

avgjørelse

gjelder fortolkningen av artikkel 63 nr. 1 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om offentlige anskaffelser og om oppheving av direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65).

2Denne anmodningen er inngitt i forbindelse med en tvist mellom på den ene siden LIPOR – Associação de Municípios para a Gestão Sustentável de Resíduos do Grande Porto (sammenslutning av kommuner for bærekraftig avfallshåndtering i regionen Grande Porto, Portugal) (heretter «LIPOR») og PreZero Portugal, S.A. (heretter «PreZero»), og på den andre siden Semural Waste & Energy, S.A. (heretter «Semural»), vedrørende LIPORs tildeling av en kontrakt om transport og deponering av avfall til PreZero. **Rettsregler** **EU-retten** **Direktiv 2014/24** 3. Fortale punkt 14 og 84 til direktiv 2014/24 har følgende ordlyd: «(14) Det bør presiseres at begrepet «økonomiske aktører» bør fortolkes i vid forstand, slik at det omfatter alle personer og/eller enheter som tilbyr utførelse av arbeider samt levering av varer eller tjenester på markedet, uavhengig av hvilken rettslig form de har valgt å arbeide under. Selskaper, filialer, datterselskaper, interessentskap, kooperative selskaper, selskaper med begrenset ansvar, universiteter, offentlige eller private, og andre former for enheter enn fysiske personer bør dermed omfattes av begrepet økonomisk aktør, uavhengig av om de er «juridiske personer» i enhver sammenheng. [...] (84) Mange økonomiske aktører, og særlig små og mellomstore bedrifter (SMB), anser administrative byrder som følge av kravet om å fremlegge et stort antall sertifikater og andre dokumenter knyttet til avvisningsgrunner og kvalifikasjonskrav for å være en vesentlig hindring for deres deltakelse i offentlige anskaffelser. Begrensning av slike krav, for eksempel gjennom bruk av et felles europeisk anskaffelsesdokument (ESPD) bestående av en ajourført egenerklæring, kan føre til betydelig forenkling til fordel for både oppdragsgivere og økonomiske aktører. [...] Det bør uttrykkelig presiseres at ESPD også bør inneholde relevante opplysninger om enheter hvis kapasitet en økonomisk aktør støtter seg på, slik at opplysninger om slike enheter kan verifiseres samtidig med og på samme vilkår som verifiseringen av den økonomiske hovedaktøren.» 4. Direktivets artikkel 2 med overskriften «Definisjoner» fastsetter i nr. 1: «I dette direktiv menes med: [...] 10) «økonomisk aktør»: enhver fysisk eller juridisk person og enhver offentlig enhet samt enhver sammenslutning av slike personer og/eller enheter, herunder enhver midlertidig sammenslutning av foretak, som tilbyr utførelse av arbeider og/eller bygge- og anleggsarbeider og levering av varer eller tjenester på markedet [...]» 5. Direktivets artikkel 56, som oppstiller de «[a]llmenne prinsipper» som gjelder for utvelgelse av deltakere og tildeling av kontrakter, bestemmer i nr. 3: «Dersom de opplysninger eller dokumenter som de økonomiske aktørene skal inngi, er eller synes å være ufullstendige eller beheftet med feil, eller dersom bestemte dokumenter mangler, kan oppdragsgiverne, med mindre annet er fastsatt i nasjonal lovgivning som gjennomfører dette direktivet, anmode de berørte økonomiske aktørene om å inngi, supplere, presisere eller fullstendiggjøre de relevante opplysningene eller dokumentasjonen innen en passende frist, forutsatt at slike anmodninger fremsettes i full overensstemmelse med likebehandlingsprinsippet og gjennomsiktighetsprinsippet.» 6. Artikkel 58 i direktiv 2014/24 med overskriften «Kvalifikasjonskriterier» har følgende ordlyd: «1. Kvalifikasjonskriterier kan gjelde a) egnethet til å utøve det aktuelle yrket b) økonomisk og finansiell stilling c) tekniske og faglige kvalifikasjoner. [...]

3Med hensyn til økonomisk og finansiell stilling [...] kan oppdragsgiverne stille krav for å sikre at de økonomiske aktørene har tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet til å gjennomføre kontrakten. [...] [...]

4Med hensyn til tekniske og faglige kvalifikasjoner [...] kan oppdragsgiverne stille krav som sikrer at de økonomiske aktørene besitter de nødvendige menneskelige og tekniske ressurser og den nødvendige erfaring til å gjennomføre kontrakten i samsvar med en passende kvalitetsstandard. [...]» 7. Samme direktivs artikkel 59 med overskriften «Felles europeisk anskaffelsesdokument» bestemmer i nr. 1: «På tidspunktet for inngivelse av forespørsler om deltakelse eller tilbud skal oppdragsgiverne godta [ESPD], som består av en ajourført egenerklæring som foreløpig bevis i stedet for sertifikater utstedt av offentlige myndigheter eller tredjemenn, til bekreftelse av at den berørte økonomiske aktøren oppfyller et av følgende vilkår: a) Det foreligger ingen av de situasjonene nevnt i artikkel 57 der økonomiske aktører vil eller kan bli utelukket. b) Aktøren oppfyller de relevante kvalifikasjonskriteriene som er oppstilt i henhold til artikkel 58. c) Aktøren oppfyller, der det er relevant, de objektive reglene og kriteriene som er oppstilt i henhold til artikkel

65Dersom en økonomisk aktør støtter seg på andre enheters kapasitet i henhold til artikkel 63, skal ESPD også inneholde de opplysningene som er nevnt i dette nummers første ledd vedrørende disse enhetene. ESPD består av en formell erklæring fra den økonomiske aktøren om at den relevante avvisningsgrunnen ikke gjelder, og/eller at kvalifikasjonskriteriet er oppfylt, og gir relevante opplysninger som kreves av oppdragsgiveren. ESPD angir dessuten den offentlige myndigheten eller tredjeparten som er ansvarlig for å utarbeide det supplerende dokumentet, og inneholder en formell erklæring med den hensikt at den økonomiske aktøren på anmodning og umiddelbart kan fremlegge disse supplerende dokumentene. [...]» 8. Direktivets artikkel 60 med overskriften «Dokumentasjon» fastsetter i nr. 1: «Oppdragsgiverne kan kreve å få fremlagt de sertifikater, attester, erklæringer og annen dokumentasjon det er henvist til i nr. 2, 3 og 4 i denne artikkelen og vedlegg XII, som bevis på at det ikke foreligger avvisningsgrunner i henhold til artikkel 57, og for at kvalifikasjonskriteriene er oppfylt i henhold til artikkel 58. Oppdragsgiverne kan ikke kreve andre former for dokumentasjon enn dem som er nevnt i denne artikkelen og i artikkel

62Med hensyn til artikkel 63 [...] kan økonomiske aktører benytte alle passende metoder til overfor oppdragsgiveren å godtgjøre at de råder over de nødvendige ressursene.» 9. Artikkel 63 i direktiv 2014/24 med overskriften «Bruk av andres kapasitet» bestemmer i nr. 1: «Med hensyn til kriteriene vedrørende økonomisk og finansiell stilling i henhold til artikkel 58 nr. 3 og kriteriene vedrørende tekniske og faglige kvalifikasjoner i henhold til artikkel 58 nr. 4 kan økonomiske aktører om nødvendig og i forbindelse med en bestemt kontrakt støtte seg på andre enheters kapasitet, uavhengig av den rettslige karakteren av forbindelsene med dem. Med hensyn til kriterier vedrørende utdanningsmessige og faglige kvalifikasjoner, jf. vedlegg XII del II bokstav f), eller vedrørende relevant faglig erfaring, kan økonomiske aktører imidlertid bare støtte seg på andre enheters kapasitet når sistnevnte skal utføre de bygge- og anleggsarbeidene eller tjenestene som disse kapasitetene kreves for. Dersom en økonomisk aktør ønsker å støtte seg på andre enheters kapasitet, skal den godtgjøre overfor oppdragsgiveren at den råder over de nødvendige ressursene, for eksempel ved å fremlegge et tilsagn fra disse enhetene i denne forbindelse. Oppdragsgiveren kontrollerer i henhold til artikkel 59, 60 og 61 om de enhetene hvis kapasitet den økonomiske aktøren har til hensikt å støtte seg på, oppfyller de relevante kvalifikasjonskriteriene, og om det foreligger avvisningsgrunner i henhold til artikkel 57. Oppdragsgiveren skal kreve at den økonomiske aktøren erstatter en enhet som ikke oppfyller et relevant kvalifikasjonskriterium, eller med hensyn til hvilken det foreligger avvisningsgrunner. Oppdragsgiveren kan kreve, eller kan bli pålagt av medlemsstaten å kreve, at den økonomiske aktøren erstatter en enhet med hensyn til hvilken det foreligger ikke-obligatoriske avvisningsgrunner. Dersom en økonomisk aktør støtter seg på andre enheters kapasitet med hensyn til kriteriene vedrørende økonomisk og finansiell stilling, kan oppdragsgiveren kreve at den økonomiske aktøren og de berørte enhetene hefter solidarisk for kontraktens gjennomføring. En sammenslutning av økonomiske aktører som nevnt i artikkel 19 nr. 2 kan på samme vilkår støtte seg på deltakernes kapasitet i sammenslutningen eller på andre enheters kapasitet.» 10. Direktivets artikkel 65 gjelder «[b]egrensning av antallet ellers kvalifiserte søkere som inviteres til å delta». **Gjennomføringsforordning (EU) 2016/7** 11. Fortale punkt 1 til Kommisjonens gjennomføringsforordning (EU) 2016/7 av 5. januar 2016 om standardskjema for det felles europeiske anskaffelsesdokumentet (ESPD) (EUT 2016, L 3, s. 16) har følgende ordlyd: «Et av de viktigste formålene med direktiv [2014/24] og [Europaparlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU av 26. februar 2014 om fremgangsmåtene ved inngåelse av kontrakter innenfor vann- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om oppheving av direktiv 2004/17/EF (EUT 2014, L 94, s. 243)] er å redusere den administrative byrden for oppdragsgivere, oppdragsgivende enheter og økonomiske aktører, særlig små og mellomstore bedrifter. Et sentralt element i denne innsatsen er [ESPD]. Standardskjemaet for ESPD bør derfor utformes på en slik måte at det ikke er nødvendig å fremlegge et stort antall sertifikater eller andre dokumenter vedrørende avvisningsgrunner og kvalifikasjonskriterier. Standardskjemaet bør med det samme siktemålet også inneholde relevante opplysninger om enheter hvis kapasitet en økonomisk aktør støtter seg på, slik at disse opplysningene kan verifiseres samtidig med verifiseringen av den økonomiske hovedaktøren og på samme vilkår.» 12. Vedlegg 1 til denne gjennomføringsforordningen med overskriften «Veiledning» bestemmer i avsnitt 18: «En økonomisk aktør som deltar alene, men støtter seg på én eller flere andre enheters kapasitet, skal sikre at oppdragsgiveren eller den oppdragsgivende enheten mottar vedkommendes eget ESPD sammen med et separat ESPD med de relevante opplysningene [...] for hver av de enhetene som denne støtter seg på.»

13Med overskriften «Standardskjema for [ESPD]» inneholder forordningens vedlegg 2 en del II vedrørende «[o]pplysninger om den økonomiske aktøren», hvis avsnitt C, som selv har overskriften «Opplysninger om bruk av andres kapasitet», bestemmer: **Portugisisk rett**

14Under overskriften «Anskaffelsesdokumenter» bestemmer artikkel 57 i Código dos Contratos Públicos (lov om offentlige kontrakter) i den versjon som gjelder for tvisten i hovedsaken, følgende i nr. 1: «1. Tilbudet består av følgende dokumenter: a) erklæringen i vedlegg I til denne loven, som utgjør en integrerende del av den b) de dokumentene som, under hensyn til gjenstanden for den kontrakt som skal inngås, og de aspektene ved dens gjennomføring som er underlagt konkurranse i henhold til anskaffelsesdokumentene, inneholder de egenskapene ved tilbudet som tilbyderen er villig til å inngå en kontrakt på grunnlag av c) de dokumentene som kreves i kunngjøringen av konkurransen eller i invitasjonen til å inngi tilbud, og som inneholder de nærmere bestemmelsene eller betingelsene vedrørende de aspektene av kontraktens gjennomføring som ikke er underlagt konkurranse i henhold til anskaffelsesdokumentene, og som oppdragsgiveren har til hensikt å binde tilbyderen til.»

15Under overskriften «Analyse av tilbud» bestemmer artikkel 70 i lov om offentlige kontrakter i nr. 2 bokstav a): «Et tilbud avvises dersom vurderingen av det viser at det: a) åpenbart er i strid med gjenstanden for den kontrakt som skal inngås, eller ikke har en av de egenskapene eller oppfyller en av de nærmere bestemmelsene eller betingelsene som er fastsatt i henholdsvis artikkel 57 nr. 1 bokstav b) og c).»

16Under overskriften «Presisering og retting av tilbud og søknader» fastsetter artikkel 72 i lov om offentlige kontrakter i nr. 3 bokstav a): «Evalueringskomitéen anmoder søkerne og tilbyderne om innen en frist på høyst fem dager å rette de formelle manglene ved deres søknader og tilbud som skal avhjelpes, når en slik retting ikke kan endre selve innholdet og ikke er i strid med likebehandlingsprinsippet og konkurranseprinsippet. Disse uregelmessighetene omfatter blant annet: a) manglende eller uriktig fremleggelse av dokumenter som bare beviser kjensgjerninger eller egenskaper som forelå før datoen for inngivelse av søknaden eller tilbudet, herunder erklæringene i vedlegg I og V til denne loven eller [ESPD].»

17Under overskriften «Foreløpig rapport» bestemmer artikkel 146 i lov om offentlige kontrakter i nr. 2 bokstav d): «I den foreløpige rapporten som er nevnt i foregående nummer, foreslår evalueringskomitéen likeledes med begrunnelse avvisning av tilbud: [...] d) som ikke inneholder alle de dokumentene som kreves i henhold til artikkel 57 nr. 1 og 2 og artikkel 57a nr. 1.»

18Under overskriften «Dokumenter vedrørende søknaden» bestemmer artikkel 168 i lov om offentlige kontrakter i nr. 4: «Når søkeren for å oppfylle minstekravene til teknisk kompetanse benytter seg av tredjemenn, uavhengig av søkerens forbindelser til disse tredjemennene, herunder underleverandører, skal den aktuelle søknaden også inneholde en erklæring om at disse tredjemennene uten forbehold forplikter seg til å utføre visse tjenester som er gjenstand for den kontrakt som skal inngås.» **Tvisten i hovedsaken og de prejudisielle spørsmålene** 19. LIPORs styre iverksatte ved

avgjørelse

av 29. mai 2023 en åpen anbudskonkurranse med internasjonal kunngjøring med sikte på tildeling av en tjenestekontrakt om transport og deponering på et anlegg for ikke-farlig avfall av 75 000 tonn avfall fra et energigjenvinningsanlegg. 20. Anskaffelsesdokumentenes artikkel 9 med overskriften «Anskaffelsesdokumenter» bestemte i nr. 1 bokstav a)–c) og l) at tilbudene i henhold til artikkel 57 i lov om offentlige kontrakter skulle inneholde henholdsvis ESPD, en erklæring med angivelse av den tilbudte pris, en erklæring på ære og samvittighet om overholdelse av lovbestemte forpliktelser med hensyn til sysselsetting av vandrende arbeidstakere og, ved bruk av underleverandører, en erklæring med angivelse av tjenestene som settes ut på underleveranse, ledsaget av et tilsagn fra underleverandørenes side om å utføre de arbeidene som er blitt dem overdratt.

21I henhold til anskaffelsesdokumentenes artikkel 15 om «presiseringer av tilbud» kan oppdragsgiveren på grunnlag av artikkel 72 nr. 1 i lov om offentlige kontrakter anmode tilbyderne om de presiseringene den finner nødvendige med henblikk på analysen og vurderingen av tilbudene.

22Det er videre i henhold til artikkel 72 nr. 2 i lov om offentlige kontrakter fastsatt at en tilbyders presiseringer utgjør en integrerende del av tilbudet, forutsatt at de ikke er i strid med de elementene tilbudet inneholder, at de ikke endrer eller supplerer egenskapene, og at de ikke har til formål å avhjelpe utelatelser som medfører avvisning av tilbudet i henhold til artikkel 70 nr. 2 bokstav a) i lov om offentlige kontrakter.

23Det fremgår av anmodningen om prejudisiell

avgjørelse

at PreZero innga et tilbud på 4 800 000 EUR, mens Semurals tilbud beløp seg til 4 794 500 EUR. 24. LIPOR aksepterte disse to tilbudene etter å ha oppfordret PreZero til i samsvar med artikkel 72 nr. 3 i lov om offentlige kontrakter å avhjelpe en uregelmessighet som forelå forut for inngivelsen av selskapets tilbud, og som besto i at ESPD ikke var blitt korrekt utfylt. PreZero foretok denne rettingen innen den fastsatte fristen.

25I sin foreløpige rapport plasserte LIPOR PreZeros tilbud på førsteplass foran Semurals tilbud. 26. Semural bestred denne innplasseringen overfor LIPOR. Selskapet anførte at PreZero burde ha vært utelukket fra den i hovedsaken omhandlede anbudskonkurransen på grunn av manglende overholdelse av anskaffelsesdokumentenes artikkel 9 nr. 1 bokstav l) og artikkel 57 nr. 1 bokstav c) i lov om offentlige kontrakter. For det første gjorde dette selskapet gjeldende at PreZero verken hadde fremlagt erklæringen om underleveranse med hensyn til Valor RIB – Indústria de Resíduos Lda. (heretter «Valor RIB») eller erklæringen om sistnevntes tilsagn, selv om fremleggelsen av en slik erklæring i henhold til lovens artikkel 146 nr. 2 bokstav d) utgjorde en grunn til avvisning av PreZeros tilbud. For det andre gjorde Semural gjeldende at PreZero heller ikke hadde vedlagt sitt tilbud Valor RIBs eller noen annen underleverandørs ESPD, noe som likeledes utgjorde en avvisningsgrunn som ikke kan rettes.

27I sin endelige rapport av 21. juli 2023 vurderte LIPOR at det var åpenbart uforholdsmessig å karakterisere Valor RIB som underleverandør, ettersom PreZero i sitt tilbud hadde oppgitt at det eide hele selskapskapitalen i Valor RIB. Denne myndigheten anførte at disse opplysningene var offentlige og kunne etterprøves ved rask konsultasjon av selskapets dokumenter, som var stilt til rådighet for justisdepartementet. Nevnte myndighet utledet av dette at selv om Valor RIB formelt er en særskilt juridisk enhet i forhold til PreZero, ville det være uforholdsmessig å konstatere at det forelå en situasjon med underleveranse. Ifølge LIPOR ville det for øvrig være uvanlig å kreve at et enkelt datterselskap forplikter seg til å gjennomføre arbeid som det er blitt pålagt av sitt morselskap. I praksis benyttet PreZero ikke tredjemenn til gjennomføringen av en del av den omhandlede kontrakten, men mobiliserte bare ressurser som dette selskapet eide fullt ut, selv indirekte. 28. LIPOR tilføyde at plikten til å fremlegge erklæringer om underleverandørenes tilsagn tar sikte på å forebygge risikoen for at tilbyderne utpeker underleverandører uten fra begynnelsen å ha sikkerhet for disse sistnevntes faktiske deltakelse i gjennomføringen av ytelsene. En slik risiko er i det foreliggende tilfellet utelukket, ettersom det ifølge denne myndigheten ville vært utenkelig at Valor RIB avslo å deponere det av PreZero leverte avfallet, da sistnevnte eier hele selskapets kapital og dermed har beslutningsmyndigheten i Valor RIB. 29. Sett hen til kapitalforbindelsene mellom PreZero og Valor RIB utgjorde sistnevntes fremleggelse av en erklæring om tilsagn sammen med tilbudet bare et ikke-avgjørende formkrav, hvis manglende overholdelse ikke hindrer etterprøvingen av om tilbudet oppfyller kravene i anskaffelsesdokumentene.

30På grunnlag av disse betraktningene forkastet LIPOR Semurals anmodning, opprettholdt den opprinnelige innplasseringen av tilbudene og foreslo å tildele den omhandlede kontrakten til PreZero.

31På møtet den 31. juli 2023 godkjente LIPORs styre konklusjonene i den endelige rapporten av 21. juli 2023 og tildelte PreZero kontrakten. 32. Semural iverksatte ved Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (domstolen i forvaltnings- og skatteretlige saker i Porto, Portugal) rettslige skritt forut for inngåelsen av kontrakten med påstand om for det første annullasjon av avgjørelsen om tildeling av den i hovedsaken omhandlede kontrakten til PreZero, for det andre avvisning av sistnevntes tilbud, for det tredje å bli tildelt kontrakten og for det fjerde, subsidiært, at denne evalueringsmodellen erklæres ugyldig.

33Ved dom avsagt den 9. november 2023 tok denne instansen Semurals søksmål til følge. Denne dommen ble stadfestet under en anke for Tribunal Central Administrativo Norte (ankedomstol i forvaltningsretlige saker, Portugal) ved dom av 16. februar 2024. 34. LIPOR har deretter iverksatt kassasjonsanke ved Supremo Tribunal Administrativo (øverste domstol i forvaltningsretlige saker, Portugal), som er den foreleggende rett. Denne myndigheten har gjort gjeldende at en enhet som er heleid av tilbyderen, ikke kan anses for å være underleverandør, og at de lovbestemte kravene som er særlige for situasjoner med underleveranse, dermed ikke gjelder for denne. 35. Den foreleggende rett har fremhevet at PreZero eier hele selskapskapitalen i Valor RIB, og at Valor RIBs deponeringsanleggsgodkjenning, miljøgodkjenning og driftslisens er blitt tilføyd saksdokumentene. Den foreleggende rett har dessuten anført at Domstolen i dom av 10. november 2022, Taxi Horn Tours (C-631/21, EU:C:2022:869, avsnitt 60), fastslo at dersom et felles foretak med henblikk på utførelsen av en offentlig kontrakt anser at det må støtte seg på visse selskapsdeltakeres midler, skal det anses for å støtte seg på andre enheters kapasitet som omhandlet i artikkel 63 i direktiv 2014/24, og således ikke bare inngi sitt eget ESPD, men også ett for hver selskapsdeltaker hvis kapasitet det har til hensikt å støtte seg på. 36. Den foreleggende rett ønsker imidlertid opplyst om denne fortolkningen kan overføres på en situasjon der en økonomisk aktør med henblikk på gjennomføringen av en kontrakt vil benytte utstyr og tjenester tilhørende et annet selskap som denne økonomiske aktøren eier hele kapitalen i, og der nevnte aktør er eneste selskapsdeltaker, og der en av direktørene er dennes egen direktør.

37På denne bakgrunn har Supremo Tribunal Administrativo (øverste domstol i forvaltningsretlige saker) besluttet å utsette saken og forelegge Domstolen følgende prejudisielle spørsmål: «1) Skal artikkel 63 nr. 1 i direktiv [2014/24/EU] fortolkes slik at det i en situasjon der en økonomisk aktør i forbindelse med gjennomføringen av en kontrakt ønsker å benytte utstyr tilhørende et foretak (en uavhengig juridisk person) hvis kapital denne økonomiske aktøren eier 100 %, og der en av direktørene også er direktør for den økonomiske aktøren, skjer en «bruk av andres kapasitet»? 2) Dersom vilkåret vedrørende bruk av Det følger nemlig av fast rettspraksis at det forhold at et datterselskap har status som juridisk person, ikke i seg selv er til hinder for at dets adferd tilregnes dets morselskap, blant annet når dette datterselskapet, selv om det er en selvstendig juridisk person, ikke fritt bestemmer sin adferd på markedet, men i det vesentlige følger instrukser fra sitt morselskap. Som følge av den slik dannede konsernenheten kan datterselskaper under visse omstendigheter forbindes med morselskapet. På denne bakgrunn er den formelle adskillelsen av disse selskapene, som følger av at de har status som separate juridiske personer, ikke til hinder for at de antas å opptre samlet på markedet med henblikk på anvendelsen av konkurransereglene (jf. blant annet dom av 14.7.1972, Imperial Chemical Industries mot Kommisjonen, 48/69, EU:C:1972:70, avsnitt 132, 133, 135 og 140, og av 6.10.2021, Sumal, C-882/19, EU:C:2021:800, avsnitt 41 og 43). I avsnitt 60 i dom av 10. september 2009, Akzo Nobel m.fl. mot Kommisjonen (C-97/08 P, EU:C:2009:536), har Domstolen likeledes presisert at når morselskapet eier 100 % av det datterselskapet som har overtrådt Den europeiske unions konkurranseregler, foreligger det en gjendrivelig presumsjon for at det aktuelle morselskapet faktisk utøver avgjørende innflytelse på datterselskapets adferd. Denne rettspraksisen kan imidlertid ikke overføres på området for inngåelse av offentlige kontrakter, ettersom begrepet «økonomisk enhet» som omhandlet i denne rettspraksisen, har til formål å sikre effektiviteten av offentlige myndigheters gjennomføring av EUs konkurranseregler (public enforcement), hvorved det forhindres at store konserner benytter dannelse av datterselskaper for å unngå store sanksjoner dersom disse reglene tilsidesettes. Et slikt formål faller utenfor EUs regler om offentlige kontrakter. Den effektive virkningen av reglene for inngåelse av offentlige kontrakter krever tvert imot at oppdragsgiver har et så nøyaktig og fullstendig bilde som mulig av situasjonen for den enkelte økonomiske aktør som søker om å delta i en prosedyre for inngåelse av en offentlig kontrakt, eller som har til hensikt å inngi tilbud, med henblikk på å sikre vedkommendes pålitelighet, uten at tillitsforholdet til den aktuelle økonomiske aktøren brytes (jf. i denne retning dom av 10.11.2022, Taxi Horn Tours, C-631/21, EU:C:2022:869, avsnitt 49). Når et morselskap i sitt tilbud angir at det vil overdra gjennomføringen av den omhandlede offentlige kontrakten til et av sine tydelig identifiserte datterselskaper, skal oppdragsgiver således kunne etterprøve dels dette datterselskapets egnethet som omhandlet i artikkel 58 i direktiv 2014/24/EU (jf. analogt dom av 14.4.1994, Ballast Nedam Groep, C-389/92, EU:C:1994:133, avsnitt 15 og 16), dels at det ikke foreligger avvisningsgrunner overfor nevnte datterselskap i medhold av dette direktivets artikkel

57Det følger av dette at fremgangsmåten i EUs regler vedrørende offentlige kontrakter, særlig artikkel 63 nr. 1 første punktum i direktiv 2014/24/EU, i motsetning til fremgangsmåten i EUs konkurranserett, er basert på en oppfatning av begrepet «andre enheter» som hovedsakelig er støttet på de aktuelle økonomiske aktørenes status som juridiske personer. En økonomisk enhet som omhandlet i artikkel 101 TEUV består per definisjon av flere fysiske eller juridiske personer og medfører ikke at den enkelte persons status som juridisk person bortfaller. Med henblikk på anvendelsen av direktiv 2014/24/EU forblir et datterselskap som er heleid av morselskapet, følgelig en «annen enhet» som er adskilt fra sistnevnte. Henset til ovenstående betraktninger skal det første spørsmålet besvares med at artikkel 63 nr. 1 i direktiv 2014/24/EU skal fortolkes slik at et morselskap bruker andres kapasitet når det med henblikk på gjennomføringen av en offentlig kontrakt vil benytte kapasitet tilhørende et datterselskap som morselskapet eier hele kapitalen i. Det andre spørsmålet Med det andre spørsmålet ønsker den foreleggende retten nærmere bestemt opplyst om artikkel 56 nr. 3 i direktiv 2014/24/EU skal fortolkes slik at et morselskap som vil basere seg på kapasitet tilhørende et datterselskap som det eier hele kapitalen i, og hvis eneste direktør også er direktør for morselskapet, skal utelukkes fra en anbudskonkurranse utelukkende fordi det ikke har vedlagt sitt tilbud datterselskapets ESPD. Det følger av dette direktivets artikkel 59 nr. 1 at ESPD avhengig av omstendighetene kan forfølge ett eller flere av følgende tre formål alternativt eller kumulativt. Dette dokumentet er nemlig en oppdatert egenerklæring som foreløpig bevis i stedet for sertifikater utstedt av offentlige myndigheter eller tredjemann, til bekreftelse av at den aktuelle økonomiske aktøren ikke er omfattet av en av de avvisningsgrunnene som er omtalt i nevnte direktivs artikkel 57, at denne aktøren oppfyller de kvalifikasjonskravene som er fastsatt i henhold til direktivets artikkel 58, og at aktøren i tilfelle oppfyller de objektive reglene og kriteriene som er oppstilt i henhold til det samme direktivets artikkel 65 (jf. i denne retning dom av 10.11.2022, Taxi Horn Tours, C-631/21, EU:C:2022:869, avsnitt 48). Det skal imidlertid bemerkes at det andre spørsmålet er basert på hypotesen om at den økonomiske aktøren som vil basere seg på andre enheters kapasitet, har plikt til å fremlegge et ESPD for hver av disse enhetene. Som det fremgår av artikkel 60 nr. 1 første punktum i direktiv 2014/24/EU, sammenholdt med dette direktivets artikkel 63 nr. 1 første ledd, kan de økonomiske aktørene benytte alle egnede metoder for overfor oppdragsgiver å godtgjøre at de råder over de nødvendige ressursene til å gjennomføre den omhandlede offentlige kontrakten, herunder ved å fremlegge tilsagn fra disse enhetene i denne forbindelse. Ettersom prinsippet om fri bevisvurdering finner anvendelse, kan det ikke kreves at søkeren eller tilbudsgiveren forelgger oppdragsgiver et ESPD for seg selv og ett for enhver av de enhetene hvis kapasitet vedkommende vil basere seg på. Det er korrekt, som det fremgår av første betraktning til gjennomføringsforordning 2016/7, at ESPD er et sentralt element i det formålet som EU-lovgiver forfølger gjennom blant annet direktiv 2014/24/EU, om å redusere den administrative byrden for såvel oppdragsgivere som økonomiske aktører, ikke minst SMB-er. På denne bakgrunn tar dette direktivets artikkel 59 nr. 1 første ledd, idet denne bestemmelsen foreskriver at oppdragsgiverne ved innlevering av søknadene om deltakelse eller av tilbud «aksepterer» ESPD, bare sikte på det for øvrig hyppigste tilfellet, der søkeren eller tilbudsgiveren har valgt å benytte et slikt bevismiddel (jf. i denne retning kjennelse av 10.1.2023, Ambisig, C-469/22, EU:C:2023:25, avsnitt 24). En økonomisk aktør kan imidlertid i stedet for ESPD beslutte å fremlegge sertifikater utstedt av offentlige myndigheter eller tredjemann, som blant annet godtgjør at ikke bare denne aktøren, men også de enhetene hvis kapasitet vedkommende vil basere seg på, ikke er omfattet av en avvisningsgrunn omtalt i nevnte direktivs artikkel 57, og/eller at de oppfyller kvalifikasjonskravene fastsatt i samsvar med direktivets artikkel

58Det følger av dette at dersom Valor RIBs deponeringsanleggsgodkjenning, miljøgodkjenning og driftslisens, som PreZero i det foreliggende tilfellet vedla sitt tilbud, var tilstrekkelige til å godtgjøre at dette datterselskapet oppfylte de kvalitative kvalifikasjonskravene som er fastsatt i henhold til artikkel 58 i direktiv 2014/24/EU, hadde PreZero ikke plikt til å fremlegge ESPD for å godtgjøre at disse kravene var oppfylt. For så vidt som driften av datterselskapet ivaretas av en enkelt direktør som likeledes er direktør for morselskapet, kan sistnevntes ESPD for øvrig godtgjøre at denne personen ikke er omfattet av en av avvisningsgrunnene fastsatt i dette direktivets artikkel

57Det tilkommer imidlertid den foreleggende retten å etterprøve om det forholder seg slik i det foreliggende tilfellet. Dersom de i nærværende doms avsnitt 35 og 59 omhandlede dokumentene ikke kan avhjelpe fraværet av Valor RIBs ESPD, påhviler det derimot PreZero i medhold av vedlegg 2, del II, avsnitt C, til gjennomføringsforordning 2016/7, sammenholdt med avsnitt 18 i vedlegg 1 til denne gjennomføringsforordningen samt 84. betraktning tredje ledd og artikkel 59 nr. 1 annet ledd i direktiv 2014/24/EU, å oversende et særskilt ESPD til oppdragsgiver med de relevante opplysningene for hver enhet hvis kapasitet PreZero ville basere seg på. Det fremgår under alle omstendigheter klart av dette direktivets artikkel 56 nr. 3 at «[n]år de opplysningene eller dokumentene som de økonomiske aktørene skal inngi, er eller synes å være ufullstendige eller feilbeheftede, eller når det mangler spesifikke dokumenter, kan oppdragsgiverne, med mindre annet er fastsatt i den nasjonale lovgivningen som gjennomfører dette direktivet, anmode de aktuelle økonomiske aktørene om å inngi, supplere, presisere eller fullstendiggjøre de relevante opplysningene eller dokumentasjonen innen en passende frist, forutsatt at slike anmodninger fremsettes under full overholdelse av prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet». For det første skal det i denne henseende bemerkes at artikkel 72 nr. 3 bokstav a) i lov om offentlige kontrakter uttrykkelig gir søkere og tilbudsgivere mulighet til å avhjelpe de formelle uregelmessighetene som deres søknader eller tilbud er beheftet med, når denne rettingen ikke endrer selve innholdet i disse, og den ikke er i strid med likebehandlingsprinsippet og prinsippet om konkurranse. Blant de uregelmessighetene som kan rettes, omtaler denne bestemmelsen videre manglende eller ukorrekt fremleggelse av dokumenter som bare har til formål å bevise kjensgjerninger eller kvaliteter som ligger forut for datoen for innlevering av søknaden eller tilbudet, herunder ESPD. Ettersom det således er mulig å rette søkerens eller tilbudsgiverens manglende oversendelse av sitt eget ESPD, bør det forholde seg på samme måte når unnlatelsen gjelder oversendelsen av ESPD for et datterselskap hvis kapasitet søkeren eller tilbudsgiveren vil basere seg på. For det andre er gjennomføringen av en slik retting i samsvar med likebehandlingsprinsippet og gjennomsiktighetsprinsippet, dels fordi søkeren eller tilbudsgiveren i søknaden eller tilbudet har angitt at vedkommende ville basere seg på den enheten hvis ESPD ikke er blitt oversendt, dels fordi det, som foreskrevet i artikkel 72 nr. 3 bokstav a) i lov om offentlige kontrakter, dreier seg om å fremlegge bevis for kjensgjerninger eller kvaliteter som ligger forut for datoen for innlevering av søknaden eller tilbudet. Henset til ovenstående betraktninger skal det andre spørsmålet besvares med at artikkel 56 nr. 3 i direktiv 2014/24/EU skal fortolkes slik at et morselskap som vil basere seg på kapasitet tilhørende et datterselskap som det eier hele kapitalen i, og hvis eneste direktør også er direktør for morselskapet, ikke kan utelukkes fra en anbudskonkurranse utelukkende fordi det ikke har vedlagt sitt tilbud datterselskapets ESPD, når en slik unnlatelse kan gjøres til gjenstand for en retting, for så vidt som ingen bestemmelse i nasjonal rett er til hinder for dette, og denne rettingen gjennomføres under overholdelse av likebehandlingsprinsippet og gjennomsiktighetsprinsippet.

Sakskostnader

Siden behandlingen av saken i forhold til hovedsakens parter utgjør et ledd i den saken som verserer for den foreleggende retten, tilkommer det denne å treffe

avgjørelse

om sakskostnadene. Bortsett fra de nevnte partenes utgifter kan de utgifter som er påløpt i forbindelse med avgivelse av innlegg for Domstolen, ikke erstattes. På grunnlag av disse premisser kjenner Domstolen (Syvende avdeling) for rett: 1) Artikkel 63 nr. 1 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om offentlige anskaffelser og om oppheving av direktiv 2004/18/EF skal fortolkes slik at et morselskap bruker andres kapasitet når det med henblikk på gjennomføringen av en offentlig kontrakt vil benytte kapasitet tilhørende et datterselskap som morselskapet eier hele kapitalen i. 2) Artikkel 56 nr. 3 i direktiv 2014/24/EU skal fortolkes slik at et morselskap som vil basere seg på kapasitet tilhørende et datterselskap som det eier hele kapitalen i, og hvis eneste direktør også er direktør for morselskapet, ikke kan utelukkes fra en anbudskonkurranse utelukkende fordi det ikke har vedlagt sitt tilbud datterselskapets ESPD, når en slik unnlatelse kan gjøres til gjenstand for en retting, for så vidt som ingen bestemmelse i nasjonal rett er til hinder for dette, og denne rettingen gjennomføres under overholdelse av likebehandlingsprinsippet og gjennomsiktighetsprinsippet. Underskrifter (*1) – Prosessspråk: portugisisk.