T-195/05 Deloitte mot Kommisjonen – interessekonflikt i anbud

T-195/0562005A01950010.0001874191037TDOM AV 18. 4. 2007 – SAK T-195/05DELOITTE BUSINESS ADVISORY mot KommisjonenDom avsagt av Retten i første instans (fjerde avdeling) 18. april 2007Sakens språk: Nederlandsk. I sak T-195/05, Deloitte Business Advisory NV, Brussel (Belgia), representert ved advokatene D. Van Heuven, S. Ronse og S. Logie, mot Kommisjonen for De europeiske fellesskap, ved L. Pignataro-Nolin og E. Manhaeve, som partsrepresentanter, saksøkte,søksmål om annullasjon, for det første av Kommisjonens beslutning om å forkaste anbudet fra Euphet på den offentlige anskaffelseskontrakten Evaluation Framework Contract covering the policy areas of [the Directorate-General for] Health and Consumer Protection, Lot 1 (Public Health) – call for tenders SANCO/2004/01/041 og, for det andre, av Kommisjonens beslutning om å tildele denne kontrakten til en tredjepart, DET EUROPEISKE FELLESSKAPS RETTSINSTANSDOMSTOL (fjerde avdeling), sammensatt av president H. Legal, og dommerne I. Wiszniewska-Białecka og E. Moavero Milanesi, justitiesekretær J. Plingers, administrator, etter skriftlig saksbehandling og etter rettsmøtet den 11. oktober 2006,avsies følgende Dommen Rettslig rammeverk 1 Kommisjonens tildeling av tjenestekontrakter er regulert i første del avdeling V i rådsforordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 av 25. juni 2002 om finansforordningen for De europeiske fellesskaps alminnelige budsjett (EFT L 248, s. 1; finansforordningen) og kommisjonsforordning (EF, Euratom) nr. 2342/2002 av 25. juni 2002 om finansforordningen for De europeiske fellesskaps alminnelige budsjett (EFT L 248, s. 1). 1; finansforordningen) og kommisjonsforordning (EF, Euratom) nr. 2342/2002 av 23. desember 2002 om nærmere regler for gjennomføringen av finansforordningen (EFT 2002 L 357, s. 1; gjennomføringsreglene).2I henhold til artikkel 89 nr. 1 i finansforordningen skal alle offentlige kontrakter som helt eller delvis finansieres over budsjettet, være i samsvar med prinsippene om gjennomsiktighet, forholdsmessighet, likebehandling og ikke-diskriminering. 3I henhold til artikkel 94 i finansforordningen:Kontrakter kan ikke tildeles til søkere eller tilbydere som i løpet av anskaffelsesprosedyren: (a)er gjenstand for en interessekonflikt;... 4I henhold til artikkel 99 i finansforordningen:Mens anskaffelsesprosedyren pågår, skal all kontakt mellom oppdragsgiveren og søkere eller tilbydere oppfylle vilkår som sikrer åpenhet og likebehandling. De kan ikke føre til endring av kontraktsvilkårene eller vilkårene i det opprinnelige anbudet. 5Artikkel 138 i gjennomføringsreglene fastsetter:1.Kontrakter skal tildeles på en av følgende to måter:(a)i henhold til den automatiske tildelingsprosedyren, i hvilket tilfelle kontrakten tildeles til det tilbud som, samtidig som det er i orden og oppfyller de fastsatte vilkårene, tilbyr den laveste prisen;(b)i henhold til prosedyren med best valuta for pengene.

2Det økonomisk mest fordelaktige tilbudet skal være det tilbudet som har det beste forholdet mellom pris og kvalitet, idet det tas hensyn til kriterier som er begrunnet i kontraktsgjenstanden, slik som tilbudt pris, teknisk kvalitet, estetiske og funksjonelle egenskaper, miljøegenskaper, driftskostnader, lønnsomhet, ferdigstillelses- eller leveringstider, ettersalgsservice og teknisk bistand.... 6I henhold til artikkel 146(3) i gjennomføringsreglene skal forespørsler om å delta og tilbud som ikke oppfyller alle de grunnleggende kravene som er fastsatt i støttedokumentasjonen for anbudsinvitasjoner eller de spesifikke kravene som er fastsatt der, utelukkes. Evalueringskomiteen kan imidlertid be søkerne eller tilbyderne om å fremlegge ytterligere materiale eller å utdype de innleverte støttedokumentene i forbindelse med utelukkelses- og utvelgelseskriteriene, innen en nærmere angitt frist ... 7Artikkel 147(3) i gjennomføringsreglene sier:Den offentlige oppdragsgiveren skal deretter treffe sin beslutning med minst følgende opplysninger (a)navn og adresse på oppdragsgiveren, kontraktens eller rammekontraktens gjenstand og verdi,(b)navnene på de avviste søkerne eller tilbyderne og begrunnelsen for at de er avvist,(c)navnene på de søkerne eller tilbyderne som skal undersøkes, og begrunnelsen for at de er valgt,(d)begrunnelsen for at tilbud som er funnet unormalt lave, er avvist,(e)navnene på de søkerne eller tilbyderne som skal undersøkes, og begrunnelsen for at de er valgt,(f)begrunnelsen for at tilbud som er funnet unormalt lave, er avvist,(g)begrunnelsen for at de er avvist, og(e)navnene på de valgte søkerne eller oppdragstakerne og begrunnelsen for dette valget med henvisning til utvelgelses- og tildelingskriteriene som er kunngjort på forhånd, og, dersom dette er kjent, hvor stor del av kontrakten eller rammekontrakten oppdragstakeren har til hensikt å gi i underentreprise til tredjemann, f)ved konkurranse med forhandling, de omstendigheter som er nevnt i artiklene 126, 127, 242, 244, 246 og 247, og som begrunner bruken av disse prosedyrene, g)eventuelt begrunnelsen for at oppdragsgiveren har besluttet ikke å tildele en kontrakt, h)eventuelt begrunnelsen for at oppdragsgiveren har besluttet ikke å tildele en kontrakt, h)ved konkurranse med forhandling, de omstendigheter som er nevnt i artiklene 126, 127, 242, 244, 246 og 247, og som begrunner bruken av disse prosedyrene 8I gjennomføringsreglene artikkel 148 nr. 3 heter det:Dersom det etter at tilbudene er åpnet er behov for en avklaring i forbindelse med et tilbud, eller dersom åpenbare skrivefeil i tilbudet må rettes, kan oppdragsgiveren kontakte tilbyderen, selv om en slik kontakt ikke kan føre til noen endring av vilkårene i tilbudet. Bakgrunnen for tvisten 9 Den 14. desember 2004 offentliggjorde Kommisjonen i Supplement til Den europeiske unions tidende (EUT 2004 S 243) en kunngjøring om tildeling av en rammekontrakt med tittelen "Evaluation framework contract covering the policy areas of [the Directorate-General for] Health and Consumer Protection, Lot 1 (public health) – invitation to tender SANCO/2004/01/141" (rammekontrakten).

10Det fremgår klart av punkt 7.1.3 og 7.1.4 i konkurransegrunnlaget (konkurransegrunnlaget) at rammeavtalen særlig skal gjelde evalueringen av Fellesskapets handlingsprogram for folkehelse som er fastsatt ved europaparlaments- og rådsbeslutning nr. 1786/2002/EF av 23. september 2002 om vedtakelse av et program for fellesskapets tiltak på folkehelseområdet (2003-2008) (EFT 2002 L 271, s. 1).

11I konkurransegrunnlaget er oppgavene som skal utføres i henhold til rammeavtalen delt inn i to hovedoppgaver. Den første oppgaven (hovedoppgave 1) består i å gjennomføre studier og yte tjenester som skal bidra til utforming og utarbeidelse av fellesskapsprogrammer eller -politikk, forhåndsevaluering av disse og organisering av evalueringsaktiviteter. Den andre oppgaven (hovedoppgave 2) er å gjennomføre midtveis-, slutt- og etterevalueringer av programmer, politikk og andre aktiviteter. I henhold til spesifikasjonene skal rammekontrakten gjøre det mulig å inngå spesifikke kontrakter i samsvar med Kommisjonens behov. Den skal i utgangspunktet inngås for en periode på 24 måneder med mulighet for fornyelse for ytterligere to perioder på 12 måneder hver.12 Spesifikasjonene angir også flere grunner for utelukkelse av tilbydere.

13En av disse grunnene, som er angitt i punkt 9.1.3 i spesifikasjonene, som gjengir artikkel 94 i finansforordningen, er formulert som følger:Kontrakter kan ikke tildeles til kandidater eller tilbydere som under anskaffelsesprosedyren: (a)er gjenstand for en interessekonflikt ...

14Med sikte på å inngi anbud på den aktuelle kontrakten dannet Deloitte Business Advisory NV et konsortium med London School of Hygiene and Tropical Medicine, Nederlandse Organisatie voor toegepast-natuurwetenschappelijk onderzoek (Nederlands organisasjon for anvendt naturvitenskapelig forskning, TNO) og Istituto superiore di sanità (Nasjonalt helseinstitutt, Italia) for evaluering av europeisk folkehelse (European Public Health Evaluation Task Force; Euphet), bistått av andre organer som Karolinska Institutet (et svensk senter for medisinsk forskning og utdanning). Søkeren opptrer som juridisk representant for denne gruppen.15 Den 10. februar 2005 innga Euphet et anbud til Kommisjonen i henhold til anbudsprosedyren. Euphets tilbud inneholder et avsnitt med overskriften "Uavhengighet", som lyder som følger: "Euphet er innforstått med og aksepterer at ingen av evalueringsorganisasjonene eller deres ansatte skal ha den minste eksisterende eller potensielle interessekonflikt i utførelsen av sine oppgaver i henhold til rammeavtalen. Vi bekrefter at alle deltakerne i Euphet er helt uavhengige av Kommisjonen, og at vi ikke ser noen risiko i denne forbindelse på nåværende tidspunkt. Videre forplikter vi oss til å gjennomføre en detaljert forhåndskontroll i forbindelse med hver enkelt kontrakt for å sikre at de teamene vi foreslår, er sammensatt av medlemmer som er i stand til å arbeide helt uavhengig og til å gi en objektiv og uavhengig ekstern vurdering. Dersom det i løpet av prosjektgjennomføringen skulle oppstå det minste problem som kan ha betydning for dette hovedprinsippet, vil vi umiddelbart underrette Kommisjonen om dette og i samarbeid med den søke å rette opp situasjonen.

16I brev av 22. april 2005 informerte Kommisjonen Euphet om at deres anbud var avvist fordi evalueringskomiteen for kontrakten hadde funnet at det forelå risiko for interessekonflikter i Euphet. I beslutningen om å avvise anbudet bemerket Kommisjonen følgende:Evalueringskomiteen undersøkte tilbudene med hensyn til mulige interessekonflikter ... Definisjonen av [interessekonflikt] er gitt i kontraktsutkastet som var inkludert i anbudsdokumentasjonen. Denne definisjonen lyder som følger: Leverandøren skal treffe alle nødvendige tiltak for å forhindre enhver situasjon som kan kompromittere en upartisk og objektiv utførelse av kontrakten. En slik interessekonflikt kan særlig oppstå som følge av økonomiske interesser, politisk eller nasjonal tilhørighet, familiemessige eller følelsesmessige bånd eller andre relevante forbindelser eller interessefellesskap. I forbindelse med en evalueringskontrakt kan et tilfelle av [interessekonflikt] oppstå dersom tilbyderen er, eller har vært, involvert i gjennomføringen av det som skal evalueres. En slik situasjon kan innebære at evaluatoren vurderer sitt eget arbeid, og det er stor risiko for at interessekonflikten påvirker evaluatorens objektivitet – som er en avgjørende faktor for en evaluering. Det understrekes også i anbudsspesifikasjonene at objektivitet må sikres i evalueringer. Følgende informasjon ble funnet om Euphets hoved- og støttepartneres involvering i ... aktiviteter [i Generaldirektoratet for helse og forbrukerbeskyttelse (SANCO)]. London School of Hygiene and Tropical Medicine (LSHTM) har et stort antall tilskuddskontrakter (14 oppført) med SANCO. TNO har et stort antall tilskuddskontrakter med SANCO/Public Health. Istituto Superiore di Sanitá (ISS) har én tilskuddsavtale med SANCO/Public Health, og ytterligere én er planlagt signert i løpet av de kommende månedene. Karolinska Institutet (KI) har et stort antall tilskuddskontrakter med SANCO/Public Health. Evalueringskomiteen konkluderte med at Euphet ikke anerkjenner det faktum at en rekke av konsortiepartnerne har et stort engasjement i gjennomføringen av Public Health-programmet. Med tanke på den store risikoen for [interessekonflikt], ville det ha vært nødvendig med en detaljert og konkret forklaring for å gi en tilstrekkelig forståelse av hvordan [interessekonflikt]-problemet skal håndteres og risikoen elimineres. Den foreslåtte tilnærmingen er imidlertid ikke tilstrekkelig, og tilbyderen har ikke gitt noen tilfredsstillende forsikring om at [interessekonflikt] kan unngås.

17I beslutningen om å avvise anbudet tilføyer Kommisjonen imidlertid at den ikke ville undertegne rammeavtalen med den valgte anbyder før det hadde gått to uker.

18Ved brev av 3. mai 2005 bestred Euphet Kommisjonens standpunkt og ba den blant annet om å svare innen 4. mai 2005, i motsatt fall ville den bringe saken inn for Retten i første instans.19Ved faks av 4. mai 2005 bekreftet Kommisjonen mottakelsen av brevet fra Euphet og uttalte: "Fordi vi trenger mer tid til å undersøke spørsmålene som er reist i Deres brev, vil vi ikke gå videre med kontraktsinngåelsen før etter ytterligere 15 dager fra datoen for avsendelsen av dette brevet. 20Ved telefaks av 19. mai 2005 svarte Kommisjonen at den opprettholdt sitt standpunkt og avviste anbudet fra Euphet.

21Ved stevning inngitt til Førsteinstansrettens kanselli den 19. mai 2005 anla saksøkeren det foreliggende søksmål22 .Ved et separat dokument inngitt til Førsteinstansrettens kanselli samme dag, begjærte saksøkeren midlertidig forføyning med krav om, på den ene side, utsatt iverksettelse av beslutningen om å forkaste anbudet og beslutningen om å tildele kontrakten til en annen tilbyder (tildelingsbeslutningen) og, på den annen side, en kjennelse som hindrer Kommisjonen i, for det første, å underrette den valgte tilbyder om tildelingsbeslutningen og, for det andre, å undertegne den aktuelle kontrakt, under trussel om en bot på 2,5 millioner euro.

23Ved kjennelse av 26. mai 2005, inngitt til Førsteinstansrettens kanselli den 19. mai 2005, begjærte saksøkeren midlertidig forføyning med krav om, for det første, utsatt iverksettelse av beslutningen om å forkaste anbudet og beslutningen om å tildele kontrakten til en annen tilbyder.Ved kjennelse av 26. mai 2005 påla Rettens president Kommisjonen ikke å undertegne rammekontrakten før det var avsagt en endelig kjennelse om begjæringen om midlertidig forføyning.

24Ved kjennelse av 20. september 2005 avviste Rettens president begjæringen om midlertidig forføyning.25Etter å ha hørt den refererende dommers rapport besluttet Retten i første instans (fjerde avdeling) å åpne muntlig forhandling.26 Partene la frem muntlige innlegg og sine svar på spørsmålene fra Retten i rettsmøtet 11. oktober 2006.27 Søkeren har nedlagt påstand om at Retten skal:kjenne søksmålet grunngitt; Annullere beslutningen om avvisning av anbudet; Tildelingsbeslutningen annulleres; Kommisjonen dømmes til å betale saksomkostninger.

28Kommisjonen gjør gjeldende at Retten bør:erklære søkerens søknad grunnløs og avvise søksmålet; Kommisjonen dømmes til å betale sakens omkostninger. Lov

29Til støtte for sitt søksmål gjør søkeren i hovedsak gjeldende to anførsler, henholdsvis at Euphet rettsstridig ble utelukket fra anbudskonkurransen på grunn av risiko for interessekonflikt, og at selskapet rettsstridig ble fratatt muligheten til å gi ytterligere opplysninger med hensyn til interessekonflikten. 30 Søkernes anførsler tar i hovedsak sikte på å påvise, for det første, manglende begrunnelse i beslutningen om å avvise anbudet med hensyn til eksistensen av en interessekonflikt, for det andre, manglende interessekonflikt og, for det tredje, brudd på prinsippet om beskyttelse av berettigede forventninger og gjennomføringsreglene artikkel 138. Brudd på begrunnelsesplikten med hensyn til eksistensen av en interessekonflikt -Partenes anførsler31 I forbindelse med den første del av det første anførselen, som gjelder brudd på den generelle begrunnelsesplikt og gjennomføringsreglene artikkel 147 nr. 3, gjør søkeren gjeldende at beslutningen om å avvise anbudet er basert på uriktige og utilstrekkelige grunner med hensyn til eksistensen av en interessekonflikt32 Kommisjonens begrunnelse for beslutningen om å avvise anbudet er uriktig, ettersom bedømmelseskomiteen – hvis rapport er gjengitt i utdrag i denne dom – feilaktig konkluderte med at Euphet ikke erkjente det faktum at flere av konsortiepartnerne er sterkt involvert i gjennomføringen av folkehelseprogrammet. Det fremgikk klart av Euphets tilbud at enkelte av Euphets partnere var involvert i pågående aktiviteter for DG Helse og forbrukervern.33 Kommisjonens begrunnelse for sin beslutning om å avvise tilbudet er også feil, ettersom den ikke på noe tidspunkt har angitt hvorfor den fremgangsmåte som Euphet foreslo var utilstrekkelig, og hvorfor den ikke ga noen tilfredsstillende forsikring om at alle interessekonflikter kunne unngås. Videre anfører søkeren at selv om det i anbudsinnbydelsen ble krevd minst syv eksperter, inneholdt Euphets anbud 65 curriculum vitae, hvorav 45 var fra personer som ikke hadde noe å gjøre med de organisasjoner som Kommisjonen hadde navngitt, og at Euphet derfor alltid ville ha vært i stand til å utføre de ulike oppgavene uten at det forelå en interessekonflikt. De 20 personene som var knyttet til organisasjoner som Kommisjonen hadde navngitt, ville bare komme i en interessekonflikt dersom de utførte aktiviteter av type D for hovedoppgave 2, som har mange aspekter, slik at de kunne arbeide med en rekke evalueringsfiler uten risiko for interessekonflikt. Siden vilkårene for utvelgelse var spesielt strenge, hadde Euphet forsøkt å samle et stort antall eksperter som sannsynligvis hadde erfaring med aktivitetene til Generaldirektoratet for helse og forbrukerbeskyttelse. Følgelig ville en nødvendig og tilstrekkelig betingelse ha vært å foreslå en måte å løse interessekonflikter på, noe som er en betingelse som Euphet ville ha oppfylt i den foreliggende sak.34 Subsidiært bemerker søkeren at det faktum at en eller flere av Euphet-partnerne hadde mottatt tilskudd fra Kommisjonen, ikke er av en slik art at det under alle omstendigheter kan sås tvil om deres objektivitet. Søker bemerker også at Kommisjonen for første gang tar opp dette punkt, og det faktum at flere av de engasjerte eksperter har mottatt tilskudd fra DG Health and Consumer Protection, i sitt forsvar.

35Det er opp til Kommisjonen å fremlegge konkrete bevis for at en bestemt tilbyder har en interessekonflikt, og dersom en slik risiko kan rettferdiggjøre utelukkelse av en tilbyder – noe som ikke er tilfelle her – bør Kommisjonen angi dette klart i anbudsinnbydelsen, slik at tilbydere som er forhåndsvarslet, kan ta hensyn til denne risiko ved sammensetningen av sine team.36Kommisjonen bestrider for det første påstanden om at beslutningen om å avvise anbudet er basert på uriktige grunner, og fastholder at den var i sin fulle rett til å legge til grunn at Euphet ikke erkjente det faktum at en rekke av Euphet-partnerne var sterkt involvert i gjennomføringen av det aktuelle folkehelseprogrammet i den foreliggende saken. Selv om det fremgikk av curriculum vitae til noen av partnerne i Euphet at de var involvert i gjennomføringen av Fellesskapets handlingsprogram for folkehelsesektoren, så Euphet ikke noe behov for å varsle Kommisjonen om en potensiell risiko for interessekonflikter, og uttalte følgende: "Vi bekrefter at alle deltakerne i Euphet er helt uavhengige av Kommisjonen, og at vi ikke ser noen risiko i denne forbindelse for tiden.

37Videre ble den utelukkelsesgrunn – utelukkelse på grunn av interessekonflikt – som er fastsatt i artikkel 94 i finansforordningen og gjengitt i punkt 9.1.3 i spesifikasjonene, – etter eget valg – formulert i vide vendinger av Kommisjonen, siden vurderingen av om det foreligger en interessekonflikt krever en konkret undersøkelse av den dømmende myndighet på grunnlag av dokumentene i saksdokumentene.

38Kommisjonen er videre av den oppfatning at den ga en tilstrekkelig forklaring på årsakene til sin konklusjon om at det forelå en interessekonflikt med hensyn til Euphet. Kommisjonen legger til at dens brev av 19. mai 2005 ikke var en begrunnelse i ettertid, men et svar på de argumenter som ble fremført i det detaljerte brevet fra Euphets advokater av 3. mai 2005. Følgelig har Euphet tilstrekkelig kunnskap om begrunnelsen for beslutningen om å avvise anbudet.

39Endelig avviser Kommisjonen søkernes påstand om at det fortsatt ville ha vært mulig å utføre visse evalueringsoppgaver uten risiko for interessekonflikt, siden anbudet inneholdt 65 curriculum vitae, hvorav 45 var fra personer som ikke hadde noen tilknytning til de Euphet-partnere som Kommisjonen hadde funnet en interessekonflikt med hensyn til. De ekspertene som ble foreslått av Euphet, ble ikke alle tillagt samme vekt, og i sitt anbud klassifiserte Euphet sine eksperter etter deres erfaring på områdene evaluering og folkehelse. På grunnlag av dette ble det etablert et poengsystem på en skala fra A til D. En analyse av kvalifikasjonene til ekspertene som ble foreslått av Euphet, viser at de fleste av dem som fikk de høyeste poengene – og man kan anta at det er de som spiller den viktigste rollen i selve utførelsen av evalueringsoppgavene – er knyttet til organisasjoner som har mottatt store tilskudd fra Kommisjonen for å utføre arbeid i forbindelse med EUs folkehelseprogram. Hver av partnerne i konsortiet er også medlem av kontraktskomiteen som fører tilsyn med utførelsen av kontrakten. Videre har søkeren forsøkt å skape et homogent team, og det er ganske usannsynlig at disse organisasjoner eller eksperter ville bli utelukket fra å utføre visse oppgaver, uavhengig av konsekvensene dette ville ha for kvaliteten på arbeidet som skal utføres.

40Kommisjonen tilbakeviser dessuten argumentet om at den burde ha nevnt risikoen for interessekonflikt uttrykkelig som en spesifikk utelukkelsesgrunn i konkurransegrunnlaget, og dermed fratatt Euphet muligheten til å ta denne risiko i betraktning.

41For det første er det viktig å merke seg følgendeFor det første er utelukkelsesgrunnene uttømmende fastsatt i artikkel 93 og 94 i finansforordningen; muligheten for interessekonflikt er nevnt i artikkel 94 og gjentatt ordrett i konkurransegrunnlaget.

42For det andre var Euphet fullt klar over problemet med interessekonflikter da det utarbeidet sitt tilbud, siden det ble angitt der: Euphet forstår og aksepterer at ingen av evalueringsorganisasjonene eller deres ansatte skal ha den minste eksisterende eller potensielle interessekonflikt i utførelsen av sine oppgaver under rammekontrakten. Euphet var klar over at risikoen for interessekonflikt – ikke bare faktisk, men også potensiell – var uforenlig med utførelsen av evalueringsoppgavene under rammekontrakten, men hevdet likevel i sitt tilbud: "We confirm that all the participants in Euphet are entirely independent of the Commission and that we do not foresee any risk in this regard at the present present.

43For det tredje aksepterte søkeren i sitt svar at det forelå et problem med interessekonflikt når organisasjoner deltar i evalueringen av en fellesskapspolitikk i forbindelse med hvilken de har mottatt støtte, og anførte at det er klart at en partner eller en ekspert ansatt av denne partner ikke kan delta i evalueringen av en sak i forbindelse med hvilken denne partneren selv har mottatt støtte. I denne sammenheng påpeker Kommisjonen at alle partnerne i det aktuelle konsortium, samt en rekke av de innkalte sakkyndige, mottok tilskudd fra Generaldirektoratet for helse og forbrukervern for å gjennomføre visse tiltak i forbindelse med gjennomføringen av Fellesskapets folkehelseprogram.44 Innledningsvis skal det bemerkes at anførslene om uriktig og utilstrekkelig begrunnelse for beslutningen om å avvise anbudet i det vesentlige dreier seg om ett enkelt argument om at Kommisjonen har foretatt en feilvurdering og at beslutningen om å avvise anbudet er ubegrunnet. Disse spørsmål krever følgelig ikke en analyse av Kommisjonens begrunnelsesplikt, men en inngående analyse av innholdet i beslutningen om å forkaste anbudet, og vil derfor bli behandlet i analysen av den andre del av dette anbringende. Argumentene som er fremsatt ovenfor, vil bli analysert i sammenheng med første del av anførselen bare i den utstrekning de virkelig kan forstås som påstander om brudd på begrunnelsesplikten.

45I denne sammenheng bør det bemerkes at begrunnelsesplikten etter fast rettspraksis avhenger av hvilken type dokument det dreier seg om, og av den sammenheng det ble vedtatt i. Begrunnelsesplikten må i en begrunnelse opplyse om hva som er innholdet i det aktuelle dokument. Begrunnelsen må klart og utvetydig opplyse om det resonnement som institusjonen har fulgt, slik at den for det første gjør de berørte personene oppmerksomme på begrunnelsen for tiltaket og dermed setter dem i stand til å forsvare sine rettigheter og kontrollere om vedtaket er velbegrunnet eller ikke, og for det andre gjør det mulig for Fellesskapsdomstolen å ta stilling til om vedtaket er riktig eller ikke, for det andre for å gjøre det mulig for Fellesskapsdomstolen å utøve sin kontrollkompetanse (sak C-350/88 Delacre m.fl. mot Kommisjonen, Sml. 1990 s. I-395, avsnitt 15 og 16, og sak T-217/01 Forum des migrants mot Kommisjonen, Sml. 2003 s. II-1563, avsnitt 68).

46I den foreliggende sak fremgår det uttrykkelig av beslutningen om å avvise anbudet at Euphets anbud ble avvist på grunn av at det forelå en interessekonflikt knyttet, på den ene side, til subsidiene som hovedmedlemmene i Euphet mottok, og, på den annen side, til de utilstrekkelige garantier som Euphet tilbød i så henseende.47Beslutningen om å avvise anbudet angir derfor klart og utvetydig Kommisjonens begrunnelse, noe som for det første gjør de berørte personer klar over begrunnelsen for tiltaket, slik at de kan forsvare sine rettigheter og kontrollere om beslutningen er velbegrunnet eller ikke, og for det andre gjør det mulig for EFTA-domstolen å utøve sin kontrollkompetanse.

48Det følger av dette at søkernes argument om manglende begrunnelse for beslutningen om å avvise anbudet ikke kan godtas. Følgelig må den første del av det første anbringende forkastes. -Partenes anførsler49 I forbindelse med den andre delen av det første anførselen gjør søkeren gjeldende at Kommisjonen har overtrådt artikkel 94 i finansforordningen og bestemmelsene i anbudsprosedyren.

50For det første kunne Euphet ikke utelukkes fra anskaffelsesprosedyren utelukkende på grunn av risikoen for interessekonflikt. Det fremgår riktignok av punkt 9.1.3 i konkurransegrunnlaget at kontrakten ikke kan tildeles til søkere eller tilbydere som kan tenkes å befinne seg i en interessekonflikt under konkurransen, men begrepet interessekonflikt er ikke definert verken i anbudsinnbydelsen eller i artikkel 94 i finansforordningen.

51I henhold til artikkel II.3.1 i rammeavtalen utgjør ikke en ren interessekonflikt, og a fortiori en risiko for interessekonflikt, i seg selv en grunn til utelukkelse. Det er tilstrekkelig at den berørte part treffer de tiltak som er nødvendige for å unngå enhver interessekonflikt eller følgene av denne. Videre fastsetter nevnte artikkel en prosedyre for å løse interessekonflikter som kan oppstå under utførelsen av kontrakter. Kommisjonen forutså derfor risikoen for interessekonflikter i forbindelse med kontrakten, og det følger av dette at eksistensen av en slik risiko ikke kan begrunne utelukkelse.52 Søker tilføyer at Euphets foreslåtte tilnærming går langt ut over kravene i utkastet til rammeavtale, idet den ikke bare foreslår en løsning i etterkant – det vil si under utførelsen av hver enkelt kontrakt – men også en forhåndskontroll, det vil si med virkning fra det stadium hvor søknadsdokumentene utarbeides, avhengig av de konkrete kontrakters art og gjenstand. En slik tilnærming gjør det mulig å redusere risikoen for at det oppstår en interessekonflikt i forbindelse med utførelsen av en spesifikk oppgave. Uavhengigheten til Euphets ansatte ble således garantert i brevet av 10. februar 2005 som fulgte med anbudet, og som Euphet sendte til Kommisjonen.53 Søkeren hevder at Kommisjonen ikke kunne kreve mer av Euphet, så mye mer som det eksakte innholdet i de konkrete kontraktene ikke var kjent på tidspunktet for inngivelsen av søknaden. Følgelig kunne ikke Kommisjonen utelukke Euphet uten å skaffe seg detaljert kunnskap om innholdet i de konkrete kontrakter som skulle inngås. Dersom Kommisjonen ønsket å ha mulighet til å utelukke en tilbyder på grunn av risiko for interessekonflikt, burde den ha angitt dette i konkurransegrunnlaget.

54Videre er det ingen av anbudsdokumentene som – i form av en spesifikk utelukkelsesgrunn – åpner for utelukkelse av en tilbyder der ett eller flere medlemmer er involvert i pågående prosjekter for DG Helse og forbrukervern, og en slik utelukkelsesgrunn kunne ikke anvendes siden den verken er nevnt i artikkel 94 i finansforordningen eller er fastsatt i rettspraksis.55I tillegg anfører søkeren at det er nødvendig å skille – slik presidenten i Førsteinstansretten gjorde i sin kjennelse av 20. september 2005 – mellom et tilfelle der tilbyderne er utsatt for en interessekonflikt under anskaffelsesprosedyren, noe som rettferdiggjør utelukkelse i henhold til artikkel 94 i finansforordningen, og et tilfelle der det foreligger en potensiell risiko for en interessekonflikt, slik Kommisjonen har påberopt seg i den foreliggende sak for å rettferdiggjøre utelukkelse. Med utgangspunkt i avsnitt 88 i nevnte kjennelse mener søkeren at det er opp til EFTA-domstolen å fastslå hvilken grad av sikkerhet som er nødvendig for å begrunne utelukkelse fra anbudsprosedyren, og å avgjøre hvilket skjønn Kommisjonen har med hensyn til å fastslå en risiko for interessekonflikt. Kommisjonen kan og må ikke utelukke en tilbyder før det er konstatert en faktisk interessekonflikt.

56For det andre hevder søkeren at Kommisjonen ikke foretok en spesifikk kontroll av Euphets tilbud.57I denne sammenheng viser klageren til rettspraksis, ifølge hvilken det er ulovlig å utelukke en tilbyder på en abstrakt måte uten noen konkret kontroll av om det foreligger en interessekonflikt (forente saker C-21/03 og C-34/03 Fabricom, Sml. 2005 s. I-1559, og sak T-160/03 AFCon Management Consultants m.fl. mot Kommisjonen, Sml. 2005 s. II-981, avsnitt 75 til 78).

58Kommisjonen bestrider argumentet om at Euphet ble utelukket fra anbudsprosedyren utelukkende på grunn av at det forelå en risiko for interessekonflikt.59For det første anfører Kommisjonen at bestemmelsene i artikkel 94 i finansforordningen, gjengitt i punkt 9.1.3 i spesifikasjonene, åpner for utelukkelse av anbydere som under anskaffelsesprosedyren er utsatt for en interessekonflikt. Disse bestemmelsene gjelder blant annet risikoer for interessekonflikter som foreligger i anskaffelsesprosedyren og som kan påvirke gjennomføringen av den. Eksistensen av en interessekonflikt allerede før tildelingen av kontrakten utgjør følgelig en grunn til å avvise anbudet. Dette er ikke tilfellet dersom en interessekonflikt som ikke forelå ved kontraktstildelingen, oppstår under utførelsen av kontrakten. I sistnevnte situasjon fastsettes det en kontraktsbestemmelse for å fjerne en eventuell interessekonflikt. En faktisk risiko for interessekonflikt som allerede foreligger på tidspunktet for kontraktstildelingen, er en legitim grunn til utelukkelse fra kontrakten i henhold til artikkel 94 i finansforordningen. En konstatering av at det foreligger en alvorlig risiko for en interessekonflikt i fremtiden" (når kontrakten utføres), er en "faktisk" interessekonflikt i forbindelse med tildelingen av kontrakten.60Selv om anbudsinnbydelsen ikke krever at tilbyderne skal inkludere forslag til tiltak for å avhjelpe interessekonflikter i sitt tilbud fra begynnelsen av, forklares denne utelatelsen av det faktum at en konstatering av interessekonflikt allerede før kontraktstildeling medfører utelukkelse av det aktuelle tilbudet, i henhold til punkt 9.1.3 i konkurransegrunnlaget og artikkel 94 i finansforordningen.

61Endelig krever en risiko for interessekonflikt, for Euphet, ingen forhåndskunnskap om det nøyaktige innholdet i de konkrete kontraktene som følger etter rammeavtalen. Det er tilstrekkelig å konstatere at det med hensyn til selve rammekontraktens gjenstand kan reises alvorlig tvil om Euphets objektivitet og upartiskhet i utførelsen av de oppgaver som skal overlates til selskapet.62 Når det gjelder argumentet om manglende spesifikk kontroll av Euphets tilbud, svarer Kommisjonen at evalueringskomiteen i den foreliggende sak spesifikt kontrollerte om det forelå en interessekonflikt. Ved denne kontrollen fant den at alle partnerne i konsortiet, samt en rekke eksperter som ble bedt om å delta, mottok støtte fra DG Helse og forbrukerbeskyttelse for å utføre visse tiltak i forbindelse med gjennomføringen av Fellesskapets folkehelseprogram. Disse organisasjonenes deltakelse i gjennomføringen av evalueringen kunne kreve at de, i forbindelse med en mellomliggende eller etterfølgende evaluering, vurderte sitt eget arbeid, noe som ville svekke deres objektivitet og upartiskhet. I forbindelse med en ex ante-evaluering er det dessuten en risiko for interessekonflikt, siden organisasjoner som regelmessig mottar støtte under visse programmer, er i en posisjon der de kan påvirke utviklingen og den senere retningen for disse programmene.

63Kommisjonen avviser teorien om at det bare kan oppstå interessekonflikt i forbindelse med mellomliggende evalueringer og ex post-evalueringer av enkeltprogrammer. Siden forhåndsevalueringene er ment å støtte og veilede Kommisjonens fremtidige politikk i folkehelsespørsmål, vil organisasjoner som regelmessig mottar støtte, være tilbøyelige til å sette sine egne interesser først når de trekker opp hovedlinjene i et fremtidig handlingsprogram.64 – Rettens konklusjoner64 Begrunnelsen for beslutningen om å avvise Euphets tilbud var risikoen for interessekonflikt hos tilbyderen, tilbyderens manglende erkjennelse av at det forelå en slik risiko, og fraværet i tilbudet av konkrete forslag til hvordan denne risikoen kunne fjernes. Det må derfor for det første avgjøres om Kommisjonen med rette baserte sin avvisning av anbudet inngitt av Euphet på at det forelå en risiko for interessekonflikt, og om det faktisk var eksistensen av denne risiko som førte til at Kommisjonen vedtok beslutningen om å avvise anbudet. Deretter må det vurderes om Kommisjonen var berettiget til å legge til grunn at den påståtte risiko for interessekonflikt faktisk forelå i den foreliggende sak.

65Det rettslige grunnlag for beslutningen om å avvise anbudet er å finne i artikkel 94 i finansforordningen, gjengitt i punkt 9.1.3 i spesifikasjonene, som fastsetter utelukkelse – fra tildeling av kontrakter – av anbydere som under tildelingsprosedyren er utsatt for en interessekonflikt. I beslutningen om å avvise anbudet foreslås det dessuten som en definisjon av interessekonflikt vilkårene i artikkel II.3.1 i rammeavtalen, som lyder Leverandøren skal treffe alle nødvendige tiltak for å forhindre enhver situasjon som kan sette den upartiske og objektive gjennomføringen av kontrakten i fare. En slik interessekonflikt kan særlig oppstå som følge av økonomiske interesser, politisk eller nasjonal tilhørighet, familiemessige eller følelsesmessige bånd, eller enhver annen relevant forbindelse eller felles interesse. Artikkel II.3.1 fastsetter også at leverandøren skal sørge for at hans ansatte, styre og ledelse ikke befinner seg i en situasjon som kan gi opphav til interessekonflikter.66 Artikkel 94 i finansforordningen gjelder – i henhold til bestemmelsene i denne forordningen – for alle offentlige kontrakter som helt eller delvis finansieres over Fellesskapets budsjett. Det skilles således ikke mellom om den aktuelle anskaffelsesprosedyren gjelder en rammekontrakt eller en annen type kontrakt.67 Artikkel 94 i finansforordningen tillater imidlertid bare at en tilbyder utelukkes fra en anskaffelsesprosedyre dersom den interessekonfliktsituasjonen som den viser til, er reell og ikke hypotetisk. Det betyr ikke at en risiko for interessekonflikt ikke er tilstrekkelig til å utelukke et anbud. I prinsippet er det først når kontrakten er utført at en interessekonflikt kan bli reell. Før kontrakten inngås, kan en interessekonflikt bare være potensiell, og artikkel 94 i finansforordningen innebærer derfor en risikovurdering. Denne risikoen må faktisk foreligge, etter en konkret vurdering av tilbudet og tilbyderens situasjon, for at tilbyderen skal kunne utelukkes fra konkurransen. Den blotte mulighet for interessekonflikt kan ikke være tilstrekkelig for dette formål.

68Det følger av dette at det i prosedyren for tildeling av en rammekontrakt må tas hensyn til det faktum at konkrete kontrakter, hvis tildeling vil føre til en kontroll av at det ikke foreligger noen risiko for interessekonflikt, må komme i stand før den valgte tilbyder av rammekontrakten blir betrodd utførelsen av konkrete oppgaver. I et slikt tilfelle kan risikoen for at en interessekonflikt faktisk vil oppstå, bare vurderes dersom det foreligger vesentlige omstendigheter som setter tilbyderen i en situasjon der han ikke kan unngå risikoen for inhabilitet ved utførelsen av flertallet av oppgavene under rammeavtalen.

69I den foreliggende sak kan beslutningen om å avvise anbudet med rette knyttes til en situasjon med interessekonflikt som var reell og ikke hypotetisk, og det er denne situasjon som førte Kommisjonen til å treffe denne beslutning.70Som nevnt i avsnitt 16 ovenfor, viser beslutningen om å avvise anbudet at de viktigste partnerne i Euphet er involvert i aktivitetene til DG Helse og forbrukervern, særlig siden de innehar et stort antall støttekontrakter på dette området og på folkehelseområdet, mens Euphet ikke erkjenner at dets medlemmer er involvert i gjennomføringen av folkehelseprogrammet.71Kommisjonen har også, uten å bli motsagt på dette punktet, uttalt at flertallet av de mest erfarne ekspertene som Euphet har foreslått, er tilknyttet organisasjoner som har mottatt store tilskudd fra Kommisjonen for å utføre arbeid i forbindelse med Fellesskapets folkehelseprogram.72Ved på dette grunnlag å konkludere, i beslutningen om å avvise anbudet og i det bekreftende brev av 19. mai 2005, at det forelå en risiko for interessekonflikt, klassifisert som stor, la Kommisjonen således til grunn at det i prinsippet allerede forelå en situasjon med interessekonflikt på det stadium av prosedyren for tildeling av kontrakten, selv om denne konflikt ennå ikke hadde materialisert seg i form av konsekvenser.

73Det følger av dette at Kommisjonen vurderte Euphets anbud korrekt på grunnlag av bestemmelsene i artikkel 94 i finansforordningen og i punkt 9.1.3 i spesifikasjonene. Følgelig kan søkernes argument om at det ble tatt hensyn til kriterier utenfor disse bestemmelsene ved avvisningen av deres tilbud, ikke godtas.74 Søkernes argumenter om det motsatte er ikke egnet til å trekke denne konklusjonen i tvil.75 Argumentet om at artikkel II.3.1 i rammeavtalen bare gjelder interessekonflikter som oppstår under utførelsen av rammeavtalen, og ikke interessekonflikter som oppstår på anskaffelsesprosedyrens stadium, er irrelevant, siden interessekonflikten i den foreliggende sak forelå på kontraktstildelingsstadiet, og dermed rettferdiggjorde utelukkelsen av tilbudet i henhold til artikkel 94 i finansforordningen og punkt 9.1.3 i spesifikasjonene. Av samme grunn gjør søkeren forgjeves gjeldende at den foreslåtte fremgangsmåten for å løse interessekonflikter gikk ut over kravene i rammeavtalen i den utstrekning den innebar en forhåndskontroll, det vil si med virkning fra tidspunktet for utarbeidelsen av søknadsdokumentene, med henvisning til de konkrete kontraktenes art og gjenstand.76På samme måte kunne Kommisjonen, i motsetning til hva søkerne hevder, siden rammekontraktens gjenstand var uttrykkelig definert, legge til grunn at det på grunn av de mottatte subsidier kunne reises alvorlig tvil om objektiviteten til hovedpartnerne i Euphet allerede på tidspunktet for inngivelsen av anbudet, fordi, som det fremgår av beslutningen om å avvise anbudet, en slik situasjon kunne kreve at evaluatoren vurderte sitt eget arbeid, og dermed skape en interessekonflikt.77Når det dernest gjelder spørsmålet om Kommisjonen faktisk var berettiget til å konkludere med at det forelå en situasjon med interessekonflikt i den foreliggende sak som involverte Euphet, og til å legge til grunn at Euphet ikke erkjente en slik risiko, må det bemerkes at Kommisjonen, som nevnt i avsnitt 70 ovenfor, i beslutningen om å avvise anbudet – uten å bli motsagt av søkeren på dette punkt – anfører at bedømmelseskomiteen fant at hovedpartnerne i Euphet har en rekke, faktisk et stort antall, støttekontrakter med DG Helse og forbrukervern, særlig på området folkehelse. Med tanke på rammekontraktens gjenstand, nemlig evaluering ... som dekker politikkområdene til DG Helse og forbrukervern ... (folkehelse), var det riktig av Kommisjonen å innta det standpunkt, på det stadium av prosedyren for tildeling av kontrakten, at det forelå en interessekonflikt som kunne kompromittere Euphets upartiske og objektive gjennomføring av rammekontrakten. Videre påpeker Kommisjonen i beslutningen om å avvise anbudet at Euphet i sitt anbud spesifiserte at Euphet er innforstått med og aksepterer at ingen av evalueringsorganisasjonene eller deres ansatte skal ha den minste eksisterende eller potensielle interessekonflikt i utførelsen av sine oppgaver under rammekontrakten. Vi bekrefter at alle deltakerne i Euphet er helt uavhengige av Kommisjonen, og at vi ikke ser noen risiko i denne forbindelse på nåværende tidspunkt. Følgelig må det legges til grunn at Kommisjonen også gjorde rett i å utlede av beslutningen om å avvise anbudet at Euphet [ikke] erkjente det faktum at en rekke av konsortiepartnerne [hadde] et stort engasjement i gjennomføringen av folkehelseprogrammet, og at det, tatt i betraktning den store risikoen for [interessekonflikt], ville ha vært nødvendig med en detaljert og konkret forklaring for å gi en tilstrekkelig forståelse av hvordan [interessekonflikt]-spørsmålet skulle håndteres og risikoen skulle elimineres.78Det følger av det foregående at Kommisjonen gjorde rett i å innta det standpunkt at det, i henhold til artikkel 94 i finansforordningen og punkt 9.1.3 i spesifikasjonene, var nødvendig å utelukke Euphets tilbud fra kontraktstildelingen.79Søkerens argument om at det er ulovlig å utelukke en tilbyder på en abstrakt måte uten noen konkret kontroll av tilbudet, og særlig av forslaget til løsning av interessekonflikter, er ubegrunnet.

80Det følger av de foregående konklusjoner at Kommisjonen i den foreliggende sak faktisk foretok en konkret kontroll av tilbudet fra Euphet før den besluttet å utelukke det fra kontrakten. Videre er den påståtte manglende undersøkelse av forslaget til løsning av interessekonflikter irrelevant, siden Kommisjonen var forpliktet til å avvise Euphets tilbud på grunn av interessekonflikten, i henhold til artikkel 94 i finansforordningen og punkt 9.1.3 i spesifikasjonene.

81I lys av det ovenstående kan søkernes argument om manglende interessekonflikt ikke godtas, og den andre del av det første anbringende må forkastes. Brudd på prinsippet om beskyttelse av berettigede forventninger og gjennomføringsreglene artikkel 138 -Partenes anførsler82 I forbindelse med tredje del av det første anførselen gjør søkeren gjeldende at forslaget fra Euphet om å løse interessekonflikter tidligere hadde blitt godtatt av Kommisjonen, selv om det hadde blitt godtatt av andre generaldirektorater. Siden Kommisjonen har fraveket sin tidligere praksis, har den brutt prinsippet om beskyttelse av berettigede forventninger.83 Søkeren legger til at dersom Kommisjonen tildeler kontrakten til en tredjepart etter urettmessig å ha avvist Euphets tilbud, vil den bryte gjennomføringsreglene artikkel 138.

84Kommisjonen anfører at søkeren ikke legger frem tilstrekkelige bevis til støtte for sin påstand om brudd på prinsippet om beskyttelse av berettigede forventninger.

85Kommisjonen bestrider også at tildelingen av kontrakten til en tredjepart utgjør en overtredelse av gjennomføringsreglene artikkel

138Denne bestemmelse skiller bare mellom de to mulige måter å tildele kontrakten på, det vil si ved tildeling ved skjønn eller ved tildeling til det økonomisk mest fordelaktige tilbud. I samsvar med fast rettspraksis omfatter retten til å påberope seg prinsippet om beskyttelse av berettigede forventninger, som er et av de grunnleggende prinsippene i Fellesskapet, enhver person som befinner seg i en situasjon der det er klart at Fellesskapets administrasjon, ved å gi ham nøyaktige forsikringer, har gitt ham rimelige forventninger. Slike forsikringer omfatter, uavhengig av i hvilken form de er gitt, presise, ubetingede og konsistente opplysninger fra autoriserte og pålitelige kilder (forente saker T-66/96 og T-221/97 Mellett mot Domstolen, Sml. 1998 s. I-A-449 og II-1305, avsnitt 104 og 107).

87I den foreliggende sak viser søkeren, uten på annen måte å underbygge sine påstander i så måte, bare til det standpunkt Kommisjonen har inntatt i andre anskaffelsesprosedyrer. Slike fakta, selv om de er bevist, utgjør ikke presise forsikringer gitt av institusjonen og kan følgelig ikke danne grunnlag for berettigede forventninger med hensyn til Kommisjonens aksept av den prosedyre som er foreslått av Euphet i forbindelse med den aktuelle kontrakt.88Søkernes påstand om at den ulovlige utelukkelsen av Euphet førte til at kontrakten ble tildelt en tilbyder hvis tilbud ikke var det økonomisk mest fordelaktige, er uten virkning siden Kommisjonen, med tanke på den interessekonflikt som ble konstatert i Euphets tilfelle (se avsnitt 77 og 78 ovenfor), var forpliktet til å forkaste Euphets tilbud.89 Søkernes argument kan derfor ikke godtas. Følgelig må tredje del av det første anførselspunkt forkastes.

90I lys av de ovenstående betraktninger må det første anførselspunkt forkastes i sin helhet.

91I forbindelse med det andre anbringende gjør søkeren i det vesentlige gjeldende at Kommisjonen har brutt sin plikt til å be om ytterligere opplysninger før den avviste anbudet, noe som følger av gjennomføringsreglene artikkel 146 nr. 3, prinsippet om beskyttelse av berettigede forventninger og likebehandlingsprinsippet. 92 Ifølge søkeren kunne Kommisjonen ikke avvise Euphets tilbud uten å gi Euphet mulighet til å forsvare sitt standpunkt, og bedømmelseskomiteen burde i det minste ha gitt Euphet anledning til å komme med sine bemerkninger til dette spørsmålet.

93For det første klager søkeren over at Kommisjonen ikke ba Euphet om å fremlegge ytterligere informasjon i forhold til problemet med interessekonflikt, i strid med gjennomføringsreglene artikkel 146(3).94For det andre anfører søkeren at prinsippet om beskyttelse av berettigede forventninger er brutt, og hevder – under henvisning til en e-postutveksling mellom Kommisjonen og en tilbyder – at det er Kommisjonens praksis å be kandidater eller tilbydere om ytterligere informasjon der dette er nødvendig. Denne praksis er dessuten bekreftet i EU-domstolens rettspraksis i saker om offentlige anskaffelser, blant annet i Fabricom-dommen, som omtalt i avsnitt 57 ovenfor. Ved å unnlate å be om ytterligere opplysninger, avvek Kommisjonen fra en etablert praksis som er bekreftet i rettspraksis, og brøt prinsippet om beskyttelse av berettigede forventninger. Under andre omstendigheter ga Kommisjonen dessuten en tilbyder som sto i fare for å bli utelukket, mulighet til å forsvare seg. Videre kjenner ikke søkeren til noe annet tilfelle der en tilbyder ble utelukket på grunn av risiko for interessekonflikt. Dersom Kommisjonen ikke kunne påvise at slike tilfeller finnes, ville det være umulig for den å fastsette en slik utelukkelse uten å krenke prinsippet om beskyttelse av berettigede forventninger.

95For det tredje anfører søkeren i denne sammenheng at prinsippene om likebehandling og ikke-diskriminering fastsatt i artikkel 89 nr. 1 og 99 i finansforordningen er brutt, og reiser spørsmålet om Kommisjonen, i forbindelse med den aktuelle anbudsinvitasjon, tilbød andre anbydere muligheten til å inngi tilleggsopplysninger. Søkeren gjør gjeldende at Kommisjonens argumentasjon er selvmotsigende, idet den på den ene side i sitt tilsvar hevder at det etter åpningen av anbudene ikke ble fremsatt noen anmodning om tilleggsopplysninger til noen av anbyderne, men på den annen side på den annen side, i sitt duplikkinnlegg inngitt 24. juni 2005 i saken om midlertidig forføyning for presidenten i Førsteinstansretten, at selskapet hadde anmodet visse tilbydere om å godtgjøre at deres tilbud var sendt inn innen den fastsatte frist, en anmodning som ble fremsatt etter at Kommisjonen hadde åpnet tilbudene, eller i det minste etter at fristen for mottak av tilbudene var utløpt. Søkeren mener at dersom det ble bedt om opplysninger fra disse tilbydere uten at Euphet fikk anledning til å forsvare sitt standpunkt eller til å gi sitt syn på risikoen for interessekonflikt, brøt Kommisjonen prinsippet om likebehandling av tilbyderne.96Kommisjonen gjør gjeldende at den bare er forpliktet til å rådføre seg med tilbyderen når den har til hensikt å ilegge administrative eller økonomiske sanksjoner, slik som utelukkelse fra fremtidige kontrakter eller tilskudd, i henhold til artikkel 96 i finansforordningen, og ikke når den utelukker tilbyderen fra tildelingen av en bestemt kontrakt i henhold til artikkel 94 i finansforordningen.

97I denne sammenheng peker Kommisjonen for det første på at artikkel 146 nr. 3 i gjennomføringsreglene ikke pålegger den noen plikt til å be en tilbyder om nærmere opplysninger om de innleverte støttedokumenter. Under enhver omstendighet kan ikke kontakt mellom Kommisjonen og anbydere i henhold til artikkel 99 i finansforordningen og artikkel 148 nr. 3 i gjennomføringsreglene føre til endring av vilkårene i et anbud.

98For det andre bestrider Kommisjonen at det er en generell praksis å systematisk be om ytterligere informasjon fra en anbyder før denne utelukkes på grunn av interessekonflikt. Videre gjelder e-postutvekslingen med Kommisjonen som søkeren har lagt fram, vedrørende en annen tildelingsprosedyre, en anmodning om ytterligere informasjon om visse elementer i anbudet, og viser på ingen måte at Kommisjonen har en standard praksis for å innhente ytterligere informasjon fra anbydere før den avviser deres anbud på grunnlag av ett av kriteriene for utelukkelse som er fastsatt i finansforordningen.99I denne sammenheng er søkerens henvisning til Fabricom, som er sitert i avsnitt 57 ovenfor, irrelevant, siden Domstolen i den dommen kritiserte belgisk lovgivning som automatisk utelukker en person som har fått i oppdrag å utføre forberedende arbeid i forbindelse med en offentlig anskaffelseskontrakt, eller et foretak som er knyttet til en slik person, fra å delta i en offentlig anskaffelseskontrakt, mens Euphet i den foreliggende sak ikke ble forhindret av Kommisjonen fra å delta i tildelingsprosedyren. Euphet innga opprinnelig et tilbud som Kommisjonen deretter kontrollerte for å fastslå om det forelå en interessekonflikt på grunnlag av opplysningene i tilbudet og i lys av den type kontrakt som skulle tildeles. Tilbudet ble derfor avvist fordi det forelå en slik interessekonflikt. Søkernes argument, som består i påstanden om at Euphet var offer for automatisk utelukkelse siden en konkret vurdering av om det forelå en interessekonflikt først var mulig etter tildelingen av kontrakten – og nærmere bestemt på det tidspunkt da en konkret kontrakt ble inngått for å oppfylle rammeavtalen – er uforenlig med artikkel 94 i finansforordningen. Denne artikkel tillater utelukkelse fra tildeling av en kontrakt av søkere eller tilbydere som, selv før kontraktstildeling, er involvert i en interessekonflikt.

100For det tredje peker Kommisjonen på at ingen tilbyder ble bedt om å gi opplysninger om en potensiell interessekonflikt etter at tilbudene var åpnet. Når det gjelder den påståtte selvmotsigelse i Kommisjonens argumentasjon, anfører Kommisjonen at den faktisk oppfordret noen tilbydere til å bevise at tilbudene deres ble sendt innen fristen fordi poststemplene på konvoluttene som inneholdt disse tilbud var uleselige. Søkernes stilling kan imidlertid ikke sammenlignes med disse tilbydernes stilling. Som presidenten i Førsteinstansretten fastslo i sin kjennelse i sak T-195/05 R Deloitte Business Advisory mot Kommisjonen, Sml. 2005 s. II-3485, avsnitt 120, kan de uleselige poststemplene på konvoluttene som inneholdt disse tilbudene, ikke sidestilles med iboende mangler ved selve anbudet.

101For det første, når det gjelder spørsmålet om Kommisjonen burde ha oppfordret Euphet til å fremlegge ytterligere informasjon om interessekonfliktproblemet, er det grunn til å minne om at gjennomføringsreglene artikkel 146 nr. 3 første ledd fastsetter at forespørsler om å delta og tilbud som ikke oppfyller alle de grunnleggende krav som er fastsatt i underlagsdokumentasjonen for anbudskonkurranser eller de særlige krav som er fastsatt der, skal utelukkes fra konkurransen. I henhold til artikkel 146 nr. 3 annet ledd kan imidlertid bedømmelseskomiteen be søkerne eller tilbyderne om å fremlegge ytterligere materiale eller å klargjøre de støttedokumenter som er fremlagt i forbindelse med utelukkelses- og utvelgelseskriteriene, innen den frist komiteen har fastsatt.

102Det fremgår klart av selve ordlyden at gjennomføringsreglene artikkel 146 nr. 3 annet ledd gir bedømmelseskomiteen mulighet til å be tilbyderne om ytterligere informasjon om de støttedokumenter som er fremlagt i forbindelse med utelukkelses- og utvelgelseskriteriene. Det følger av dette at denne bestemmelse ikke kan tolkes slik at den pålegger bedømmelseskomiteen en plikt til å be tilbyderne om slike opplysninger (se, i denne retning og analogisk, sak T-19/95 Adia Interim mot Kommisjonen, Sml. 1996 s. II-321, avsnitt 44).103 Følgelig var Kommisjonen i den foreliggende sak i sin fulle rett til å beslutte å utelukke Euphets tilbud fra prosedyren for tildeling av kontrakten på grunn av interessekonflikt i henhold til artikkel 94 i finansforordningen og punkt 9.1.3 i spesifikasjonene, uten å være forpliktet til å be om ytterligere informasjon i henhold til gjennomføringsreglene artikkel 146 nr. 3 annet ledd.104For det andre, med hensyn til den påståtte krenkelse av prinsippet om beskyttelse av berettigede forventninger, er det på sin plass å minne om at i henhold til fast rettspraksis som det er vist til i avsnitt 86 ovenfor, kan ingen part påberope seg krenkelse av prinsippet om beskyttelse av berettigede forventninger uten å ha fått nøyaktige forsikringer fra forvaltningen.105I den foreliggende sak baserer søkeren sitt argument på en vanlig praksis i Kommisjonen – for øvrig bekreftet i rettspraksis – som består i systematisk å be om ytterligere opplysninger fra en tilbyder før denne utelukkes106 Dokumentene som er fremlagt av søkeren, gjelder for øvrig en enkelt anbudsinvitasjon som søkeren svarte på, nemlig anbudsinvitasjon PO/2004-62/B3 vedrørende forhåndsevaluering av virksomheten til enheten for TV- og radiotjenester og studioer. Dessuten gjaldt evalueringskomiteens anmodning om ytterligere informasjon i denne saken på den ene side spørsmålet om Deloittes tilstedeværelse på hele det europeiske kontinent i 300 byer [bekreftet] dets evne til å dekke kontraktens virksomhet i alle EUs medlemsstater", og på den annen side det faktum at Kommisjonen ikke hadde mottatt attester for gode resultater", og ikke til en risiko for interessekonflikt107 Videre har søkeren ikke fremlagt noe konkret bevis som viser at Kommisjonen ga Euphet en presis forsikring om at den ville motta en anmodning fra bedømmelseskomiteen om ytterligere informasjon om spørsmålet om risiko for interessekonflikt og om den tilfredsstillende karakteren av svaret som Euphet ga på dette spørsmålet.108Under disse omstendigheter kan ikke søkeren hevde at prinsippet om beskyttelse av berettigede forventninger er krenket.

109Denne konklusjon påvirkes ikke av søkernes henvisning til Fabricom-dommen, som er sitert i avsnitt 57 ovenfor, som omhandler et rettsspørsmål og en faktisk situasjon som ikke er analog med tvisten for Førsteinstansretten i den foreliggende sak.110For det tredje må søkernes anførsel om brudd på prinsippene om likebehandling og ikke-diskriminering ved at Kommisjonen ba om informasjon fra andre tilbydere, mens Euphet ikke fikk anledning til å forsvare sitt standpunkt eller til å legge frem sitt syn på risikoen for interessekonflikt, avvises. Likebehandlingsprinsippet krever at sammenlignbare situasjoner ikke må behandles ulikt, og at ulike situasjoner ikke må behandles på samme måte med mindre en slik behandling er objektivt begrunnet (Fabricorn, avsnitt 27). Tilbyderen hvis tilbud ligger i en konvolutt med et uleselig poststempel, er ikke i en situasjon som kan sammenlignes med situasjonen til en tilbyder hvis tilbud er ufullstendig, siden den mangelen Kommisjonen har påpekt i det første tilfellet skyldes faktorer utenfor tilbyderens kontroll, mens den mangelen som er påpekt i det andre tilfellet er en iboende mangel ved tilbudet. Avvisningen av Euphets tilbud er derfor ikke i strid med likebehandlingsprinsippet.111 Følgelig er det ikke godtgjort at Kommisjonen har brutt prinsippene om likebehandling og ikke-diskriminering i finansforordningen artiklene 89 og 99.

112Det andre anførselen må derfor forkastes, og følgelig må anførslene om annullering av beslutningen om å avvise tilbudet forkastes.113Påstanden om annullering av beslutningen om tildeling av kontrakten til tredjemann må forkastes som en konsekvens av at påstanden om annullering av den foregående beslutning, som den har nær sammenheng med, forkastes.

114Det følger av dette at søksmålet må forkastes i sin helhet.

115I henhold til artikkel 87(2) i Rettens prosessreglement skal den part som har tapt saken, pålegges å betale saksomkostningene dersom det er nedlagt påstand om dette i den vinnende parts prosesskrift.

116I den foreliggende sak, siden søkeren ikke har vunnet saken, må han pålegges å betale saksomkostningene, herunder kostnadene i forbindelse med begjæringen om midlertidig forføyning, førsteinstansretten (fjerde avdeling) På denne bakgrunn 1. forkastes søksmålet;2. saksøkeren, Deloitte Business Advisory NV, dømmes til å betale saksomkostninger, herunder saksomkostninger i forbindelse med begjæringen om midlertidig forføyning. Wiszniewska-Białecka Moavero Milanesi Avsagt i åpen rett i Luxembourg den 18. april 2007. E. Coulon Sorenskriver H. Legal President