T-195/08 Antwerpse Bouwwerken mot Kommisjonen

62008TJ0195_EN Parter Begrunnelse Konklusjon Parter I sak T‑195/08, Antwerpse Bouwwerken NV, med hjemsted i Antwerpen (Belgia), opprinnelig representert av advokatene J. Verbist og D. de Keuster, og senere av advokatene J. Verbist, B. van de Walle de Ghelcke og A. Vandervennet, saksøker, mot Europakommisjonen, representert ved E. Manhaeve, som fullmektig, og ved advokat M. Gelders, saksøkt, SØKNAD om (i) opphevelse av Kommisjonens beslutning om å avvise søkerens anbud i en begrenset offentlig anbudskonkurranse vedrørende bygging av en produksjonshall for referansematerialer på området til Institut des matériaux et mesures de référence (Institutt for referansematerialer og målinger) i Geel (Belgia) og tildeling av kontrakten til en annen anbudsgiver, og (ii) erstatning for den skade saksøker angivelig har lidt som følge av Kommisjonens vedtak, RETTSINSTANSEN (femte avdeling), sammensatt av M. Vilaras (referent), avdelingsleder, M. Prek og V.M. Ciucă, dommere, rettssekretær: J. Plingers, administrator, under henvisning til den skriftlige prosedyren og etter rettsmøtet 10. juni 2009, avgir følgende dom Begrunnelse Rettslig bakgrunn 1. Artikkel 27 nr. 1, artikkel 89 nr. 1, artikkel 91 nr. 1, 99, 100 nr. 2 og 101 i rådsforordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 av 25. juni 2002 om finansforordningen for De europeiske fellesskapers generelle budsjett (EUT 2002 L 248, s. 1), endret ved rådsforordning (EF, Euratom) nr. 1995/2006 av 13. desember 2006 (EUT 2006 L 390, s. 1) («finansforordningen»), fastsetter: «Artikkel 27 1. Budsjettbevilgningene skal brukes i samsvar med prinsippet om forsvarlig økonomisk forvaltning, nemlig i samsvar med prinsippene om sparsommelighet, effektivitet og virkningsfullhet. … Artikkel 89 1. Alle offentlige kontrakter som helt eller delvis finansieres over budsjettet, skal være i samsvar med prinsippene om åpenhet, forholdsmessighet, likebehandling og ikke-diskriminering. … Artikkel 91 1. Anbudsprosedyrene skal ha en av følgende former: a) den åpne prosedyren; b) den begrensede prosedyren; c) konkurranser; d) forhandlingsprosedyren; e) konkurransedyktig dialog. … Artikkel 99 Mens anskaffelsesprosedyren pågår, må all kontakt mellom den oppdragsgivende myndighet og kandidater eller anbudsgivere oppfylle vilkår som sikrer åpenhet og likebehandling. De må ikke føre til endring av kontraktsvilkårene eller vilkårene i det opprinnelige anbudet. … Artikkel 100 … 2. Oppdragsgiveren skal underrette alle kandidater eller anbudsgivere hvis søknader eller anbud er avvist, om grunnene til beslutningen, og alle anbudsgivere hvis anbud er gyldige og som fremsetter en skriftlig anmodning, om egenskapene og de relative fordelene ved det vinnende anbudet og navnet på den anbudsgiveren som kontrakten tildeles. Visse opplysninger trenger imidlertid ikke å bli offentliggjort dersom dette ville hindre lovens anvendelse, være i strid med allmennhetens interesse eller skade offentlige eller private foretakers legitime forretningsinteresser eller kunne forvrenge den rettferdige konkurransen mellom disse foretakene. Artikkel 101 Den oppdragsgivende myndighet kan, før kontrakten undertegnes, enten avbryte anskaffelsen eller avbryte tildelingsprosedyren uten at kandidatene eller anbudsgiverne har rett til å kreve erstatning. Beslutningen må begrunnes og meddeles kandidatene eller anbudsgiverne.» 2. Artikkel 122, 138, 139, 148 og 158a i Kommisjonens forordning (EF, Euratom) nr. 2342/2002 av 23. desember 2002 om gjennomføringsbestemmelser til finansforordningen (EUT 2002 L 357, s. 1), endret ved Kommisjonens forordning (EF, Euratom) nr. 1261/2005 av 20. juli 2005 (EUT 2005 L 201, s. 3), Kommisjonens forordning (EF, Euratom) nr. 1248/2006 av 7. august 2006 (EUT 2006 L 201, s. 3) og Kommisjonens forordning (EF, Euratom) nr. 478/2007 av 23. april 2007 (EUT 2007 L 111, s. 13) («gjennomføringsforordningen») fastsetter: «Artikkel 122 Typer av anskaffelsesprosedyrer (Artikkel 91 i finansforordningen) 1. Kontrakter skal tildeles ved anbudskonkurranse, ved bruk av åpen, begrenset eller forhandlingsprosedyre etter offentliggjøring av en kunngjøring om kontrakt, eller ved forhandlingsprosedyre uten forutgående offentliggjøring av en kunngjøring om kontrakt, eventuelt etter en konkurranse. 2. Anbudsinvitasjoner er åpne når alle interesserte økonomiske aktører kan avgi anbud ... Anbudsinvitasjoner er begrenset når alle økonomiske aktører kan be om å få delta, men bare kandidater som oppfyller utvelgelseskriteriene nevnt i artikkel 135 og som er invitert samtidig og skriftlig av de oppdragsgivere, kan avgi anbud ... Utvelgelsesfasen kan gjentas for hver enkelt kontrakt, … eller kan innebære utarbeidelse av en liste over potensielle kandidater etter den begrensede prosedyren nevnt i artikkel 128. … Artikkel 138 Tildelingsordninger og kriterier (Artikkel 97 nr. 2 i finansforordningen) 1. Uten at det berører artikkel 94 i finansforordningen, skal kontrakter tildeles på en av følgende to måter: a) etter den automatiske tildelingsprosedyren, i hvilket tilfelle kontrakten tildeles det anbudet som, samtidig som det er i orden og oppfyller de fastsatte vilkårene, angir den laveste prisen; b) etter den beste pris-kvalitet-prosedyren. … Artikkel 139 Unormalt lave anbud (Finansforordningen artikkel 97 nr. 2)

1Dersom anbudene for en gitt kontrakt synes å være unormalt lave, skal den oppdragsgivende myndighet, før den avviser slike anbud utelukkende på dette grunnlaget, skriftlig be om nærmere opplysninger om de delene av anbudet som den anser som relevante, og skal kontrollere disse delene etter å ha hørt partene, under hensyntagen til de mottatte forklaringene. ... Artikkel 148 Kontakt mellom oppdragsgivere og anbudsgivere (Artikkel 99 i finansforordningen) 1. Kontakt mellom oppdragsgiveren og anbudsgivere under anbudsprosedyren kan unntaksvis finne sted på de vilkår som er fastsatt i nr. 2 og 3. …

3Dersom det etter at anbudene er åpnet er behov for avklaring i forbindelse med et anbud, eller dersom åpenbare skrivefeil i anbudet må rettes, kan den oppdragsgivende myndighet kontakte anbudsgiveren, selv om slik kontakt ikke må føre til endring av anbudets vilkår. … Artikkel 158a Ventetid før undertegnelse av kontrakten (Artikkel 105 i finansforordningen) 1. Oppdragsgiveren skal ikke undertegne kontrakten eller rammekontrakten, som omfattes av direktiv 2004/18/EF, med den valgte anbudsgiveren før det har gått 14 kalenderdager. Denne fristen løper fra en av følgende datoer: (a) dagen etter samtidig utsendelse av tildelingsbeslutninger og avslag; (b) dersom kontrakten eller rammekontrakten tildeles i henhold til en forhandlingsprosedyre uten forutgående offentliggjøring av en kunngjøring om kontrakt, dagen etter at kunngjøringen om tildeling av kontrakt som nevnt i artikkel 118 er offentliggjort i Den europeiske unions tidsskrift. Om nødvendig kan den oppdragsgivende myndighet utsette undertegnelsen av kontrakten for ytterligere undersøkelse dersom dette er berettiget av anmodninger eller kommentarer fra anbudsgivere eller kandidater som ikke har fått tildelt kontrakten eller som føler seg krenket, eller av annen relevant informasjon som er mottatt. Anmodningene, kommentarene eller informasjonen må være mottatt i løpet av den fristen som er fastsatt i første ledd. Ved utsettelse skal alle kandidater eller anbudsgivere underrettes innen tre virkedager etter beslutningen om utsettelse. Med unntak av de tilfeller som er omhandlet i nr. 2, skal enhver kontrakt som er undertegnet før utløpet av den fristen som er fastsatt i første ledd, være ugyldig. Dersom kontrakten eller rammekontrakten ikke kan tildeles den planlagte valgte anbudsgiveren, kan den oppdragsgivende myndighet tildele den til den nest beste anbudsgiveren. …» 3. Artikkel 2 og 28 i direktiv 2004/18/EF fra Europaparlamentet og Rådet av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter, offentlige vareinnkjøpskontrakter og offentlige tjenestekontrakter (EUT 2004 L 134, s. 114) lyder som følger: «Artikkel 2 Prinsipper for tildeling av kontrakter Oppdragsgivere skal behandle økonomiske aktører likt og uten diskriminering og skal opptre på en åpen måte. Artikkel 28 Bruk av åpne, begrensede og forhandlingsbaserte prosedyrer og konkurransedyktig dialog Ved tildeling av offentlige kontrakter skal oppdragsgivere anvende de nasjonale prosedyrene tilpasset formålet med dette direktivet. De skal tildele disse offentlige kontraktene ved å anvende den åpne eller begrensede prosedyren. …» Bakgrunn for tvisten

4Med sikte på oppføring av en produksjonshall for referansematerialer på området til Institut des matériaux et mesures de référence (Instituttet for referansematerialer og målinger) (IMMR) i Geel (Belgia), besluttet Kommisjonen for De europeiske fellesskap å tildele en offentlig kontrakt («kontrakten»). Den valgte en begrenset anbudsprosedyre i henhold til gjennomføringsforordningens artikkel 122 nr. 2 andre ledd, og etter offentliggjøring av en kunngjøring om kontrakten 31. mai 2006 innledet den en begrenset anbudsprosedyre for dette byggeprosjektet. 5. Saksøker – Antwerpse Bouwwerken NV – deltok i denne prosedyren, i likhet med selskap C og to andre foretak. De fikk tilsendt anbudsdokumentene, hvor det i punkt 25 i det administrative vedlegget står at kontrakten skal tildeles det billigste anbudet, og at: «Manglende oppgivelse av alle priser som kreves i kostnadsoversikten [«kostnadsoversikt»] vil føre til utelukkelse. Dette gjelder også når det gjøres endringer i [kostnadsoversikten] som svar på kommentarer som anbudsgiverne har sendt inn i god tid.» 6. Den 21. september 2007 leverte søkeren sitt anbud. Anbudsprisen var 10 315 112,32 euro. 7. Den 5. november 2007 utarbeidet Kommisjonens evalueringskomité en innledende evalueringsrapport om de innleverte anbudene. I rapporten heter det blant annet at «[Selskap C] har oppgitt en enhetspris for post 03.09.15B, men har unnlatt å inkludere den i totalprisen. 973,76 euro bør legges til, noe som gir en ny sum på 9 728 946,14 euro»; at «[selskap C] også unnlot å oppgi en enhetspris for post E.9.26»; at «det ikke ble funnet noen utelatelser i anbudet fra [søkeren]»; at «[selskap C] og [andre foretak] alle unnlot å oppgi priser for enkelte varer»; at «[deres anbud] av den grunn må anses som ikke-konforme»; og at «det eneste konforme tilbudet derfor ble avgitt av [søkeren]». På bakgrunn av denne konklusjonen foreslo evalueringskomiteen at kontrakten skulle tildeles søkeren.

8Ved brev av 27. februar 2008 ble søkeren informert av Kommisjonen om at: – søkerens tilbud var valgt for tildeling av kontrakten, men at det likevel ble gjort oppmerksom på at dette ikke påla Kommisjonen noen forpliktelse, ettersom de kompetente avdelingene i Kommisjonen når som helst kan frafalle ideen om en anskaffelseskontrakt eller avbryte tildelingsprosedyren, uten at søkeren har rett til å kreve noen form for erstatning; – kontrakten ikke kunne undertegnes før etter utløpet av en to-ukers periode, og at Kommisjonen forbeholdt seg retten til å utsette undertegningen av kontrakten i påvente av ytterligere undersøkelser dersom dette skulle være berettiget i lys av forespørsler eller kommentarer fra de underordnede anbudsgiverne eller annen relevant informasjon som var mottatt.

9Som svar på et brev av 3. mars 2008 fra selskap C, der det ble bedt om en detaljert begrunnelse for avslaget på anbudet, opplyste Kommisjonen i brev av 10. mars 2008 at selskap C’s anbud var blitt avvist fordi det ikke oppfylte vilkårene fastsatt i anbudsdokumentene og i det administrative vedlegget til disse. I dette brevet vedla Kommisjonen et utdrag fra evalueringsrapporten av 5. november 2007, der det blant annet fremgikk at selskap C hadde unnlatt å oppgi en pris for punkt E 9.26 i kostnadsoversikten.

10I brev av 11. mars 2008, som ble mottatt av Kommisjonen dagen etter, anførte selskap C at prisen for post E 9.26 i kostnadsoversikten – som manglet i selskapets anbud – klart kunne utledes av den tilbudte prisen for post E 9.13 i den samme oversikten, som var formulert identisk. Selskap C anførte også at det ville være åpenbart urettferdig, uklokt og i strid med økonomiprinsippet å avvise anbudet utelukkende på dette grunnlaget, særlig ettersom prisen for post E 9.26 utgjorde bare en svært liten andel av kontraktens totale verdi.

11Ved brev av 12. mars 2008 informerte Kommisjonen søkeren om at en av de ikke-valgte anbudsgiverne hadde gitt opplysninger som begrunnet utsettelse av kontraktsinngåelsen, i samsvar med artikkel 158a nr. 1 i gjennomføringsforordningen.

12Ved brev av 16. april 2008 ba Kommisjonen selskap C om å bekrefte at dets anbud skulle forstås slik at prisen som var tilbudt for post E 9.26 i kostnadsoversikten, var den samme som for post E 9.13 i oversikten – det vil si 903,69 EUR – og at når denne prisen ble tatt i betraktning sammen med prisen for post 03.09.15B, som selskap C ved en feil hadde utelatt å inkludere i beregningen av den samlede tilbudsprisen, var den samlede prisen 9 729 849,83 EUR.

13I to brev datert 22. april 2008 og mottatt av Kommisjonen samme dag bekreftet selskap C at denne forståelsen av deres anbud var korrekt. 14. Den 23. april 2008 utarbeidet evalueringskomiteen en ny evalueringsrapport om de innleverte anbudene, der den blant annet i punkt 3.2.1.3 fastslår at «[selskap C] unnlot å oppgi en enhetspris for post E 9.26», men at «i et avklaringsbrev nevnte de at prisen kunne hentes fra post E 9.13 [(903,69 EUR)] siden det er nøyaktig samme post». Evalueringskomiteen legger til at «[b]asert på denne avklaringen … bør 903,69 EUR legges til deres opprinnelige tilbud», og at «[i] henhold til … Kommisjonens juridiske tjeneste bør denne hendelsen betraktes som en avklaring av tilbudet og ikke som en endring». Evalueringskomiteen foreslo følgelig at kontrakten skulle tildeles selskap C. I den nye evalueringsrapporten fremstilles søkerens tilbud som det tredje billigste tilbudet.

15Ved brev av 29. april 2008, mottatt 5. mai 2008, informerte Kommisjonen søkeren om at tilbudet til slutt ikke var blitt valgt for tildeling av kontrakten, med den begrunnelse at tilbudsprisen «var høyere enn den som ble tilbudt av den valgte tilbyderen».

16Ved brev av samme dag informerte Kommisjonen selskap C om at det hadde fått tildelt kontrakten.

17Som svar på en forespørsel fra søkeren informerte Kommisjonen ved brev av 6. mai 2008 om følgende tilleggsbegrunnelser: «Da denne omfattende saken først ble gjennomgått, fremstod De som den valgte anbudsgiveren til tross for at Deres pris var merkbart høyere enn den valgte anbudsgiverens. Årsaken til den opprinnelige avvisningen av den valgte anbudsgiverens tilbud var at det ikke kunne finnes noen pris for en bestemt lavprisvare. Det var også situasjonen for to andre anbudsgivere. Følgelig ble disse anbudene i utgangspunktet ansett som ikke-forskriftsmessige. I løpet av den ventetiden som er fastsatt i artikkel 158a i [gjennomførings]forordningen, påpekte de andre anbudsgiverne at de manglende prisene faktisk var å finne i deres anbud. Som en konsekvens av dette ble ventetiden suspendert slik at en ytterligere undersøkelse kunne gjennomføres. Det fremgikk av denne undersøkelsen at prisene, som i utgangspunktet manglet, faktisk var oppgitt, og at disse foretakene derfor hadde levert tilbud som oppfylte kravene. Følgelig var det nødvendig å gjennomgå alle tilbudene på nytt. Ettersom ett av disse foretakene hadde levert det billigste tilbudet, ble det valgt som den valgte tilbyderen i denne anskaffelsesprosedyren.»

18Ved brev av 15. mai 2008, som saksøker mottok dagen etter, sendte Kommisjonen saksøker en kopi av evalueringsrapportene av 5. november 2007 og 23. april 2008. Prosedyre og påstander fra partene

19Ved søknad inngitt til domstolens justitskontor 30. mai 2008 anla saksøker den foreliggende sak. Ved et særskilt dokument inngitt samme dag ba saksøker om at saken skulle avgjøres etter den fremskyndede prosedyren, i henhold til artikkel 76a i domstolens prosessreglement; denne anmodningen ble avslått ved kjennelse av 9. juli 2008.

20Ved et annet særskilt dokument inngitt 30. mai 2008 begjærte saksøker også midlertidig forføyning i samsvar med artikkel 243 EF og artikkel 104 ff. i prosessreglene, og denne saken ble registrert som sak T-195/08 R. Ved kjennelse av domstolens president av 15. juli 2008 i sak T-195/08 R, Antwerpse Bouwwerken mot Kommisjonen, ikke publisert i Samling av rettsavgjørelser, ble begjæringen om midlertidige foranstaltninger avvist.

21På grunnlag av en rapport fra referendaren besluttet Retten (femte avdeling) å innlede den muntlige forhandlingen og ba, som en del av de prosessuelle tiltakene fastsatt i prosessreglementets artikkel 64, Kommisjonen om å svare skriftlig på et spørsmål og fremlegge visse dokumenter. Kommisjonen etterkom denne anmodningen.

22Under rettsmøtet 10. juni 2009 fremførte partene muntlige argumenter og besvarte spørsmålene fra Domstolen. 23. Saksøker gjør gjeldende at Domstolen bør: – oppheve vedtaket, som fremgår av Kommisjonens brev av 29. april 2008, supplert med brev av 6. mai 2008, om avslag på søkerens anbud, samt Kommisjonens vedtak av 23. april 2008 om tildeling av kontrakten til selskap C, som ble meddelt søkeren ved brev fra Kommisjonen av 15. mai 2008; – fastslå at Kommisjonen er erstatningsansvarlig for den skade saksøker har lidt, som skal fastsettes senere; – pålegge Kommisjonen å betale saksomkostningene.

24I svaret anslo saksøker den lidte skaden til 619 000 EUR og forbeholdt seg retten til å revurdere skaden i løpet av saksbehandlingen.

25Kommisjonen gjør gjeldende at Retten bør: – avvise søksmålet som uantagelig eller, i mangel av dette, som ubegrunnet; – pålegge saksøker å betale saksomkostningene. Begjæringen om annullering Tvistens gjenstand

26I sitt første påstandspunkt søker saksøker om annullering av (i) Kommisjonens beslutning av 29. april 2008 om å avvise saksøkers anbud og (ii) Kommisjonens «beslutning» av 23. april 2008 om å tildele kontrakten til selskap C. Saksøker ble underrettet om sistnevnte beslutning ved brev fra Kommisjonen av 15. mai 2008.

27Det fremgår imidlertid klart, som påpekt i punkt 18 ovenfor, at Kommisjonen ved brev av 15. mai 2008 bare sendte saksøkeren evalueringsrapportene av 5. november 2007 og 23. april 2008, og at disse rapportene ikke inneholder noen beslutning fra Kommisjonens side, men kun forslag fra evalueringskomiteen om tildeling av kontrakten til henholdsvis saksøkeren og selskap C, henholdsvis, som ikke er bindende for Kommisjonen (se i denne forbindelse sak C‑27/98 Fracasso og Leitschutz [1999] ECR I‑5697, avsnitt 33 og 34, og sak T‑145/98 ADT Projekt mot Kommisjonen [2000] ECR II‑387, avsnitt 152).

28Det bør også tas i betraktning at midlertidige tiltak som er ment å bane vei for beslutningen om tildeling av en offentlig kontrakt, som er en beslutning utarbeidet under en intern prosedyre som involverer flere trinn, ikke i seg selv kan bestrides i en annulleringssak. En slik sak kan kun anlegges mot de tiltakene som endelig fastlegger Kommisjonens holdning ved avslutningen av den interne prosedyren (se i denne forbindelse sak 60/81 IBM mot Kommisjonen [1981] ECR 2639, avsnitt 10, og de forente sakene T‑10/92 til T‑12/92 og T‑15/92 Cimenteries CBR m.fl. mot Kommisjonen [1992] ECR II‑2667, avsnitt 28), det vil si, i den foreliggende sak, beslutningen om å avvise anbudet fra én anbudsgiver og beslutningen om å tildele kontrakten til en annen anbudsgiver.

29Det bør også bemerkes at Kommisjonen, som svar på en anmodning fra Retten om en kopi av beslutningen om å tildele kontrakten til selskap C, opplyste Kommisjonen at det på det aktuelle tidspunktet ikke var praksis i den kompetente avdelingen å vedta en formell tildelingsbeslutning, men at avdelingen, på grunnlag av anbefalingene i evalueringsrapporten og etter å ha innhentet en positiv uttalelse fra et internt utvalg, oversendte den valgte anbudsgiveren beslutningen om tildeling av kontrakten og underrettet de andre anbudsgiverne om beslutningen om avslag på deres anbud. Under rettsmøtet bekreftet partene dette punktet, som ble ført til protokoll.

30Under disse omstendigheter må det konkluderes med at saksøkerens første påstand må forstås som en begjæring om opphevelse av Kommisjonens beslutning av 29. april 2008 om tildeling av kontrakten til selskap C og avslag på saksøkerens anbud («den omtvistede beslutningen»). Ved brev av samme dag ble både selskap C og saksøkeren underrettet om denne beslutningen (se punkt 15 og 16 ovenfor). Saklighet Partenes argumenter

31Kommisjonen påpeker at saksøkerens anbud bare var det tredje laveste anbudet. Dersom Retten skulle gi medhold i søksmålet, ville kontrakten følgelig bli tildelt den anbudsgiveren som ble rangert som den nest laveste, og ikke saksøkeren. Saksøkeren har derfor ingen interesse i å anlegge det foreliggende søksmål, som av den grunn bør avvises som uaktig. 32. Saksøker hevder at denne innledende innvendingen om avvisning må avvises av de grunner som er angitt i kjennelsen i sak T-195/08 R, Antwerpse Bouwwerken mot Kommisjonen, punkt 20 ovenfor (punkt 21–25). Rettens vurdering

33Det må tas i betraktning at det ifølge fast rettspraksis kun er admissibelt å reise en annulleringssak for en fysisk eller juridisk person i den utstrekning vedkommende har en interesse i annulleringen av det omtvistede vedtaket (sak T-310/00, MCI mot Kommisjonen, Sml. 2004, s. II-3253, avsnitt 44 og den der siterte rettspraksis). For at en slik interesse skal foreligge, må annulleringen av den omtvistede foranstaltningen i seg selv kunne få rettsvirkninger (forente saker T‑480/93 og T‑483/93, Antillean Rice Mills m.fl. mot Kommisjonen [1995] ECR II‑2305, avsnitt 59 og den der siterte rettspraksis), og søksmålet må, dersom det vinner frem, kunne gi en fordel for den part som har anlagt det (se i denne retning sak C‑50/00 P Unión de Pequeños Agricultores mot Rådet [2002] ECR I‑6677, avsnitt 21).

34Det må derfor avgjøres om opphevelse av den omtvistede beslutningen i den foreliggende sak sannsynligvis vil gi saksøkeren en fordel. Kommisjonen hevder at dette ikke er tilfelle, siden kommisjonen, dersom den omtvistede beslutningen skulle bli opphevet, ville ha rett til å tildele kontrakten til den anbudsgiveren som kom på andreplass, i stedet for til saksøkeren, som kom på tredjeplass. 35. Selv om det riktignok er sant at dersom selskap C sitt anbud måtte avvises på grunn av manglende overholdelse av vilkårene fastsatt i anbudsdokumentene, ville dette ikke automatisk føre til at kontrakten ble tildelt saksøker, er det også sant at selv om Kommisjonen i evalueringsrapporten av 23. april 2008 oppgir at den virksomheten som ble rangert som den nest laveste, hadde unnlatt – akkurat som selskap C – å oppgi en pris for visse poster i kostnadsoversikten, behandlet Kommisjonen likevel, i lys av forklaringene fra dette foretaket, dets anbud (10 140 841,12 euro) som om det var i samsvar med vilkårene i anbudsdokumentene.

36Med det eneste rettsgrunnlaget som er fremført til støtte for søknaden om annullering, bestrider saksøker nettopp Kommisjonens konklusjon om at et foretak som i sitt anbud hadde unnlatt å oppgi prisen for visse poster i kostnadsoversikten, likevel kan få sitt anbud behandlet som værende i samsvar med vilkårene fastsatt i anbudsdokumentene, i lys av forklaringene gitt av dette foretaket.

37Det følger av dette at dersom selskap C’s anbud ble avvist på grunn av den mangelen saksøker påberoper seg, kunne Kommisjonen være rettslig forhindret fra å tildele kontrakten til det foretaket som ble rangert som nest lavest, hvis anbud kan være behæftet med samme utelatelse som det anbudet som ble inngitt av selskap C. Følgelig kan det foretaket som ble rangert som nest lavest ikke utgjøre et hinder for tildeling av kontrakten til saksøker. Som en konsekvens av dette har saksøker interesse i å reise sak, og søknaden om annullering kan tas til behandling. Sakens realitet Partenes argumenter

38Med sitt eneste rettsgrunnlag gjør saksøker gjeldende at det foreligger brudd på artikkel 91 i finansforordningen, artikkel 122, 138 og 148 i gjennomføringsforordningen og artikkel 2 og 28 i direktiv 2004/18. Saksøker gjør oppmerksom på at kontrakten ble tildelt etter gjennomføring av en begrenset anbudsprosedyre, slik det for øvrig fremgår av punkt 2 og 4.2 i det administrative vedlegget til anbudsdokumentene. Det fremgår også av punkt 25 i dette vedlegget at det var ett eneste tildelingskriterium – prisen som hver anbudsgiver hadde tilbudt – og at alle prisene som ble forespurt i kostnadsoversikten, måtte oppgis, «ellers vil anbudsgiveren bli utelukket».

39Videre er det i en begrenset anbudsprosess ikke mulig å føre forhandlinger mellom den oppdragsgivende myndighet og anbudsgiverne. Anbudsgiverne kan heller ikke endre eller supplere sine anbud etter at de er levert. Følgelig må et anbud som ikke oppfyller vilkårene fastsatt i anbudsdokumentene nødvendigvis avvises av den oppdragsgivende myndigheten. Ellers ville muligheten til å be om avklaring vedrørende anbud være i strid med prinsippet om ikke-diskriminering mellom anbudsgivere og kravet om åpenhet etter artikkel 2 i direktiv 2004/18, som gjelder i den foreliggende sak i kraft av anbudsdokumentene.

40Videre fastslo EU-domstolen i sak C‑243/89, Kommisjonen mot Danmark [1993] ECR I‑3353, avsnitt 37, at prinsippet om likebehandling av anbudsgivere krever at alle anbudene oppfyller vilkårene i anbudsdokumentene, for å sikre en objektiv sammenligning av de ulike innleverte anbudene. Dette kravet ville ikke være oppfylt dersom anbudsgivere fikk lov til å ta forbehold i sine anbud som tillot dem å avvike fra de «grunnleggende vilkårene» i anbudsdokumentene.

41Det fremgår også av evalueringsrapportene at, i strid med de klare instruksjonene i punkt 25 i det administrative vedlegget til anbudsdokumentene, var kostnadsoversikten ikke fullstendig utfylt i anbudet fra selskap C, ettersom det ikke var oppgitt noen pris for punkt E 9.

26Det var derfor evalueringskomiteen i evalueringsrapporten av 5. november 2007 foreslo at selskap Cs anbud skulle avvises som ikke-overholdende. I evalueringsrapporten av 23. april 2008 hadde evalueringskomiteen imidlertid endret sitt standpunkt etter innblanding fra selskap C. 42. Slik innblanding er forbudt i en begrenset anbudsprosedyre i henhold til artikkel 122 nr. 2 i gjennomføringsforordningen, hvor forhandlinger mellom den oppdragsgivende myndighet og anbudsgiverne ikke er tillatt. I motsetning til den uttalelsen fra Kommisjonens juridiske tjeneste som det vises til i punkt 3.2.1.3 i evalueringsrapporten av 23. april 2008, kan brevet av 22. april 2008 fra selskap C ikke anses som en avklaring, siden det ikke gjelder et element som allerede var inkludert i dette selskapets anbud, men snarere søker å supplere dette anbudet ved å innføre en pris som ikke fremgikk der. I realiteten tillot Kommisjonen selskap C å endre det anbudet det hadde inngitt, selv om en slik endring er forbudt etter den begrensede anbudsprosedyren som ble fulgt i den foreliggende saken. 43. Manglende angivelse av en pris for en vare i kostnadsoversikten kan ikke anses som en skrivefeil i henhold til artikkel 148 nr. 3 i gjennomføringsforordningen, selv om den manglende prisen kan utledes av prisen som er oppgitt for en annen vare i den oversikten. Dette bekreftes av det faktum at vurderingskomiteen allerede hadde rettet en skrivefeil i selskap C’s anbud – der det hadde unnlatt å ta hensyn til prisen oppgitt for vare 03.09.15 B i kostnadsoversikten ved beregningen av det samlede anbudsprisen – og at den samlede prisen som følge av dette ble økt med 973,76 euro. 44. Ifølge saksøker utgjør det faktum at selskap C fikk lov til å supplere anbudet det hadde inngitt, en «prosessuell feil». Kommisjonen har ikke noe skjønn i denne forbindelse og er forpliktet til å anvende prosessreglene strengt. Fast rettspraksis om at Kommisjonen har et vidt skjønn ved vurderingen av anbudene som er innlevert i en anbudsprosess, er irrelevant i den foreliggende sak, som gjelder en «prosessfeil» og ikke en åpenbar vurderingsfeil. Av samme grunn er ikke forholdsprinsippet anvendelig i den foreliggende sak. 45. Selv om man antar at Kommisjonen hadde skjønnsfrihet med hensyn til om den skulle ta hensyn til en ufullstendig kostnadsoversikt, begikk den en feil ved å beslutte å ekskludere den aktuelle anbudsgiveren og informere saksøker om at den hadde vunnet kontrakten, for deretter å endre sin holdning og tildele kontrakten til den anbudsgiveren etter dennes inngripen. Videre påvirkes ikke denne konklusjonen, ifølge saksøker, av det faktum at Kommisjonen i sitt brev av 27. februar 2008 forbeholdt seg retten til å utsette signeringen av kontrakten med saksøker, ettersom saksøker, etter å ha blitt informert om at den ville bli tildelt kontrakten, måtte iverksette visse nødvendige tiltak – som å avstå fra å delta i andre anbudsprosesser – for å være klar til å påbegynne byggearbeidene i henhold til kontrakten. 46. Saksøker gjør videre gjeldende at selv om det riktignok er riktig at ordlyden i punkt E 9.13 og E 9.26 i kostnadsoversikten var identisk, forblir det et faktum at prisen som selskap C oppga for det andre av disse punktene, ikke kan utledes av prisen som ble oppgitt for det første. Den samme ordlyden forekommer i andre punkter i oversikten, nemlig punkt E 9.05, E 9.22, E 9.31, E 9.37 og E 9.43. Søkeren oppga forskjellige priser for hver av disse postene. Siden det ikke var mulig å utlede prisen som selskap C hadde tilbudt for post E 9.26, burde tilbudet ha blitt avvist av Kommisjonen som ufullstendig, i samsvar med evalueringskomiteens opprinnelige forslag.

47Til slutt gjør saksøker gjeldende at den omtvistede beslutningen heller ikke er i samsvar med prinsippet om åpenhet som nevnt i artikkel 2 i direktiv 2004/18, ettersom visse passasjer i kopiene av evalueringsrapportene som ble utlevert, var sladdet uten objektiv begrunnelse. Følgelig fastholder saksøker at, ettersom den ikke ble fullstendig informert, har «ventetiden» som er fastsatt i artikkel 158a i gjennomføringsforordningen, ennå ikke begynt.

48Kommisjonen bestrider saksøkerens argumenter. Rettens vurdering

49I henhold til rettspraksis har Kommisjonen et vidt skjønn med hensyn til hvilke faktorer som skal tas i betraktning ved beslutningen om tildeling av en kontrakt etter en anbudsinfordring (sak T‑169/00 Esedra mot Kommisjonen [2002] ECR II‑609, avsnitt 95, og de forente sakene T‑376/05 og T‑383/05 TEA-CEGOS m.fl. mot Kommisjonen [2006] ECR II‑205, avsnitt 50). I denne sammenheng har Kommisjonen også et vidt skjønn når det gjelder å fastsette både innholdet i og anvendelsen av reglene som gjelder for tildeling av en kontrakt etter en anbudsinfordring (TEA-CEGOS m.fl. mot Kommisjonen, avsnitt 51). 50. Selv om en oppdragsgiver er pålagt å utforme vilkårene for en anbudsinfordring klart og presist, er den ikke forpliktet til på forhånd å ta høyde for alle situasjoner, uansett hvor sjeldne de måtte være, som i praksis kan oppstå (kjennelse av 20. april 2007 i sak C‑189/06 P TEA-CEGOS og STG mot Kommisjonen , ikke publisert i ECR, avsnitt 30).

51Et vilkår fastsatt i anbudsdokumentene må tolkes i lys av dets gjenstand, overordnede logikk og ordlyd (se i denne forbindelse kjennelsen i TEA-CEGOS og STG mot Kommisjonen , punkt 50 ovenfor, punkt 46). I tvilstilfeller kan den aktuelle oppdragsgiveren vurdere om et slikt vilkår kan anvendes ved å foreta en vurdering av hvert enkelt tilfelle, under hensyntagen til alle relevante faktorer (se i denne forbindelse kjennelsen i TEA-CEGOS og STG mot Kommisjonen , punkt 50 ovenfor, punkt 31).

52Videre må domstolenes prøving, gitt den vide skjønnsmyndighet Kommisjonen har, som nevnt i punkt 49 ovenfor, begrenses til å kontrollere at reglene om prosedyre og begrunnelse er overholdt, at faktum er korrekt, og at det ikke foreligger noen åpenbar feil i vurderingen eller maktmisbruk (se TEA-CEGOS m.fl. mot Kommisjonen, punkt 49 ovenfor, punkt 50 og den der siterte rettspraksis).

53I forbindelse med en slik prøving er det opp til domstolen å avgjøre blant annet om den tolkningen Kommisjonen, som oppdragsgiver, har lagt til grunn for et vilkår fastsatt i anbudsdokumentene, er korrekt (se i denne forbindelse kjennelsen i TEA-CEGOS og STG mot Kommisjonen , punkt 50 ovenfor, punkt 46).

54Det bør også bemerkes at artikkel 148 nr. 3 i gjennomføringsforordningen gir institusjonene fullmakt til å kontakte anbudsgivere dersom det er behov for avklaring i forbindelse med et anbud, eller dersom skrivefeil i anbudet må rettes. Det følger av dette at bestemmelsen ikke kan tolkes slik at den, under de unntaksvise og begrensede omstendigheter den omhandler, pålegger institusjonene en plikt til å kontakte anbudsgivere (se, analogt, sak T-19/95, Adia interim mot Kommisjonen [1996] ECR II-321, avsnitt 43 og 44).

55Det kan bare være annerledes dersom denne fullmakten, i kraft av de generelle rettsprinsippene, har utviklet seg til en forpliktelse for Kommisjonen til å kontakte en anbudsgiver (se, i denne retning og analogt, Adia interim mot Kommisjonen, punkt 54 ovenfor, punkt 45). 56. Dette er blant annet tilfelle når et anbud er utformet i tvetydige vendinger og omstendighetene i saken, som Kommisjonen er kjent med, tyder på at tvetydigheten sannsynligvis har en enkel forklaring og lett kan løses. I prinsippet ville det være i strid med kravene til god forvaltningsskikk dersom Kommisjonen under slike omstendigheter avviste anbudet uten å utøve sin myndighet til å be om avklaring. Det ville være i strid med likebehandlingsprinsippet å godta at Kommisjonen under slike omstendigheter har en ubegrenset skjønnsmyndighet (se i denne retning sak T-211/02, Tideland Signal mot Kommisjonen, Sml. 2002, s. II-3781, avsnitt 37 og 38).

57I tillegg krever forholdsmessighetsprinsippet at tiltak vedtatt av institusjonene ikke overskrider grensene for hva som er hensiktsmessig og nødvendig for å oppnå de legitimt forfulgte målene, forutsatt at der det foreligger et valg mellom flere hensiktsmessige tiltak, må det tyes til det minst byrdefulle, og at de forårsakede ulempene ikke må være uforholdsmessige i forhold til de forfulgte målene (sak C‑157/96 National Farmers’ Union m.fl. [1998] ECR I‑2211, avsnitt 60). Dette prinsippet krever at når den oppdragsgivende myndighet står overfor et tvetydig anbud og en anmodning om avklaring av anbudets vilkår ville kunne sikre rettssikkerhet på samme måte som en umiddelbar avvisning av det aktuelle anbudet, må den oppdragsgivende myndighet be om avklaring fra den aktuelle anbudsgiveren i stedet for å velge å avvise anbudet uten videre (se i denne forbindelse Tideland Signal mot Kommisjonen , punkt 56 ovenfor, avsnitt 43).

58Det er imidlertid også avgjørende, av hensyn til rettssikkerheten, at Kommisjonen er i stand til å fastslå nøyaktig hva et anbud som er inngitt i løpet av en anskaffelsesprosedyre innebærer, og særlig å avgjøre om anbudet oppfyller vilkårene som er fastsatt i anbudsdokumentene. Når et anbud er tvetydig og Kommisjonen ikke er i stand til raskt og effektivt å fastslå hva det faktisk innebærer, har denne institusjonen derfor ikke annet valg enn å avvise anbudet ( Tideland Signal mot Kommisjonen , punkt 56 ovenfor, punkt 34).

59Til slutt er det i siste instans opp til Domstolen å avgjøre om en anbudsgivers svar på anmodninger om avklaring fra den oppdragsgivende myndighet kan anses som forklaringer av anbudets vilkår, eller om disse svarene går utover avklaring og endrer anbudets materielle vilkår i forhold til betingelsene fastsatt i anbudsdokumentene (se i denne forbindelse Esedra mot Kommisjonen , punkt 49 ovenfor, punkt 52).

60I den foreliggende sak må det først avklares om, i en situasjon hvor en anbudsgiver har unnlatt å oppgi prisen for en bestemt vare i kostnadsoversikten som følger med anbudet, vilkåret fastsatt i punkt 25 i det administrative vedlegget til anbudsdokumentene må tolkes slik at avvisning av anbudet er obligatorisk, slik saksøker i hovedsak gjør gjeldende, eller om, slik Kommisjonen gjør gjeldende, anbudet ikke kan avvises dersom det foreligger en enkel forklaring på den aktuelle skrivefeilen og den manglende prisen lett og med sikkerhet kan utledes av den tilbudte prisen for en annen vare i den oversikten.

61I den forbindelse bør det bemerkes at vilkåret fastsatt i punkt 25 i det administrative vedlegget til anbudsdokumentene har til hensikt å gi den oppdragsgivende myndighet – i det foreliggende tilfelle Kommisjonen – en detaljert redegjørelse for hvordan den samlede anbudsprisen for kontrakten fra hver anbudsgiver er fordelt på individuelle priser for de ulike operasjonene som omfattes av kontrakten.

62Det må også fastslås, i lys av de avklaringene partene ga om dette temaet under rettsmøtet, at forpliktelsen for hver anbudsgiver til å oppgi en pris for alle postene i kostnadsoversikten har til hensikt å gjøre det mulig for Kommisjonen enkelt å verifisere den nøyaktige sammensetningen av det samlede pristilbudet fra hver anbudsgiver og å avgjøre om det er normalt, i samsvar med artikkel 139 nr. 1 i gjennomføringsforordningen. Til slutt har denne forpliktelsen til hensikt å lette tilpasningen av den samlede tilbudsprisen for kontrakten i tilfelle det viser seg å være nødvendig med tilleggsarbeid etter at kontrakten er tildelt, i løpet av utførelsen. 63. Når det gjelder vilkåret fastsatt i punkt 25 i det administrative vedlegget til anbudsdokumentene, påvirkes imidlertid oppnåelsen av de ovennevnte målene på ingen måte av Kommisjonens tolkning av denne bestemmelsen, som innebærer at et anbud ikke er ufullstendig og ikke trenger å avvises dersom den manglende prisen for en bestemt post med sikkerhet kan utledes av prisen oppgitt for en annen post i samme kostnadsoversikt, eller i det minste etter å ha fått avklart vilkårene for det aktuelle anbudet fra anbudsgiveren som har avgitt det.

64Som Kommisjonen anfører, er det i sistnevnte situasjon ikke snakk om å innføre et nytt pristilbud i kostnadsoversikten for den aktuelle varen; det er snarere bare et spørsmål om å forklare vilkårene i anbudet, for å gjøre det klart at pristilbudet for en bestemt vare skal forstås som om det også er gitt for alle andre identiske eller lignende varer.

65I et slikt tilfelle ville en rent bokstavelig og streng tolkning av vilkåret fastsatt i punkt 25 i det administrative vedlegget til anbudsdokumentene, slik søkeren foreslår, føre til avvisning av økonomisk fordelaktige anbud på grunn av åpenbare og ubetydelige skrivefeil, en fremgangsmåte som – som Kommisjonen med rette påpeker – på sikt ikke kan forenes med «økonomiprinsippet» nevnt i artikkel 27 i finansforordningen.

66I lys av disse betraktningene må det deretter avklares om Kommisjonen med rette la til grunn at prisen oppgitt av selskap C for post E 9.26 i kostnadsoversikten i den foreliggende sak med sikkerhet kunne utledes av prisen oppgitt av selskap C for en annen post i kostnadsoversikten, et synspunkt som førte til at Kommisjonen ikke avviste anbudet fra dette foretaket som ikke i samsvar med vilkårene fastsatt i anbudsdokumentene.

67I den forbindelse bør det tas i betraktning at selskap C, da det ble informert om Kommisjonens beslutning om å tildele kontrakten til saksøker, i første omgang ba Kommisjonen, i samsvar med finansforordningens artikkel 100 nr. 2, om nærmere opplysninger om grunnene til at anbudet var blitt avvist. Da selskap C ble informert om disse grunnene, sendte det, i samsvar med artikkel 158a nr. 1 i gjennomføringsforordningen og innenfor de tidsfrister som er fastsatt i denne bestemmelsen, inn merknader der det ba Kommisjonen om å tildele det kontrakten med den begrunnelse at prisen for post E 9.26 ikke manglet i kostnadsoversikten som fulgte med anbudet, ettersom denne prisen lett kunne utledes av anbudsprisen for post E 9.13 (se punkt 9 og 10 ovenfor).

68Det bør også bemerkes at det fremgår av utdragene fra oversiktene som fulgte med anbudene fra søkeren og selskap C – fremlagt av Kommisjonen på anmodning fra Retten – at postene E 9.05, E 9.13, E 9.22, E 9.26, E 9.31, E 9.37 og E 9.43 alle er formulert identisk og gjelder en identisk installasjon, det vil si et halvautomatisk koblingssenter for gassflasker. 69. Forskjellen mellom de syv ovennevnte postene ligger for det første i plasseringen av den aktuelle installasjonen, siden hver post refererer til et annet anlegg eller laboratorium. Under rettsmøtet uttalte imidlertid partene at plasseringen av installasjonen ikke var egnet til å påvirke kostnadene ved den eller, som følge av dette, prisen som hver anbudsgiver hadde tilbudt for den tilsvarende posten.

70For det andre kan disse syv postene også skilles fra hverandre etter hvilken type gass det aktuelle anlegget skal brukes til. Anleggene som omfattes av postene E 9.05, E 9.22, E 9.31, E 9.37 og E 9.43 skal således brukes til ikke-brennbare gasser. På den annen side vil installasjonene som omfattes av postene E 9.13 og E 9.26 bli brukt til propan, som er en brennbar gass.

71Under rettsmøtet uttalte Kommisjonen – uten å bli motsagt av saksøker – at den aktuelle gassens brennbare eller ikke-brennbare karakter kunne påvirke kostnaden for den aktuelle installasjonen og dermed prisen som hver anbudsgiver hadde tilbudt for den tilsvarende posten. Retten finner faktisk at utdraget av kostnadsoversikten som fulgte søkerens anbud, viser at søkeren tilbød samme pris (880,69 euro) for hver av postene E 9.05, E 9.22, E 9.31, E 9.37 og E 9.43, som gjelder ikke-brennbare gasser, og en annen pris (1 016,92 euro) for både post E 9.13 og post E 9.26, som gjelder en brennbar gass. 72. Når det gjelder selskap C, fremgår det av kostnadsoversikten som fulgte med anbudet at selskapet også tilbød samme pris (782,63 euro) for hver av postene E 9.05, E 9.22, E 9.31, E 9.37 og E 9.

43I tillegg tilbød selskapet 903,69 EUR for punkt E 9.13, mens det ikke oppga noen pris i kostnadsoversikten som fulgte med anbudet for punkt E 9.26.

73Det bør også bemerkes at både i søkerens anbud og i anbudet fra selskap C utgjør prisen som er tilbudt for den aktuelle installasjonen, når den er beregnet på bruk for ikke-brennbare gasser, 86,60 % av prisen som er tilbudt for den samme installasjonen når den er beregnet på bruk for propan, en brennbar gass.

74Det følger av dette at Kommisjonen med rette konkluderte med at utelatelsen av en pris for punkt E 9.26 i kostnadsoversikten som fulgte med selskap C sitt anbud, utgjorde en ren skrivefeil i det anbudet eller, i det minste, en tvetydighet som hadde en enkel forklaring og som lett kunne løses. I lys av de punkter som er reist i avsnitt 68 til 73 ovenfor, er den åpenbare konklusjonen at den manglende prisen for post E 9.26 i kostnadsoversikten til selskap Cs anbud ikke kan avvike fra den prisen som dette foretaket tilbød for post E 9.13 (903,69 euro), og at det var en ren forglemmelse at selskap C ikke oppga denne prisen for post E 9.26.

75Under disse omstendighetene hadde Kommisjonen, i samsvar med artikkel 148 nr. 3 i gjennomføringsforordningen og uten å unnlate å ta behørig hensyn til vilkåret fastsatt i punkt 25 i det administrative vedlegget til anbudsdokumentene, rett til å be selskap C om avklaring vedrørende vilkårene i dets anbud.

76Det har liten betydning at anmodningen om avklaring fra selskap C ble fremsatt etter at det hadde fremsatt innvendinger mot avvisningen av anbudet. Som Kommisjonen med rette påpeker, ville denne bestemmelsen være helt meningsløs dersom Kommisjonen ikke hadde rett til, etter at innspill var fremsatt i henhold til artikkel 158a nr. 1 i gjennomføringsforordningen, å be om avklaringer den anså som nødvendige og, der det var hensiktsmessig, å trekke tilbake sin beslutning om tildeling av kontrakten og tildele den til en annen anbudsgiver. 77. Etter å ha mottatt, som svar på sin anmodning om avklaring fra selskap C, bekreftelse fra dette foretaket på at anbudet faktisk skulle forstås slik at prisen som ble tilbudt for punkt E 9.26 var den samme som den som ble tilbudt for punkt E 9.13 (se punkt 12 og 13 ovenfor), konkluderte Kommisjonen med rette med at anbudet oppfylte vilkårene fastsatt i anbudsdokumentene og tildelte deretter kontrakten til selskap C, siden dets anbud var det billigste. 78. Saksøkerens argument er ikke av en slik art at det setter spørsmålstegn ved denne konklusjonen. For det første bør det bemerkes at Kommisjonen, i motsetning til saksøkerens påstander, ikke innledet forbudte forhandlinger med selskap C med sikte på å endre tilbudet som dette foretaket hadde avgitt, men utelukkende utøvde sin myndighet etter artikkel 148 nr. 3 i gjennomføringsforordningen for å be om avklaring av vilkårene i dette tilbudet.

79For det andre, med hensyn til søkerens argument om brudd på prinsippet om likebehandling av anbudsgivere, som er fastsatt både i artikkel 2 i direktiv 2004/18 og artikkel 89 nr. 1 i finansforordningen, bør det bemerkes at dette prinsippet ikke kan hindre Kommisjonen i å utøve sin myndighet etter artikkel 148 nr. 3 i gjennomføringsforordningen til å be om avklaring vedrørende anbud, etter at disse er åpnet, ettersom det er fastslått at Kommisjonen er forpliktet til å behandle alle anbudsgivere på samme måte når det gjelder utøvelsen av denne myndigheten (se, i denne retning og analogt, Tideland Signal mot Kommisjonen , punkt 56 ovenfor, punkt 38).

80I den foreliggende saken handlet Kommisjonen i samsvar med prinsippet om likebehandling av anbudsgivere, siden den ikke bare ba om avklaring fra selskap C; den ba snarere om avklaring fra alle de som hadde anbud som inneholdt, særlig, den samme feilen som det som ble innsendt av selskap C, det vil si som utelot å oppgi priser for visse poster i kostnadsoversikten som fulgte med anbudene deres (se avsnitt 7 og 17 ovenfor). Saksøker ble ikke bedt om å gi en slik avklaring fordi det ikke var nødvendig, ettersom det ikke manglet noen pris i kostnadsoversikten som fulgte med anbudet. Likevel, som det fremgår av evalueringsrapporten av 23. april 2008, er det et faktum at evalueringskomiteen også foretok visse korreksjoner i saksøkers anbud, noe som førte til en liten reduksjon i den samlede anbudsprisen.

81Til slutt må søkerens argument, som er oppsummert i punkt 47 ovenfor, avvises. Søkeren hevder at visse passasjer i kopiene av evalueringsrapportene som ble fremlagt, var sløret, i strid med åpenhetsprinsippet, med den konsekvens at ventetiden før kontraktsinngåelse, som er fastsatt i artikkel 158a nr. 1 i gjennomføringsforordningen, ennå ikke har begynt.

82I den forbindelse bør det først bemerkes at saksøker under rettsmøtet ikke var i stand til å forklare relevansen av denne ventetiden for den foreliggende sak, ettersom det er fastslått at det ikke er noen tvil om at søksmålet ble anlagt i god tid.

83Videre bør det bemerkes at saksøkers anmodning, som Kommisjonen besvarte ved å sende kopier av evalueringsrapportene, ble fremsatt etter at den omtvistede beslutningen ble vedtatt. Følgelig kan spørsmålet om hvorvidt Kommisjonens svar på denne anmodningen var fullstendig, ikke ha noen betydning for lovligheten av den omtvistede beslutningen, som er den eneste beslutningen som søknaden om opphevelse gjelder.

84Til slutt bør det uansett bemerkes at prinsippet om åpenhet, som det henvises til både i finansforordningens artikkel 89 nr. 1 og i direktiv 2004/18 artikkel 2, må forenes med beskyttelsen av allmennhetens interesser, av legitime forretningsinteresser til offentlige eller private foretak og av rettferdig konkurranse: dette er grunnen til bestemmelsen i finansforordningens artikkel 100 nr. 2 andre ledd, som gir mulighet til å nekte å utlevere visse opplysninger til en avvist anbudsgiver, dersom ikke-utlevering er nødvendig for å sikre at disse kravene oppfylles.

85Det følger av alle de ovennevnte betraktningene at det eneste rettsgrunnlaget som saksøker har fremført til støtte for sin begjæring om annullering, er ubegrunnet, og at begjæringen følgelig må avvises. Kravet om erstatning Partenes anførsler 86. Saksøker gjør gjeldende at Kommisjonen ulovlig ga selskap C tillatelse til å endre eller supplere sitt anbud etter at dette var innlevert, i strid med de bestemmelser som påberopes i søksmålet om annullering. Dette bruddet er tilstrekkelig klart, ettersom Kommisjonen åpenbart og grovt misbrukte sitt skjønn ved vurderingen av anbudene og brøt overordnede rettsregler som har til formål å beskytte enkeltpersoners interesser, herunder blant annet prinsippene om ikke-diskriminering og åpenhet. Videre er skaden saksøkeren har lidt en direkte følge av de uregelmessighetene Kommisjonen har begått. Denne skaden er også overhengende og forutsigbar med tilstrekkelig grad av sikkerhet. 87. Saksøker gjør videre gjeldende at søksmålet om erstatning kan tas til behandling. Ifølge saksøker medfører usikkerhet om omfanget av den lidte skaden ikke at et erstatningskrav fremsatt på grunnlag av EF-traktatens artikkel 288 nr. 2 ikke kan tas til behandling. Det fremgår av fast rettspraksis at fastsettelsen av skadebeløpet skal utsettes dersom den informasjonen som er nødvendig for å beregne skadebeløpet, ikke er tilgjengelig på det tidspunktet erstatningskravet anses å være velbegrunnet. Det følger av saksøkerens anførsel at det ikke er en forutsetning for at et erstatningssøksmål kan tas til behandling at det på det tidspunktet søksmålet anlegges foreligger en nøyaktig beregning av omfanget av den påståtte skaden. 88. Saksøker opplyser at den hadde forsøkt å sikre kontrakten ved hjelp av et søksmål om midlertidig forføyning, og at den anla hovedsaken selv om utfallet av søksmålet om midlertidig forføyning ennå ikke var kjent. Foreløpig begrenset den seg derfor i søknaden til å kreve at Kommisjonen skulle holdes ansvarlig og forbeholdt seg retten til å ikke gi en vurdering av størrelsen på den lidte skaden før senere. Ifølge saksøker er det også åpenbart at den påståtte skaden er overhengende og tilstrekkelig sikker, siden det er ubestridt at omsetningen vil falle dersom saksøker ikke gjennomfører kontrakten. Et slikt fall i omsetningen har utvilsomt en negativ innvirkning på saksøkers overskudd for det aktuelle regnskapsåret. Videre anvender belgisk lovgivning en fast sats på denne skaden, som er fastsatt til 10 % av kontraktens verdi. Saksøker har også fremlagt en rapport fra selskapets revisor, der skaden saksøker har lidd er fastsatt til 619 000 euro, og saksøker forbeholder seg retten til å foreta en ny vurdering av skaden om nødvendig. Kommisjonens rett til forsvar er på ingen måte krenket, siden Kommisjonen alltid kan fremføre innvendinger i sitt forsvar knyttet til saksøkers vurdering av skaden.

89Kommisjonen gjør i hovedsak gjeldende at erstatningskravet ikke kan tas til behandling, ettersom saksøkeren bare gjør gjeldende at Retten bør anerkjenne eksistensen av den påståtte skaden som saksøkeren har lidt på grunn av Kommisjonens opptreden, uten å tallfeste denne skaden. I sak T‑461/93, An Taisce og WWF UK mot Kommisjonen [1994] ECR II‑733, avsnitt 42 og 43, fastslo Retten at et slikt erstatningskrav ikke kunne tas til behandling. 90. Subsidiært gjør Kommisjonen gjeldende at erstatningskravet må avvises som ubegrunnet, ettersom ingen av de tre vilkårene som kreves i rettspraksis, er oppfylt i den foreliggende sak. Rettens vurdering

91Det er fast rettspraksis at for at et erstatningskrav fremsatt i henhold til artikkel 288 andre ledd i EF-traktaten skal være velbegrunnet, må en rekke vilkår være oppfylt: den påståtte atferden fra institusjonens side må være ulovlig, det må være påført faktisk skade, og det må foreligge en årsakssammenheng mellom atferden og den påståtte skaden (sak 26/81 Oleifici Mediterranei mot EØF [1982] Sml. 3057, avsnitt 16, og sak T-175/94 International Procurement Services mot Kommisjonen [1996] Sml. II-729, avsnitt 44). Dersom ett av disse vilkårene ikke er oppfylt, må søksmålet avvises i sin helhet, og det er unødvendig å vurdere de øvrige vilkårene (sak C‑146/91 KYDEP mot Rådet og Kommisjonen [1994] ECR I‑4199, avsnitt 19 og 81, og sak T‑170/00 Förde-Reederei mot Rådet og Kommisjonen [2002] ECR II‑515, avsnitt 37).

92I den foreliggende saken er det allerede ved behandlingen av søknaden om annullering konstatert at den omtvistede beslutningen på ingen måte er ulovlig. 93. Siden vilkåret om at Kommisjonens opptreden er ulovlig ikke er oppfylt, må erstatningskravet avvises som ubegrunnet, uten at det er nødvendig å ta stilling til spørsmålet om sakens antagelighet. Saksomkostninger

94I henhold til prosessreglementets artikkel 87 nr. 2 skal den tapende part pålegges å betale saksomkostningene dersom den vinnende part har begjært dette i sine prosesskrifter. Siden saksøker har tapt saken, må den pålegges å betale saksomkostningene, herunder kostnadene ved forføyningene, i samsvar med Kommisjonens påstand. Konklusjon På disse grunnlag RETTEN (femte avdeling) avgjør 1. Saken avvises. 2. Antwerpse Bouwwerken NV pålegges å betale saksomkostningene, herunder omkostningene knyttet til forføyningene i sak T-195/08 R.