T-199/14 Vanbreda mot Kommisjonen – megler som enkeltilbyder

62014TJ0199_EN Parter Begrunnelse Konklusjon Parter I sak T‑199/14, Vanbreda Risk & Benefits, med hjemsted i Antwerpen (Belgia), opprinnelig representert av advokatene P. Teerlinck og P. de Bandt, og senere av advokatene P. Teerlinck, P. de Bandt og M. Gherghinaru, saksøker, mot Europakommisjonen, representert ved S. Delaude og L. Cappelletti, som fullmektiger, saksøkte, SØKSMÅL, for det første om opphevelse av vedtaket av 30. januar 2014, hvorved Kommisjonen avviste anbudet som saksøker hadde inngitt for parti 1 i forbindelse med anbudskonkurranse nr. OIB.DR.2/PO/2013/062/591 vedrørende forsikring av eiendom og personer (EUT 2013/S 155-269617) og tildelte denne delen til et annet selskap, og, for det andre, om erstatning, RETTEN (sjette avdeling), sammensatt av S. Frimodt Nielsen, president, F. Dehousse (referent) og A.M. Collins, dommere, rettssekretær: S. Bukšek-Tomac, administrator, etter rettsmøtet 3. juni 2015, avgir følgende dom Begrunnelse Bakgrunn for tvisten 1. Den 10. august 2013 offentliggjorde Europakommisjonen en anbudsinfordring i Tillegget til Den europeiske unions offisielle tidsskrift (EUT 2013/S 155-269617), under referansenummer OIB.DR.2/PO/2013/062/591, vedrørende en offentlig kontrakt om forsikring av eiendom og personer som var delt inn i fire deler. 2. Del 1, som er den eneste delen som er gjenstand for denne saken, gjaldt forsikringsdekning – fra 1. mars 2014 – for bygninger og deres innhold, på vegne av Kommisjonen og ulike andre institusjoner og organer i Den europeiske union. 3. Når det gjelder del 1, omfattet dokumentene knyttet til anbudsinfordringen, i tillegg til kunngjøringen om kontrakt, et sett med kontraktsdokumenter bestående av en anbudsinfordring som følgende dokumenter var vedlagt: tekniske spesifikasjoner (vedlegg I); liste over bygninger (vedlegg I.1); skadestatistikk (vedlegg I.2); økonomisk anbudsskjema (vedlegg II); utkast til tjenestekontrakt (vedlegg III); og spørreskjemaet «Identifisering – Uteslutning – Utvelgelse» (vedlegg IV) («IES-spørreskjemaet»).

4I anbudsinfordringen ble det angitt at det skulle benyttes en åpen prosedyre, og at kontrakten skulle tildeles det anbudet som tilbød den laveste prisen blant de anbudene som ble funnet å være gyldige og i orden (punkt 3.4.3 i anbudsinvitasjonen; artikkel 12 i de tekniske spesifikasjonene).

5Spørsmålet om solidarisk ansvar, der flere forsikringsselskaper er involvert i oppfyllelsen av kontrakten, ble behandlet på følgende måte.

6I kunngjøringen om kontrakten ble det angitt at dersom kontrakten ble tildelt en gruppe økonomiske aktører, måtte alle medlemmene av gruppen være «solidarisk ansvarlige for oppfyllelsen av kontrakten» (avsnitt III.1.3 i kunngjøringen om kontrakten). 7. Artikkel 5.1 i de tekniske spesifikasjonene fastslo: «Dersom et anbud innleveres av ulike solidariske forsikringsselskaper som opptrer som et konsortium, eller av ulike forsikringsselskaper som opptrer som et konsortium og representeres av et solidariskt ledende forsikringsselskap, skal kontrakten, dersom den tildeles, undertegnes av hvert forsikringsselskap. I så fall skal anbudsgiveren sikre at den oppdragsgivende myndigheten er fullt forsikret (100 % dekning) uten avbrudd i hele kontraktens løpetid … Dersom et anbud inngis av flere solidariske forsikringsselskaper som opptrer som et konsortium og representeres av en megler, skal kontrakten, dersom den tildeles, undertegnes i fellesskap av hvert forsikringsselskap og megleren. I så fall skal forsikringsselskapet eller forsikringsselskapene også forplikte seg til å sikre at den oppdragsgivende myndigheten er fullt forsikret (100 % dekning) uten avbrudd i hele kontraktens løpetid …»

8I utkastet til tjenestekontrakt fulgte følgende ord etter avsnittet om identifisering av kontraktssignatærene: «De ovennevnte parter, heretter samlet benevnt «kontraktøren», skal være … solidarisk ansvarlige for å oppfylle kontrakten overfor den oppdragsgivende myndighet.»

9I anbudsinvitasjonen ble det angitt at alle anbud måtte ledsages av IES-spørreskjemaet, behørig utfylt av anbudsgiveren (åttende ledd i punkt 2.1.2 i anbudsinvitasjonen). Del 1 av IES-spørreskjemaet (skjema for identifisering av anbudsgiver) skiller mellom anbudsgivere som opptrer «som medlem [av en] gruppe» og de som opptrer som «enkelt anbudsgiver». 10. Del 3 av IES-spørreskjemaet besto av en «liste over spørsmål vedrørende felles anbud» som «[skulle] fylles ut kun dersom anbudet [var] et felles anbud». 11. Spørsmål 5 og underspørsmål 5.1 i denne spørsmålslisten fastslo at «i tilfelle av et felles anbud [var det nødvendig å fremlegge] en avtale/fullmakt utarbeidet i samsvar med [et] standardskjema som er gitt nedenfor, undertegnet av de juridiske representantene for alle partnere i det felles anbudet [og] som særlig bekreftet at alle partnere i det felles anbudet ville være solidarisk ansvarlige for oppfyllelsen av kontrakten». 12. Den avtalen/fullmakten fastslo at «som medunderskrivere av kontrakten skal alle medlemmer av gruppen være solidarisk ansvarlige overfor oppdragsgiveren for oppfyllelsen av kontrakten». Den fastslo også at disse medlemmene «skal overholde vilkårene i kontrakten og skal sikre tilfredsstillende utførelse av sin respektive del av tjenestene som fastsatt i kontraktsdokumentene og entreprenørens anbud». 13. Den 31. oktober 2013, da anbudene ble åpnet, registrerte åpningskomiteen mottak av to anbud for del

1Det ene anbudet var fra søkeren, Vanbreda Risk & Benefits, og det andre var fra selskapet Marsh.

14Ved brev av 8. november 2013 gjorde søkeren Kommisjonen oppmerksom på betydningen, for å avgjøre om et anbud var gyldig, «av de undertegnede dokumentene som viser at, i tilfelle et anbud som involverer flere forsikringsselskaper, disse forsikringsselskapene forplikter seg til å påta seg ubegrenset solidarisk ansvar». Etter søkerens erfaring nektet AIG Europe Limited («AIG»), som var en deltaker i Marshs konsortium, av prinsipp å godta solidarisk ansvar, og det var nesten helt sikkert slik at Marshs anbud ikke kunne oppfylle de materielle og formelle kravene i anbudsdokumentene.

15Kommisjonen svarte ved brev av 4. desember 2013 og opplyste at den ikke kunne gi opplysninger fordi evalueringen av anbudene fortsatt pågikk.

16I evalueringsprotokollen av 13. januar 2014 besluttet evalueringskomiteen at anbudene fra søkeren og fra Marsh var kvalifisert for den økonomiske vurderingen. Den fant at Marshs anbud lå på førsteplass, med en årlig pris på 771 076,03 euro, og at søkerens anbud lå på andreplass, med en årlig pris på 935 573,58 euro. Evalueringskomiteen besluttet derfor å anbefale at parti 1 tildeles Marsh.

17Ved vedtak av 28. januar 2014 besluttet Kommisjonen å tildele kontrakten til Marsh.

18Ved brev av 30. januar 2014 («den omtvistede avgjørelsen») underrettet Kommisjonen søkeren om at søkerens anbud for parti 1 ikke var blitt akseptert fordi det ikke tilbød den laveste prisen.

19Ved e-post av 31. januar 2014 og brev av 3. februar 2014 ba søkeren Kommisjonen om innsyn i den fullstendige tildelingsrapporten og anmodet om kopier av de undertegnede dokumentene som viste at, i tilfelle et anbud som involverte flere forsikringsselskaper, disse selskapene hadde samtykket i å påta seg ubegrenset solidarisk ansvar, i samsvar med anbudsdokumentene. Saksøker nevnte at dette kravet var angitt på side 8 i vedlegg IV til anbudsinvitasjonen.

20Ved brev av 7. februar 2014 gjentok saksøker sine anmodninger og uttrykte bekymring for at Marshs anbud ikke var i samsvar med kontraktsdokumentene, fordi minst én partner i anbudet ikke hadde undertegnet den påkrevde standardavtalen/fullmakten. Søkeren anførte at dette var et vesentlig element i kontrakten, og at søkeren selv hadde avgitt et tilbud basert på en forsikringsstruktur som var i full overensstemmelse med anbudsdokumentene, herunder med hensyn til dette sentrale aspektet ved solidarisk ansvar. Kun anbud som involverte ett enkelt forsikringsselskap (som dekket 100 % av risikoen) og de som involverte flere forsikringsselskaper som alle gjensidig erklærte seg solidarisk ansvarlige ved anbudets innlevering, kunne anses som gyldige. Søkeren oppfordret Kommisjonen til å revurdere sin beslutning om å tildele kontrakten til Marsh i lys av denne informasjonen og til å utsette signeringen av kontrakten.

21Kommisjonen besvarte e-posten av 31. januar 2014 ved brev av 7. februar 2014, hvor den opplyste at den i henhold til reglene ikke kunne gi søkeren annen informasjon enn «egenskapene og de relative fordelene ved det valgte anbudet samt navnet på den valgte anbudsgiveren». I den forbindelse opplyste Kommisjonen at del 1 var tildelt det anbudet som ble funnet å være i orden og som tilbød den laveste prisen, nemlig det som var innsendt av Marsh.

22Ved brev av 11. februar 2014 klaget søkeren over at dette svaret ikke besvarte de spørsmålene som var reist, og gjentok sin anmodning om innsyn i den informasjonen som tidligere var etterspurt i sin tidligere korrespondanse.

23Ved brev og e-post av 21. februar 2014 hevdet søkeren å være sikker på at Kommisjonen ikke hadde hatt avtalen/fullmakten for hvert forsikringsselskap som deltok i Marshs anbud siden datoen for innlevering av anbudene, med det resultat at anbudet ikke var i orden og måtte avvises. Søkeren oppfordret Kommisjonen til å revurdere tildelingsbeslutningen og til å utsette signeringen av kontrakten med Marsh.

24Ved brev av samme dato svarte Kommisjonen at de punktene som bekymret søkeren, var blitt grundig undersøkt gjennom hele anbudsvurderingsfasen, at anbudene var funnet å være i orden, og at kontrakten følgelig var tildelt det anbudet som tilbød den laveste prisen. Kommisjonen sendte ikke noen av de etterspurte dokumentene til søkeren. 25. Etter ytterligere to e-poster av 25. og 28. februar 2014 sendte søkeren 14. mars 2014 Kommisjonen en begjæring om innsyn i dokumenter i henhold til Europaparlamentets og Rådets forordning nr. 1049/2001 av 30. mai 2001 om allmennhetens innsyn i Europaparlamentets, Rådets og Kommisjonens dokumenter (EUT 2001 L 145, s. 331). Prosedyre og nye utviklinger under saksbehandlingen

26Ved dokumenter innlevert til domstolens justissekretariat 28. mars 2014 anla saksøker den foreliggende sak med krav om opphevelse av den omtvistede avgjørelsen og om erstatning, samt en begjæring om midlertidige foranstaltninger med sikte på å få gjeldende virkning av den omtvistede avgjørelsen utsatt og å få Kommisjonen til å fremlegge dokumenter.

27Ved kjennelse av 3. april 2014, avsagt i forbindelse med begjæringen om midlertidige foranstaltninger, påla presidenten for Retten at virkningen av den omtvistede beslutningen og av kontrakten inngått med Marsh og forsikringsselskapene skulle suspenderes, og påla også fremleggelse av dokumenter i saken om midlertidige foranstaltninger.

28Ved kjennelse av 10. april 2014, avsagt som svar på innlegg fra Kommisjonen i forbindelse med begjæringen om midlertidige foranstaltninger, opphevet presidenten for Retten, med tilbakevirkende kraft fra 3. april 2014, det punktet i kjennelsens konklusjon av 3. april 2014 som gjaldt utsatt iverksettelse av den omtvistede beslutningen og av kontrakten inngått med Marsh og forsikringsselskapene.

29Ved kjennelse av 30. juli 2014 i Vanbreda mot Kommisjonen (T‑199/14, ikke publisert i ECR), avsagt i den foreliggende saken, påla Retten Kommisjonen å fremlegge visse dokumenter som ifølge sistnevnte inneholdt konfidensiell informasjon, og fastslo at i henhold til artikkel 67 nr. 3 i prosessreglene for Retten av 2. mai 1991 ville disse dokumentene ikke bli utlevert til saksøker på dette stadiet. 30. Etter at Kommisjonen hadde fremlagt de etterspurte dokumentene ved brev av 8. august 2014, ba Retten, ved en prosessuelt tilretteleggende

avgjørelse

sendt til Kommisjonen 11. september 2014, Kommisjonen om å fremlegge versjoner av noen av disse dokumentene der de delene den anså som konfidensielle, var nøyaktig identifisert ved at de var streket over.

31Kommisjonen etterkom denne anmodningen ved brev av 29. september 2014. 32. Etter at saksøker hadde opplyst at den ikke hadde innvendinger mot Kommisjonens begjæring om konfidensialitet, fjernet Retten de konfidensielle dokumentene som var fremlagt som vedlegg til brevet av 8. august 2014 fra saksmappen.

33Ved midlertidig kjennelse av 4. desember 2014 i Vanbreda Risk & Benefits mot Kommisjonen (T‑199/14 R, ECR (utdrag), EU:T:2014:1024) påla presidenten for Retten å suspendere den omtvistede beslutningen vedrørende tildelingen av parti 1 (punkt 1 i konklusjonen), fastslo at virkningene av denne beslutningen skulle opprettholdes inntil fristen for å anke kjennelsen var utløpt (punkt 2 i konklusjonen) – med andre ord inntil kl. 24.00 den 16. februar 2015 – og forbeholdt seg retten til å avgjøre saksomkostningene. 34. Saksøker gjør gjeldende at Retten bør: – oppheve den omtvistede avgjørelsen der Kommisjonen besluttet å ikke godta saksøkers anbud for parti 1 og å tildele dette partiet til Marsh; – fastslå at Den europeiske union har pådratt seg et utenforskontraktslig ansvar og pålegge den å betale saksøkeren et beløp på 1 000 000 EUR som erstatning for tapet av muligheten til å bli tildelt kontrakten, for tapet av referanser og for den ikke-økonomiske skaden som er påført; – under alle omstendigheter pålegge Kommisjonen å betale saksomkostningene, herunder advokatsalærer som foreløpig er fastsatt til 50 000 EUR.

35Kommisjonen gjør gjeldende at Retten bør: – avvise søksmålet om annullering; – avvise søksmålet om erstatning; – pålegge saksøker å betale saksomkostningene i den foreliggende saken og i saken om midlertidige foranstaltninger.

36I forlengelse av kjennelsen i Vanbreda Risk & Benefits mot Kommisjonen , som er nevnt i punkt 33 ovenfor (EU:T:2014:1024), innledet Kommisjonen en forhandlingsprosedyre i henhold til artikkel 134 nr. 1 bokstav c) i Kommisjonens delegerte forordning (EU) nr. 1268/2012 av 29. oktober 2012 om gjennomføringsbestemmelser til forordning (EU, Euratom) nr. 966/2012 fra Europaparlamentet og Rådet om finansreglene for Unionens generelle budsjett (EUT 2012 L 362, s. 1; «gjennomføringsforordningen»), med sikte på å inngå en forsikringsavtale som kunne tre i kraft 17. februar 2015 kl. 00.00. Den anket også denne kjennelsen (C‑35/15 P).

37Ved brev av 13. februar 2015 underrettet Kommisjonen Marsh om at den eksisterende kontrakten ville bli suspendert fra kl. 24.00 den 16. februar 2015.

38Kommisjonen mottok kun ett anbud i forbindelse med forhandlingsprosedyren, som ble inngitt av saksøker i en konsortie med forsikringsselskapet AIG. Den aksepterte dette anbudet og undertegnet forsikringskontrakten som ble inngått som følge av denne prosedyren, og som trådte i kraft 17. februar 2015 kl. 00.00.

39Ved kjennelse av 23. april 2015 i saken Kommisjonen mot Vanbreda Risk & Benefits (C‑35/15 P(R), ECR, EU:C:2015:275) opphevet visepresidenten ved EU-domstolen punkt 1 og 2 i konklusjonen i kjennelsen i Vanbreda Risk & Benefits mot Kommisjonen , som er sitert i punkt 33 ovenfor (EU:T:2014:1024), med den begrunnelse at presidenten for Underretten hadde begått en rettslig feil ved å anse at den lempingen – som er berettiget i saker om offentlige anskaffelser – av rettspraksisens krav til innvilgelse av midlertidige foranstaltninger knyttet til hastende karakter, gjaldt uten tidsbegrensning (kjennelse i Kommisjonen mot Vanbreda Risk & Benefits , EU:C:2015:275, punkt 57). Ved behandlingen av søkerens begjæring om midlertidige foranstaltninger avviste visepresidenten ved EU-domstolen denne begjæringen av de samme grunnene (kjennelse i saken Kommisjonen mot Vanbreda Risk & Benefits , EU:C:2015:275, avsnitt 61). Rett Søksmålet om annullering 40. Saksøker påberoper seg ett enkelt annulleringsgrunnlag som er delt inn i tre deler, hvor det for det første påstås brudd på prinsippet om likebehandling av anbudsgivere, på artikkel 111 og 113 i forordning (EU, Euratom) nr. 966/2012 av 25. oktober 2012 om finansreglene for Unionens generelle budsjett og om oppheving av rådsforordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 (EUT 2012 L 298, s. 1; «finansforordningen»), artikkel 146, 149 og 158 i gjennomføringsforordningen og anbudsdokumentene; for det andre brudd på likebehandlingsprinsippet; og for det tredje brudd på åpenhetsprinsippet. Den første delen av anbringendet, som gjelder påstand om brudd på prinsippet om likebehandling av anbudsgivere, på artikkel 111 nr. 5 og artikkel 113 nr. 1 i finansforordningen, på artikkel 146 nr. 1 og 2, artikkel 149 nr. 1 og artikkel 158 nr. 1 og 3 i gjennomføringsforordningen, samt på anbudsdokumentene 41. Saksøker gjør gjeldende at Marshs anbud ikke oppfyller kravene i anbudsdokumentene. Saksøker hevder at forsikringsselskapene som deltok i anbudet ikke forpliktet seg til å være solidarisk ansvarlige for oppfyllelsen av kontrakten og derfor ikke undertegnet den avtalen/fullmakten som kreves i anbudsdokumentene. 42. Solidarisk ansvar er imidlertid en vesentlig betingelse i den offentlige kontrakten i den foreliggende saken, og denne betingelsen har innvirkning på anbudsprisen. Dersom flere forsikringsselskaper kunne velge å gå sammen om å dekke, hvert i henhold til sitt respektive forpliktelsesomfang, en risiko av den størrelsesorden som er forutsatt i den aktuelle kontrakten, er det ingen garanti for at et totaltap ville bli utbetalt i sin helhet. Det er grunnen til at Kommisjonen under de foreliggende omstendigheter innførte et krav om solidarisk ansvar i kontraktsdokumentene, noe som er en gjennomførbar løsning, men som medfører betydelige ekstra kostnader.

43Ved å tillate Marsh å fremlegge et felles anbud sammen med et konsortium av forsikringsselskaper som ikke var solidarisk ansvarlige for oppfyllelsen av kontrakten, gjorde Kommisjonen det mulig for denne operatøren å tilby en langt lavere pris.

44Ved å gjøre dette brøt Kommisjonen likebehandlingsprinsippet, finansforordningens artikkel 111 nr. 5 og artikkel 113 nr. 1, gjennomføringsforordningens artikkel 146 nr. 1 og 2 samt artikkel 158 nr. 1 og 3, og anbudsdokumentene. Ved til slutt å tildele kontrakten til Marsh brøt Kommisjonen også gjennomføringsforordningens artikkel 149 nr. 1.

45I sitt svar opplyser saksøker at den ble kjent med nye opplysninger etter å ha lest svarskriftet og de ikke-konfidensielle dokumentene som Kommisjonen har fremlagt. Det fremgår at Marsh faktisk avga sitt anbud som en enkelt anbudsgiver-megler, og at Kommisjonen og Marsh utvekslet omfattende korrespondanse etter åpningen av anbudene angående kravet om solidarisk ansvar. Kommisjonen nevnte aldri disse fakta for saksøker, til tross for saksøkers gjentatte anmodninger. Saksøker hevder at den derfor kan påberope seg denne nye informasjonen.

46I denne sammenheng gjør saksøker gjeldende at Marshs deltakelse som enkelt tilbyder er åpenbart ulovlig og i strid med anbudsdokumentene. Videre behandlet Kommisjonen – i motsetning til hva den hevder – Marshs anbud som et felles anbud. Til slutt, siden Marshs anbud kun kunne være et felles anbud, burde det ha inneholdt den avtalen/fullmakten som kreves i vedlegg IV til anbudsinvitasjonen.

47Kommisjonen bestrider søkerens argumenter, som den hevder er basert på tre uriktige forutsetninger: (i) at Marshs anbud ble avgitt på vegne av en gruppe eller et konsortium; (ii) at anbudet ikke inneholdt standardavtalen/fullmakten, i strid med anbudsdokumentene; og (iii) at forsikringsselskapene foreslått av Marsh ikke forpliktet seg til å være solidarisk ansvarlige for oppfyllelsen av kontrakten. Kommisjonen hevder at den tredje forutsetningen er et resultat av en feiltolkning av anbudsdokumentene og manglende hensyn til det faktiske anbudet som ble inngitt av Marsh og til gjennomføringen av anbudsprosedyren. 48. Når det gjelder den første forutsetningen, hevder Kommisjonen at Marsh inngav sitt anbud som en enkelt anbudsgiver-megler og ikke som medlem av eller leder for en gruppe, og at Marsh i tråd med dette ble tildelt kontrakten som en enkelt anbudsgiver. Anbudsdokumentene inneholder ingen bestemmelse som hindrer en megler i å avgi et anbud på del 1 av kontrakten som enkeltanbudsgiver. 49. Når det gjelder den andre forutsetningen, hevder Kommisjonen at bestemmelsene i anbudsdokumentene om felles anbud, herunder standardavtalen/fullmakten som er angitt i IES-spørreskjemaet, ikke gjelder når et anbud avgis av en enkelt anbudsgiver. Marsh var derfor ikke forpliktet til å legge ved den signerte avtalen/fullmakten i sitt anbud, slik det kreves ved felles anbud. Det Marsh la ved anbudet, var fullmaktene selskapet hadde mottatt fra flere forsikringsselskaper for gjennomføringen av kontrakten. 50. Når det gjelder den tredje forutsetningen, hevder Kommisjonen at den, slik det fremgår av korrespondansen med Marsh mellom åpningen av anbudene og tildelingen av kontrakten, på behørig vis kontrollerte at Marshs anbud fullt ut oppfylte alle forpliktelsene som fulgte av anbudsdokumentene, herunder forpliktelsen fastsatt i artikkel 5.1 i de tekniske spesifikasjonene om å sikre at den oppdragsgivende myndigheten var fullt forsikret (100 % dekning) uten avbrudd i hele kontraktens løpetid, og forpliktelsen i henhold til utkastet til kontrakt vedrørende de underskrivendes solidaransvar. Siden gjenstanden for del 1 av kontrakten var en direkte forsikringskontrakt som dekket oppdragsgiverens bygninger, fastslo de tekniske spesifikasjonene uttrykkelig at, uavhengig av de detaljerte reglene for innlevering av anbud, var hvert forsikringsselskap som var involvert i oppfyllelsen av kontrakten pålagt å inngå solidarisk ansvar med de andre potensielle forsikringsselskapene eller megleren, for å sikre kontinuerlig 100 % dekning for oppdragsgiveren. 51. Ifølge Kommisjonen er søkerens argumenter vedrørende prisforskjeller, avhengig av om solidarisk ansvar tilbys eller ikke, derfor irrelevante. Kommisjonen hevder at den inngåtte kontrakten faktisk inneholder en klausul som fastsetter solidarisansvar for signatærene, at inkluderingen av denne klausulen var fastsatt fra begynnelsen av, at Marshs tilbud derfor måtte ta hensyn til kostnadene og risikoen som følger av denne klausulen, og at tilbudsprisen på intet tidspunkt ble endret eller satt i tvil av Marsh.

52Kommisjonen hevder at siden Marsh avga sitt tilbud som en enkelt anbudsgiver, var det ikke snakk om et felles tilbud. Marshs tilbud ble dermed behandlet som om det var avgitt av en enkelt anbudsgiver. Da tilbudene ble åpnet, opplyste ikke Kommisjonen navnene på forsikringsselskapene som fremgikk av Marshs tilbud. Tilbudene ble vurdert på grunnlag av utelukkelses- og utvelgelseskriteriene fastsatt i kunngjøringen i samsvar med den foreskrevne prosedyren. Siden Marshs anbud stammet fra en enkelt anbudsgiver, kontrollerte Kommisjonen på behørig vis at Marsh oppfylte utvelgelseskriteriene på egen hånd.

53I sin replikk hevder Kommisjonen at argumentet som ble fremført i svaret om at Marshs deltakelse som en enkelt anbudsgiver var åpenbart ulovlig, er basert på en restriktiv og uriktig tolkning av anbudsdokumentene og på en feiltolkning av belgisk lov. 54. Selv om en restriktiv tolkning av anbudsdokumentene burde ha ført til avvisning av begge anbudene, opplyser Kommisjonen at den valgte en ikke-restriktiv tolkning og ikke begrenset seg til den juridiske formen som forholdet mellom megler og forsikringsselskap(er) var strukturert i, forutsatt at anbudene sikret overholdelse av kontrakten. Kommisjonen anså derfor at både forsikringsselskaper og meglere kunne delta i anbudsinfordringen, og at ingenting hindret en megler i å gi anbud som eneste anbudsgiver. Uansett var formålet med kontrakten inngåelsen av en direkte forsikringskontrakt som skulle undertegnes av hvert forsikringsselskap, noe som faktisk skjedde i den kontrakten som til slutt ble undertegnet. 55. Når det gjelder tolkningen av belgisk lov, gjør Kommisjonen gjeldende at saksøker feilaktig anvendte bestemmelsene i denne loven i den foreliggende sak. Det var aldri Marshs intensjon å undertegne forsikringskontrakten alene, og det var aldri noe spørsmål om dette for Kommisjonen. Saksøker søker tilsynelatende å hevde, feilaktig, at fordi Marsh presenterte seg som en enkelt anbudsgiver, gjorde selskapet dette som et forsikringsselskap som hadde til hensikt å undertegne kontrakten på egen hånd. Kommisjonen hadde ingen grunn til å anse Marshs anbud som ulovlig. Anbudet var ikke ulovlig fordi en megler ikke kunne fremlegge bevis for et minimum av 100 000 m² forsikret areal. Faktisk utelukket ikke den nødvendige informasjonen at det ble tatt hensyn til inngåelse av forsikringspoliser som omfattet minst 100 000 m² forsikret for forsikringsselskaper og levering av meglertjenester som omfattet minst 100 000 m² forsikret for meglere. Til slutt hevder Marsh at det var logisk at kun Marshs finansielle og økonomiske kapasitet ble kontrollert, siden selskapet var eneste anbudsgiver. Det var Marsh som i den egenskapen garanterte anbudets økonomiske levedyktighet. Dette var faktisk den samme tilnærmingen som ble benyttet overfor søkeren i den forrige forsikringskontrakten. Uansett krevde anbudsdokumentene at forsikringsselskapene undertegnet forsikringskontrakten for å unngå et direkte kontraktsforhold mellom Kommisjonen og forsikringsselskapene. 56. Når det gjelder påstanden om at Marshs anbud ble behandlet som et felles anbud, hevder Kommisjonen at dette argumentet er ulogisk og feilaktig. Det er bevist at Marsh leverte sitt anbud som en enkelt anbudsgiver, at Kommisjonen vurderte utelukkelses- og utvelgelseskriteriene på dette grunnlaget, og at den tildelte kontrakten til denne ene anbudsgiveren. Kommisjonen kan ikke se hvordan saksøker kan hevde at den behandlet Marshs anbud som et felles anbud. For fullstendighetens skyld anfører den at bevisene som saksøker støtter seg på, ikke beviser noe annet. 57. Når det gjelder argumentet om at Marshs anbud burde ha inneholdt standardavtalen/fullmakten som kreves ved et felles anbud, fastholder Kommisjonen at siden anbudet ble avgitt av en enkelt anbudsgiver, var det ikke påkrevd at det inneholdt en undertegnet avtale/fullmakt. – Behandling av visse argumenter fremført i svaret 58. Uten uttrykkelig å påberope seg avvisning, hevder Kommisjonen likevel at, i lys av bevisene fremlagt av Kommisjonen som viser at kontrakten inngått 27. februar 2014 med Marsh og forsikringsselskapene faktisk etablerte solidarisk ansvar for forsikringsselskapene, går argumentene som saksøker har fremført i sitt svar utover det opprinnelige, eneste rettsgrunnlaget som ble angitt i søksmålet, nemlig et anbringende vedrørende «kravet om solidarisk ansvar fastsatt i anbudsdokumentene i tilfelle av et felles anbud som involverer et konsortium av forsikringsselskaper».

59Det bør bemerkes at saksøker i sitt svar fremførte noen nye argumenter som i hovedsak gjaldt ulovligheten av Marshs deltakelse som enkelt anbudsgiver og av Kommisjonens behandling av dette anbudet som et felles anbud.

60Som saksøker riktig påpeker i sitt svar, stammer disse nye argumentene imidlertid fra opplysninger som saksøker først ble kjent med etter å ha lest Kommisjonens svarskrift og dokumentene den fremla på domstolens anmodning.

61Det var således først gjennom svarskriftet at saksøker oppdaget at Marsh hadde deltatt i anbudsinfordringen, ikke ved hjelp av et felles anbud fremlagt av Marsh og seks forsikringsselskaper, men som en enkelt anbudsgiver-megler som foreslo seks forsikringsselskaper. Først ved å lese dokumentene som Kommisjonen fremla 29. september 2014 (se punkt 31 ovenfor), fikk saksøker kjennskap til korrespondansen som ble utvekslet etter at anbudene var åpnet, mellom Kommisjonen og Marsh, og senere mellom Kommisjonen, Marsh og AIG, angående spørsmålet om solidarisk ansvar.

62I den grad Kommisjonens betraktninger kan tolkes som å omfatte en innsigelse om avvisning, i henhold til artikkel 84 nr. 1 i prosessreglene for Retten, rettet mot de nye argumentene som saksøker har fremført i sitt svar, er denne innsigelsen derfor ubegrunnet. – Ulovligheten av at Marsh deltok i anbudskonkurransen som en enkelt anbudsgiver-megler

63I henhold til finansforordningens artikkel 102 nr. 1 må alle offentlige kontrakter som helt eller delvis finansieres over EUs budsjett, overholde likebehandlingsprinsippet, og i henhold til gjennomføringsforordningens artikkel 146 nr. 1 må de oppdragsgivere utarbeide klare og ikke-diskriminerende utvelgelseskriterier. Videre skal alle offentlige kontrakter i henhold til finansforordningens artikkel 102 nr. 2 legges ut på anbud på et så bredt grunnlag som mulig, og i henhold til artikkel 111 nr. 1 (4) og (5) i den samme forordningen må ordningene for innlevering av anbud være slik at de sikrer reell konkurranse, ethvert anbud som av åpningskomiteen erklæres å ikke oppfylle de fastsatte vilkårene, må avvises, og alle anbud som erklæres å oppfylle de fastsatte vilkårene, må vurderes på grunnlag av kriteriene angitt i dokumentene knyttet til anbudsinfordringen. Endelig fastsetter artikkel 113 nr. 1 i finansforordningen at den anvisningsberettigede skal avgjøre hvem kontrakten skal tildeles, i samsvar med utvelgelses- og tildelingskriteriene som er fastsatt på forhånd i dokumentene knyttet til anbudsinfordringen og anskaffelsesreglene.

64I henhold til prinsippet om likebehandling av anbudsgivere, som har til formål å fremme utviklingen av sunn og effektiv konkurranse mellom foretak som deltar i en offentlig anskaffelsesprosedyre, må alle anbudsgivere gis like muligheter når de utarbeider sine anbud, noe som derfor innebærer at anbudene fra alle konkurrenter må være underlagt de samme vilkårene (dommer av 12. desember 2002 i Universale-Bau m.fl. , C‑470/99, ECR, EU:C:2002:746, avsnitt 93, og 12. mars 2008 i Evropaïki Dynamiki mot Kommisjonen , T‑345/03, ECR, EU:T:2008:67, avsnitt 143). 65. Anbudsgivere må derfor være på like fot både når de utarbeider sine anbud og når disse anbudene vurderes av den oppdragsgivende myndighet (se i denne forbindelse dommen av 18. oktober 2001 i SIAC Construction, C‑19/00, ECR, EU:C:2001:553, avsnitt 34 og den der siterte rettspraksis). Den oppdragsgivende myndighet er forpliktet til å overholde likebehandlingsprinsippet i alle faser av prosedyren og dermed prinsippet om like muligheter for alle anbudsgivere (se i denne forbindelse dommene av 29. april 2004 i saken Kommisjonen mot CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, ECR, EU:C:2004:236, avsnitt 108; 24. februar 2000 i ADT Projekt mot Kommisjonen , T‑145/98, ECR, EU:T:2000:54, avsnitt 164; 17. mars 2005 i AFCon Management Consultants m.fl. mot Kommisjonen, T‑160/03, ECR, EU:T:2005:107, avsnitt 75; og 22. mai 2012 i Evropaïki Dynamiki mot Kommisjonen , T‑17/09, EU:T:2012:243, avsnitt 65).

66Det er i lys av det ovenstående at den første delen av det samlede anbringendet om opphevelse må undersøkes, der det hevdes at Marshs deltakelse i anbudsinfordringen som en enkelt anbudsgiver-megler var ulovlig. 67. Muligheten for at en megler kan delta i anbudsinfordringen som en enkelt anbudsgiver synes å være i strid med ordlyden i den aktuelle anbudsinfordringen.

68For det første forekommer ordet «megler» faktisk i enkelte passasjer i anbudsinvitasjonen (i avsnitt III.2.3 i kunngjøringen om kontrakten vedrørende teknisk kapasitet; i vedlegget til anbudsinvitasjonen vedrørende de tekniske spesifikasjonene som en betingelse for deltakelse; og i feltene vedrørende informasjon om autorisasjonen som skal fremlegges). Disse passasjene er imidlertid i det minste felles for anbud inngitt av en enkelt anbudsgiver og for fellesanbud. 69. Utover disse henvisningene i passasjer som er felles for anbud inngitt av en enkelt anbudsgiver og for felles anbud, brukes ordet «megler» uttrykkelig bare i sammenheng med felles anbud (i artikkel 5.1 i de tekniske spesifikasjonene, vedrørende undertegnelsen av forsikringskontrakten; i spørreskjemaet om felles anbud i vedlegg IV til anbudsinvitasjonen; og i standardavtalen/fullmakten i det vedlegget). 70. Selv om ordlyden i anbudsinvitasjonen knyttet til anbud inngitt av en enkelt anbudsgiver ikke uttrykkelig utelukker ordet «megler», omhandler den det heller ikke. At dette ordet forekommer i de delene av anbudsinvitasjonen som er felles for anbud inngitt av en enkelt anbudsgiver og for felles anbud, forklares lettere ved at meglere uttrykkelig er tenkt som anbudsgivere i sammenheng med et felles anbud enn ved at de kan være enkeltanbudsgivere.

71For det andre kan det med rimelighet stilles spørsmål ved Kommisjonens påstand om at det ikke er noe i anbudsdokumentene som utelukker at en megler kan avgi et anbud på parti 1 som enkeltanbudsgiver.

72For det første fremgår det av første ledd i punkt 5 i anbudsinvitasjonen, med overskriften «Oppfølging av anbud», at «disse anbudsinstruksene på ingen måte er bindende for Kommisjonen» og at «Kommisjonens kontraktsmessige forpliktelse først inntrer ved undertegnelse av kontrakten med den valgte anbudsgiveren». Tilsvarende fremgår ordene «i tilfelle kontrakten ikke kan inngås med den valgte anbudsgiveren» av første avsnitt på tredje side i den omtvistede beslutningen.

73I den foreliggende saken er, som det fremgår av dokumentene forelagt for Retten og av Kommisjonens egne påstander, «den valgte anbudsgiveren» utelukkende Marsh, med utelukkelse av alle andre.

74Som Kommisjonen gjør klart i sin korrespondanse med Marsh datert 18. desember 2013 og 12. februar 2014, kan ikke en megler være den eneste signataren til den omstridte tjenestekontrakten.

75Videre er det, i henhold til artikkel 5.1 i de tekniske spesifikasjonene, der kontrakten skal undertegnes av flere solidariske forsikringsselskaper, kun forutsatt tre anbudssituasjoner, hvorav bare én åpner for tilstedeværelse av en megler. Denne situasjonen beskrives som «der et anbud er innlevert av flere solidariske anbudsgivere som opptrer som et konsortium og er representert av en megler». Tilstedeværelsen av en megler er derfor kun forutsatt i tilfelle av felles anbud.

76I lys av det ovenstående må det konkluderes med at, i motsetning til de argumenter som er fremført av Kommisjonen, viser en analyse av ordlyden i anbudsdokumentene at det ikke bare ikke er gjort noen bestemmelse for situasjonen der en megler inngir et anbud som en enkelt anbudsgiver, men også at denne situasjonen til og med kan anses som utelukket.

77Kommisjonen innrømmer selv at anbudsdokumentene ikke formelt tar høyde for en situasjon der en enkelt anbudsgiver-megler leverer et anbud. Den hevder imidlertid at den, motivert av et ønske om å åpne kontrakten for konkurranse på et så bredt grunnlag som mulig, la til grunn at anbudsdokumentene ikke skulle tolkes slik at de utelukket anbud fra en enkelt anbudsgiver-megler som hadde innhentet fullmakter fra flere forsikringsselskaper som forpliktet seg til å undertegne og oppfylle kontrakten dersom den ble tildelt. Kommisjonen opplyser at den i den forbindelse også tok hensyn til gjennomføringsforordningens artikkel 121 nr. 5 andre ledd. 78. Når det gjelder henvisningen til gjennomføringsforordningens artikkel 121 nr. 5 andre ledd, bør det bemerkes at denne bestemmelsen gjelder anbud som er avgitt av konsortier av økonomiske aktører. I henhold til denne bestemmelsen kan den oppdragsgivende myndigheten ikke kreve at konsortier må ha en bestemt rettslig form. Den foreliggende sak gjelder imidlertid ikke innlevering av et anbud fra et konsortium av økonomiske aktører, men snarere innlevering av et anbud fra en enkelt anbudsgiver-megler, den eneste vellykkede anbudsgiveren for den offentlige kontrakten. 79. Kommisjonens foreslåtte tolkning av anbudsdokumentene, som innebærer at enkeltstående anbudsgivere som er meglere ikke er utelukket, er ikke bare i strid med bestemmelsene i anbudsdokumentene, men også med systemets begrunnelse. 80. Innlevering av et anbud fra en enkelt anbudsgiver-megler, som Kommisjonen anser som mulig, har andre implikasjoner, når det gjelder å kontrollere om anbudet er i orden, enn de som følger av et anbud innlevert av et forsikringsselskap som opptrer som en enkelt anbudsgiver. Likevel er den oppdragsgivende myndighet i begge tilfeller forpliktet til å forsikre seg om at anbudet er i samsvar med anbudsdokumentene. Følgelig må den oppdragsgivende myndighet være i stand til å utføre denne oppgaven.

81Det fremgår av punkt 3.4 i anbudsinvitasjonen at anbudene måtte vurderes i tre trinn, og at kun anbud som oppfylte kravene i hvert trinn av vurderingen kunne gå videre til neste trinn. Formålet med det første og det andre trinnet var henholdsvis å kontrollere kriteriene for utelukkelse og for utvelgelse av anbudsgivere. Vurderingen av anbudene og tildelingen av kontrakten utgjorde en del av det tredje trinnet. 82. Når det gjelder nærmere bestemt den andre fasen av vurderingen, som omfatter vurderingen av utvelgelseskriteriene, fremgår det av punkt 3.4.2 i anbudsinvitasjonen at vurderingskomiteen skal undersøke om anbudsgiverne har tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet på den ene siden og tilstrekkelig teknisk og faglig kapasitet på den andre. Det bør minnes om at Kommisjonen i sitt forsvar uttrykkelig anførte at den hadde kontrollert at Marshs anbud i seg selv oppfylte utvelgelseskriteriene i anbudsinvitasjonen, noe som også synes å fremgå av vurderingsskjemaet for utvelgelseskriteriene som er vedlagt anbudsvurderingsprotokollen av 13. januar 2014. 83. Når det gjelder vurderingen av økonomisk og finansiell kapasitet, bør det påpekes at bestemmelsene i avsnitt 4 i vedlegg IV til anbudsinvitasjonen fastslår at opplysninger må gis for hvert medlem individuelt i tilfelle felles anbud. 84. Dette kravet gjør det mulig å sikre at forsikringsselskapene, som i siste instans er ansvarlige for å forsikre risikoen, er solide. På grunn av dette kravet er det ikke mulig for en megler – som uttrykkelig er tenkt som en potensiell anbudsgiver i sammenheng med et felles anbud – å gi opplysninger bare om sin egen økonomiske og finansielle kapasitet. Det er nemlig nødvendig å unngå en situasjon der evalueringskomiteen kun fokuserer på soliditeten til en mellommann som ikke forsikrer den dekket risikoen. 85. Derimot, når et anbud leveres av en enkelt anbudsgiver, fastsetter de samme bestemmelsene i punkt 4 i vedlegg IV til anbudsinvitasjonen bare at vurderingen omfatter anbudsgiverens økonomiske og finansielle kapasitet. Når en megler godkjennes som en enkelt anbudsgiver (et scenario som Kommisjonen anser som akseptabelt), er det mulig – slik det skjedde i den foreliggende saken – å begrense vurderingen til opplysningene som gjelder megleren. Den finansielle soliditeten til forsikringsselskapene som likevel vil bli spesifikt betrodd å garantere risikoen, er ikke, de jure, inkludert i vurderingen av anbudet.

86Denne konklusjonen blir ikke satt i tvil av artikkel 147 nr. 3 i gjennomføringsforordningen. I henhold til denne bestemmelsen kan en økonomisk aktør, når det er hensiktsmessig og for en bestemt kontrakt, støtte seg på andre enheters kapasitet, uavhengig av den rettslige karakteren av forbindelsene den har med dem, og i så fall må den overfor den oppdragsgivende myndighet bevise at den vil ha de nødvendige ressursene til rådighet for å utføre kontrakten, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelse fra disse enhetene om å stille disse ressursene til rådighet. Denne bestemmelsen gjelder bare dersom anbudsgiveren har til hensikt å påberope seg andre enheters kapasitet.

87I den foreliggende sak har Kommisjonen klart uttalt at vurderingen av utvelgelseskriteriene, som de økonomiske og finansielle kriteriene inngår i, utelukkende ble foretatt under hensyntagen til Marshs situasjon.

88Denne uttalelsen, som støttes av dokumentene i saken, ble klart fremsatt først og fremst i foreløpige rettsmidler (se, i denne retning, kjennelse i Vanbreda Risk & Benefits mot Kommisjonen , sitert i punkt 33 ovenfor, EU:T:2014:1024, avsnitt 72), og ble ikke satt i tvil i den forbindelse i den anken som ble anlagt av Kommisjonen (se avsnitt 36, in fine, ovenfor) og avgjort i kjennelsen i Kommisjonen mot Vanbreda Risk & Benefits, sitert i avsnitt 39 ovenfor (EU:C:2015:275). Kommisjonen bekreftet dermed at det kun var Marshs økonomiske og finansielle kapasitet, og ikke de representerte forsikringsselskapenes, som var blitt kontrollert. Den uttalte at den gjennom anbudsinfordringen søkte å inngå en kontrakt med forsikringsselskaper uten imidlertid å måtte kontrollere deres økonomiske og finansielle kapasitet. Kommisjonen hevdet at denne tilnærmingen var resultatet av et bevisst valg om ikke å foreta en økonomisk undersøkelse ved å ikke kreve bevis i så måte, men i stedet å innta en mer rettslig orientert tilnærming, ved å kreve anbudsgiverens forpliktelse med hensyn til å oppfylle dette kriteriet.

89I replikken i denne saken bekreftet Kommisjonen på nytt at det kun var den økonomiske og finansielle kapasiteten til Marsh, men ikke til de forsikringsselskapene selskapet foreslo, som måtte kontrolleres i løpet av anbudsprosedyren.

90Det er imidlertid tilstrekkelig å merke seg at Kommisjonens tilnærming og de gitte forklaringene er i strid med ordlyden og oppbygningen av anbudsdokumentene. I sammenheng med felles anbud der det uttrykkelig er forutsatt at en megler skal være til stede, krever anbudsdokumentene bevis for den økonomiske og finansielle kapasiteten til hvert medlem individuelt, og dermed også for det eller de forsikringsselskapene som deltar i det felles anbudet. Dersom Kommisjonens opprinnelige intensjon virkelig hadde vært å begrense seg til å kontrollere meglernes økonomiske og finansielle kapasitet, ville den ikke ha krevd, i tilfeller hvor det ble avgitt et felles anbud med en megler, fremleggelse av dokumenter vedrørende den økonomiske og finansielle kapasiteten til hvert enkelt medlem. Videre ville det, dersom et forsikringsselskap hadde avgitt et anbud som en enkelt anbudsgiver, blitt foretatt en kontroll av dets økonomiske og finansielle kapasitet. Derfor ville den økonomiske og finansielle kapasiteten til den enheten som forsikrer risikoen, bare ikke blitt kontrollert i tilfeller der en megler hadde levert et anbud som en enkelt anbudsgiver. Dette er ikke i samsvar med begrunnelsen for systemet som helhet eller med prinsippet om likebehandling av anbudsgivere.

91Til slutt var formålet med anbudsinfordringen, i henhold til ordlyden i denne (se avsnitt II.1.5 i kunngjøringen, artikkel 2 i de tekniske spesifikasjonene og artikkel I.1.1 i utkastet til tjenestekontrakt), inngåelse av en forsikringskontrakt. I sitt brev av 18. desember 2013 bekreftet Kommisjonen at det skulle være en direkte forsikringskontrakt. Det må påpekes at selv om Kommisjonen forfulgte dette målet, begrenset den seg til å kontrollere den økonomiske og finansielle kapasiteten til megleren Marsh, uten å undersøke den hos de foreslåtte forsikringsselskapene. Selv om en slik tilnærming kan være forståelig i forbindelse med en anbudsinfordring organisert med sikte på inngåelse av en meglerkontrakt, virker den malplassert i forbindelse med en anbudsinfordring knyttet til en forsikringskontrakt, særlig i lys av målet om å beskytte Den europeiske unions finansielle interesser som forfølges gjennom finansforordningen. 92. Kommisjonens betraktninger vedrørende den tilnærmingen som angivelig ble valgt i anbudsprosessen forut for anbudsinfordringen og forsikringskontrakten som er gjenstand for denne tvisten, er irrelevante for vurderingen av lovligheten av den omtvistede beslutningen.

93Det fremgår av det foregående at det å tillate en megler å delta i en anbudskonkurranse som eneste anbudsgiver er i strid med bestemmelsene i anbudskonkurransen samt med begrunnelsen for det systemet som er etablert gjennom denne. Kommisjonens betraktninger, knyttet til det mål den hevder å forfølge om å opprettholde et høyt konkurransenivå i deltakelsen i den omstridte anbudsinfordringen, kan på ingen måte rettferdiggjøre manglende overholdelse av bestemmelsene i den anbudsinfordringen.

94Videre viser dokumentene i saken at en av de vesentlige betingelsene i anbudsinvitasjonen var at forsikringsselskapet eller forsikringsselskapene forpliktet seg til å sikre at den oppdragsgivende myndigheten hadde 100 % dekning av risikoene som var fastsatt i kontraktsdokumentene. 95. Ifølge Kommisjonen er det i en situasjon med én enkelt anbudsgiver-megler – noe Kommisjonen anser som akseptabelt – opp til megleren å organisere de praktiske ordningene for gjennomføringen av kontrakten. Denne tilnærmingen ville ha medført at Kommisjonen kun skulle kontrollere om dekningskravet nevnt i punkt 94 ovenfor var oppfylt med hensyn til resultatet, og ikke måten dette resultatet ble oppnådd på.

96I den foreliggende saken redegjorde Marsh – ved innlevering av anbudet – for hvordan risikoen ville bli fordelt mellom forsikringsselskapene for å oppnå målet om 100 % dekning. Ved brev av 14. februar 2014 underrettet Marsh Kommisjonen om at et av forsikringsselskapene som skulle delta i anbudet, AIG, hadde nektet å undertegne kontrakten. Etter denne avvisningen foreslo Marsh en alternativ fordeling av risikoen, uten å endre den samlede prisen på det vinnende anbudet, noe som medførte at AIGs andel av engasjementet ville bli dekket ved å øke andelene til de gjenværende forsikringsselskapene og ved å tildele en andel av denne andelen til to nye forsikringsselskaper som ikke var blant dem som opprinnelig var nevnt i Marshs anbud.

97Da Marsh måtte reforhandle økningen i andelene til de forsikringsselskapene som hadde gitt dem oppdraget og forhandle om deltakelsen til to nye forsikringsselskaper, var det derfor ikke bare det konkurrerende anbudet kjent, men tildelingen av kontrakten til Marsh var også sikker. Hvis imidlertid forsikringsselskapene som hadde gitt Marsh oppdraget, da det opprinnelige anbudet ble utarbeidet – og dermed uten å vite at kontrakten ville bli tildelt dem – hadde måttet påta seg høyere andeler, noe som innebar at de påtok seg større risiko, er det sannsynlig at de, etter all økonomisk sannsynlighet, ville ha krevd økt godtgjørelse i retur. Dette kunne følgelig ha økt prisen på anbudet. Tilsvarende ville forhandlingene om deltakelse av to nye forsikringsselskaper i et anbud, når verken prisen på det konkurrerende anbudet var kjent eller tildelingen av kontrakten sikker, også ha kunnet føre til et annet utfall, og potensielt øke den samlede prisen på anbudet som ble lagt inn av Marsh. I den foreliggende saken var de to nye forsikringsselskapene derimot i stand til å fastslå nøyaktig hvor mye maksimal godtgjørelse de kunne motta da de ga Marsh sin tilslutning. 98. Selv om den totale prisen på det vinnende anbudet ikke faktisk ble endret av Kommisjonen, ble forhandlingsvilkårene mellom anbudsgiveren og forsikringsselskapene utvilsomt endret.

99Det følger av det foregående at det å tillate en megler å delta i en anbudskonkurranse som en enkelt anbudsgiver på oppdrag fra en rekke forsikringsselskaper, for det første gjør vurderingskomiteens vurdering illusorisk når den undersøker et anbuds fordeler i forhold til vilkårene fastsatt i anbudsdokumentene; for det andre gir det under visse omstendigheter denne megleren en konkurransefordel i forhold til de andre anbudsgiverne; og for det tredje medfører det ulik behandling til fordel for anbudsgiver-megleren i forhold til, særlig, en konkurrent som leverer et felles anbud sammen med ett eller flere forsikringsselskaper. 100. Kommisjonens tolkning av anbudsdokumentene som ikke utelukker enkeltstående anbudsgiver-meglere er dermed ikke bare i strid med bestemmelsene i anbudsinvitasjonen, men også med systemets begrunnelse. Saksøker hadde derfor rett i å hevde at Marshs deltakelse i anbudsinvitasjonen som enkeltstående anbudsgiver-megler var ulovlig. 101. Helt bortsett fra denne konklusjonen er det, på grunnlag av ordlyden og oppbygningen av anbudsinfordringen, nødvendig å undersøke om Kommisjonen i den foreliggende sak, og slik søkeren hevder i sitt svar, også har krenket likebehandlingsprinsippet ved å korrespondere med Marsh etter at anbudene var åpnet. – Krenkelse av likebehandlingsprinsippet på grunn av korrespondansen mellom Kommisjonen og Marsh etter åpningen av anbudene

102Det fremgår av rettspraksis nevnt i punkt 64 og 65 ovenfor at den oppdragsgivende myndighet må behandle alle anbudsgivere likt og må, for det formålet, kontrollere at anbudene oppfyller kravene i kontrakten. Den oppdragsgivende myndighet kan ikke godta et anbud og inngå en kontrakt dersom den har, eller med rimelighet burde ha, grunn til å tro at det anbudet som er under vurdering eller allerede er godkjent, ikke oppfyller kravene i kontrakten.

103På denne bakgrunn er det nødvendig å undersøke korrespondansen mellom Marsh og Kommisjonen, slik den fremgår av sakens dokumenter, og særlig opplysningene som Kommisjonen fremla i sitt svar på prosessordningsvedtaket av 11. september 2014. 104. Den 25. oktober 2013 sendte Marsh inn sitt tilbud til Kommisjonen som eneste anbudsgiver-megler. 105. Dette tilbudet inneholdt høytidelige erklæringer fra seks forsikringsselskaper, der hvert forsikringsselskap ga uttrykk for sin tilslutning til innholdet i Marshs tilbud, opplyste om sin andel av forpliktelsen til å yte forsikringsdekning for kontrakten, og erklærte at det ville overholde alle kontraktsspesifikasjonene «for sin respektive andel». En av erklæringene – fra AIG – inneholdt følgende skriftlige merknad: «Med unntak av solidaritetsklausulen (vedlegg IV, s. 9, punkt 1). Vi aksepterer ikke denne klausulen.»

106I den tekniske delen av sitt anbud opplyste Marsh at siden det (megler-anbudsgiver) og de forsikringsselskapene det foreslo «verken [utgjorde] en gruppe eller [var] underlagt noen underleverandøravtale, gjaldt ikke noen av vilkårene fastsatt i vedlegg IV [til anbudsinvitasjonen], slik som forsikringsselskapenes solidarisk ansvar, for denne kontraktens formål».

107Ved faks av 13. november 2013 bekreftet Kommisjonen mottakelsen av Marshs anbud. I denne faksen kom Kommisjonen ikke med noen bemerkninger eller stilte noen spørsmål om dokumentene og notatene i Marshs anbud vedrørende arten av forsikringsselskapenes forpliktelse.

108Kommisjonen informerte kun Marsh (om enn om andre forhold) om at deres anbud ikke inneholdt alle de nødvendige dokumentene og opplysningene (teknisk kapasitet, tidligere forsikringsreferanser og forsikrede arealer). Marsh sendte de etterspurte opplysningene via faks den 15. og 18. november 2013.

109I en faks av 27. november 2013 informerte Kommisjonen Marsh om at deres anbud krevde ytterligere opplysninger.

110I denne faksen opplyste Kommisjonen at «den oppdragsgivende myndighet har notert seg at [avsnitt] 3 i vedlegg IV til anbudsinvitasjonen ikke gjaldt fordi anbudet ikke var et felles anbud eller et anbud innsendt av en gruppe av foretak».

111Kommisjonen forklarte at den oppdragsgivende myndigheten hadde ført til protokoll at Marshs tilbud ga 100 % dekning av de forsikrede risikoene, men at det var påvist en inkonsekvens med hensyn til den forholdsmessige deltakelsen fra to forsikringsselskaper. For å rette opp denne inkonsekvensen ba Kommisjonen Marsh om å sende korrigerte fullmakter, kontrasignert av de ulike forsikringsselskapene, som angav hvert forsikringsselskaps deltakelse.

112I tillegg – og av mer direkte relevans for denne tvisten – ba Kommisjonen Marsh om å «bekrefte at risikoene som skal forsikres, vil ha 100 % dekning under solidarisk ansvar for alle involverte forsikringsselskaper, i samsvar med siste avsnitt på side 1 i utkastet til rammekontrakt». 113. Marsh svarte med faks av 28. november 2013 og ba om «avklaring av hva som i utkastet til rammeavtalen menes med solidarisk ansvar for alle involverte forsikringsselskaper» (Marshs utheving). 114. Marsh uttalte at «med hensyn til forsikringspraksis i anbud som involverer et ledende forsikringsselskap og medforsikringsselskaper, er [deres] forståelse av dette begrepet at alle utpekte medforsikringsselskaper må gi det ledende forsikringsselskapet fullmakt til å handle på deres vegne i alle aktiviteter knyttet til kontrakten». Marsh nevnte at «dette inkluderer blant annet erklæringer, endringer, skademeldinger, forhandlinger om, regler som gjelder for og erstatning for tap og tilknyttede utgifter, alle rettssaker og utøvelsen av alle rettigheter til subrogasjon og rettsmidler», og at «det også er forstått at alle medforsikringsselskaper automatisk og definitivt vil følge enhver beslutning eller handling som treffes av hovedforsikringsselskapet, noe som dermed resulterer i enstemmig samtykke fra alle forsikringsselskaper under kontrakten». Marsh ba derfor Kommisjonen om å bekrefte at dens forståelse var korrekt.

115I en faks av 2. desember 2013 uttalte Kommisjonen at den «ønsker å gi følgende avklaringer for å besvare spørsmålene» som ble reist av Marsh: «Først og fremst må det påminnes om at den fremtidige kontraktspartneren vil være bundet av en forpliktelse til å oppnå et bestemt resultat bestående i å tilby forsikring i samsvar med bestemmelsene i kontraktsdokumentene (100 % dekning) uten avbrudd i hele kontraktens varighet. I den situasjonen vil det være opp til anbudsgiveren å organisere de praktiske ordningene for gjennomføringen av kontrakten, noe som særlig kan omfatte ordningene nevnt i Deres brev. Når det gjelder begrepet solidarisk ansvar, henvises det til definisjonen i artikkel 5.1 i de tekniske spesifikasjonene (nedenfor). Som De kan se, stiller denne artikkelen ingen særlige krav til ordningene for gjennomføring og forvaltning av kontrakten av ledende forsikringsselskaper, meglere eller medforsikringsselskaper. «5.1 Generelle bestemmelser Gjennomføringen av kontrakten skal påbegynnes på datoen for ikrafttredelsen i samsvar med artikkel 1.2.1 i utkastet til kontrakt. Dersom et anbud er innlevert av ulike solidariske forsikringsselskaper som opptrer som et konsortium, eller av ulike forsikringsselskaper som opptrer som et konsortium og er representert av et solidariskt ledende forsikringsselskap, skal kontrakten, dersom den tildeles, undertegnes av hvert enkelt forsikringsselskap. I så fall skal anbudsgiveren sikre at den oppdragsgivende myndigheten er fullt forsikret (100 % dekning) uten avbrudd i hele kontraktens løpetid. Dersom anbudsgiveren er et ledende forsikringsselskap, skal dette fungere som kontaktpunkt for den oppdragsgivende myndigheten og som kontraktsforvalter under gjennomføringen av kontrakten. Dersom et anbud leveres av flere solidariske forsikringsselskaper som opptrer som et konsortium og representeres av en megler, skal kontrakten, dersom den tildeles, undertegnes i fellesskap av hvert forsikringsselskap og megleren. I så fall skal forsikringsselskapet eller forsikringsselskapene også forplikte seg til å sikre at den oppdragsgivende myndigheten er fullt forsikret (100 % dekning) uten avbrudd i hele kontraktens løpetid. I en slik situasjon skal megleren fungere som kontaktpunkt for den oppdragsgivende myndighet og som kontraktsforvalter under gjennomføringen av kontrakten. Megleren skal godtgjøres direkte av forsikringsselskapet eller forsikringsselskapene. Megleren kan motta betaling av premiene og fungere som mellomledd ved utbetaling av erstatning for tap .” I lys av det ovenstående ber vi om bekreftelse på at klausulen om solidarisk ansvar som definert ovenfor og på første side i utkastet til rammekontrakt, er overholdt» (Kommisjonens utheving).

116I en e-post av 6. desember 2013 uttalte Marsh at selskapet «dessverre … på dette stadiet ennå ikke var sikker på om [det] klart forsto forpliktelsen [Kommisjonen] ba [det] om å påta seg» angående spørsmålet om solidariskt ansvar for forsikringsselskapene. 117. Marsh la til at «saken var for viktig til ikke å ta seg den tiden som var nødvendig for å sikre at begge parter fullt ut forsto de kontraktsbestemmelsene [de var pålagt] å overholde». Marsh ba om et møte «for å diskutere [den] gjensidige forståelsen av denne klausulen om solidarisk ansvar», og uttalte at møtet «[ville] umiddelbart bli fulgt av et endelig svar … angående forpliktelsen og [ville] gjøre det mulig [for selskapet], uten tvil, å avklare de forholdene som [for øyeblikket] forsinket svaret som skulle gis [til Kommisjonen]». 118. Marsh fortsatte som følger: «For ordens skyld minner vi om – som tidligere angitt i vår anmodning av 28. november 2013 – at Marsh avga anbudet på egen hånd, som megler; selskapet inngikk ikke i en gruppe eller et konsortium, og anbudet var ikke et felles anbud avgitt sammen med ett eller flere forsikringsselskaper (som heller ikke inngikk i en gruppe). Dette prinsippet, som ble anerkjent i Deres faks av 27. november 2013, fremgår ikke av artikkel 5.1 i kontraktens gjennomføringsvilkår, som De henviser til i Deres siste faks (ingen av de to beskrevne situasjonene gjenspeiler faktisk situasjonen for vårt anbud), selv om anbudsinfordringen faktisk er åpen for forsikringsselskaper og meglere. Innlevering av et anbud fra Marsh som en enkelt anbudsgiver, støttet av forpliktelser fra forsikringsselskaper som sikrer 100 % dekning, krever ikke, og er etter vår oppfatning ikke, på lik linje med en gruppe i henhold til artikkel 5.1, siden dette krever et felles anbud fra alle medlemmer av gruppen, som dermed alle blir anbudsgivere sammen ved hjelp av solidariske forpliktelser. Vi mener at dette skillet har betydning for om det er nødvendig å bekrefte om forsikringsselskapene forplikter seg til å være solidarisk ansvarlige eller ikke. Vi ønsker også å avklare om Marsh, som er en enkelt anbudsgiver, anses som en (enkelt?) kontraktspart, med tanke på at definisjonen av kontraktspart refererer til «forsikringsselskapet eller foretaket som kontrakten er inngått med …». Eller, a contrario, kan man anse den (enkeltstående) anbudsgiveren for ikke engang å være en medkontraktspart (fordi det er en megler), noe som fra et juridisk synspunkt synes å være ekstremt komplisert? Til slutt, for å komme tilbake til begrepet solidarisk ansvar, hva dekker det egentlig, med tanke på for eksempel at [Finanstilsynet] i henhold til artikkel 47 i tilsynsloven av 9. juli 1979 (med endringer) (gjennomføring av EU-direktiver) i alle tilfeller kan pålegge omorganiseringsforanstaltninger som berører tredjeparters rettigheter (forsikringsselskapets kreditorer)? Når [Finanstilsynet] vurderer den økonomiske situasjonen til et belgisk forsikringsselskap, kan det pålegge omorganiseringsforanstaltninger som berører foretaket med solidarisk ansvar, for eksempel fordi et slikt foretak ville sette forsikringsselskapets egne ordinære forpliktelser i fare.»

119Kommisjonen svarte med faks av 18. desember 2013 og opplyste at det ikke var mulig å avtale det forespurte møtet fordi kontakt av den typen ikke var tillatt, og at «når det gjelder [Marshs] spørsmål om solidarisk ansvar …, kan følgende avklaringer gis»: «Det bør minnes om at formålet med denne anbudsinfordringen er inngåelse av forsikringskontrakter for hvert anbudsparti, i samsvar med vilkårene fastsatt i dokumentene knyttet til anbudsinfordringen. Dette er direkte forsikringskontrakter som må dekke de oppdragsgivende myndighetenes eiendeler eller forpliktelser fra og med signering, uten etterfølgende signering av en forsikringspolise. For dette formålet fastsetter artikkel 5.1 i de tekniske spesifikasjonene at «kontraktens gjennomføring skal begynne på datoen for ikrafttredelsen i samsvar med artikkel 1.2.1 i utkastet til kontrakt». Å kreve at kun en megler skal undertegne en forsikringskontrakt på egne vegne uten solidariske forpliktelser fra forsikringsselskapene, ville gå utover omfanget av de forpliktelser en megler lovlig kan påta seg. Det er derfor det ikke er gjort forbehold for en slik situasjon i den foreliggende kontrakten. Følgelig fastsetter dokumentene knyttet til anbudsinfordringen at kontraktene må undertegnes av forsikringsselskapene og, i den grad det er aktuelt, av megleren, i samsvar med vilkårene fastsatt i artikkel 5.1 i de tekniske spesifikasjonene. Under disse omstendighetene vil ansvaret til de som har undertegnet kontrakten være solidarisk ansvar som fastsatt i standardkontraktsskjemaet vedlagt kontraktsdokumentene. Som angitt i vårt faks av 27. november 2013, er det opp til anbudsgiveren å organisere de praktiske ordningene for gjennomføringen av kontrakten, samt fordelingen av oppgaver mellom de ulike forsikringsselskapene for å sikre at kontrakten gjennomføres på en tilfredsstillende måte. Dermed er den eller de fremtidige entreprenørene underlagt en forpliktelse til å oppnå et bestemt resultat bestående i å tilby forsikring i samsvar med bestemmelsene i kontraktsdokumentene (100 % dekning) uten avbrudd i hele kontraktens varighet. I den sammenheng utgjør solidarisk ansvar en ekstra garanti for de oppdragsgivende myndighetene i tilfelle utilfredsstillende oppfyllelse av kontrakten, uten at dette medfører at kontraktspartene pålegges andre forpliktelser med hensyn til oppfyllelsen av kontrakten. I lys av det ovenstående ber jeg om bekreftelse på at klausulen om solidarisk ansvar, slik den er definert i dokumentene knyttet til anbudsinfordringen og særlig på første side av utkastet til rammekontrakt, og slik den er presisert ovenfor, overholdes. Jeg noterer meg også at De i Deres brev oppgir at De har fullmakter fra forsikringsselskapene som bekrefter 100 % dekning. Jeg vil være takknemlig dersom De sender disse til oss.»

120Ved faks av 24. desember 2013 svarte Marsh på følgende måte: «I lys av avklaringene i faksen, særlig angående den ekstra sikkerheten som solidarisk ansvar utgjør for de oppdragsgivere i tilfelle utilfredsstillende oppfyllelse av kontrakten, uten at dette medfører at kontraktspartene pålegges andre forpliktelser vedrørende oppfyllelsen av kontrakten, bekrefter vi herved 100 % dekning. For dette formålet finner De vedlagt som vedlegg fullmaktene signert av forsikringsselskapene som samlet bekrefter 100 % dekning, hvor hvert forsikringsselskap dekker sin andel. «Overlagringen» av de 6 signerte fullmaktene bekrefter klart 100 % dekning for hele kontraktens varighet. Under denne strukturen (som, som vi minner om, er identisk med strukturen i den gjeldende interinstitusjonelle kontrakten), legger Marsh derfor inn et anbud bestående av 6 forsikringsselskaper som påtar seg andeler i form av medforsikring, underlagt den rangeringen som er klart angitt i diagrammene i de signerte fullmaktene. Disse forsikringsselskapene har ikke dannet en gruppe med Marsh, og de har heller ikke organisert seg i en gruppe, noe som også er gjort klart. Siden forsikringsselskapene ikke inngår i en gruppe, erklærer de at de samtykker i alle kontraktsvilkårene for den delen av kontrakten de skal utføre («Jeg erklærer at xxx vil overholde alle vilkårene i anbudsspesifikasjonene for den delen av kontrakten xxx skal utføre»). Vi mener at disse erklæringene imøtekommer de oppdragsgivende myndighetenes krav om garantier for tilfredsstillende oppfyllelse av kontrakten. Til tross for innsatsen fra begge sider for å forstå og avklare forholdene, må vi dessverre meddele at vi fortsatt ikke er fullt overbevist om at vi kan oppfylle kontraktens krav, ettersom forsikringsselskapene ikke anerkjenner begrepet solidarisk ansvar, slik De kanskje ønsker å tolke det. Konsekvensen av dette begrepet kan være at hvert forsikringsselskap vil bli pålagt å gi en forpliktelse ikke bare for den delen av kontrakten det skal utføre, men for opptil 100 % av kontrakten, noe som strider mot prinsippet om medforsikring, der forsikringsdekningen må være 100 % i stedet for 600 %. For å oppnå det målet De forfølger ved å pålegge forsikringsselskapene en solidarisk forpliktelse, kan vi bekrefte at hvert forsikringsselskap ble bedt om og samtykket i å gi en forpliktelse til å oppfylle 100 % av sin andel. Det er derfor ikke nødvendig å kreve solidarisk ansvar verken som et faktum eller som en rettslig regel. På forhånd takk for endelig avklaring på dette punktet.»

121Ved faks av 8. januar 2014 takket Kommisjonen søkeren for avklaringene og opplysningene gitt i brevet av 24. desember 2013 og ba om opplysninger med følgende ordlyd: «Som tidligere forklart, må forpliktelsen fra Deres selskap og fra forsikringsselskapene hvis fullmakter ble fremlagt sammen med Deres anbud, dokumenteres ved å undertegne forsikringskontrakten som er vedlagt anbudsdokumentene. Det faktum at anbudet ble levert individuelt eller av en gruppe anbudsgivere er irrelevant på dette stadiet, siden forsikringskontrakten må undertegnes av forsikringsselskapene som gjennom sitt mandat bekrefter oppfyllelse av kontrakten dersom den tildeles. Det fremgår ikke klart av Deres brev om dette vil skje. Bekreft derfor at, dersom kontrakten tildeles, vil den kontraktsmessige forpliktelsen bli undertegnet av Deres selskap samt av medforsikringsselskapene som inngår i Deres anbud.»

122I en e-post av 10. januar 2014 svarte Marsh på følgende måte: «[V]i kan bekrefte at, dersom kontrakten tildeles, vil Marsh og medforsikringsselskapene som inngår i vårt anbud (hvis fullmakter ble bekreftet på nytt i vårt brev av 24. desember 2013) undertegne tjenestekontrakten som er vedlagt kontraktsdokumentene, i den grad vårt opprinnelige anbud, fullmaktene som inngår i dette og de ulike tilleggsdokumentene med avklaringer, særlig angående solidarisk ansvar, utgjør en integrert del av kontraktens bestanddeler. Nettopp når det gjelder side 1 i kontrakten, vil De huske fra vår tidligere korrespondanse at forsikringsselskapene i fullmaktene vedlagt vårt anbud erklærer at de samtykker i alle kontraktsvilkårene for den delen av kontrakten de skal utføre («Jeg erklærer at xxx vil overholde alle vilkårene i anbudsspesifikasjonene for den delen av kontrakten xxx skal utføre»). Vi stoler på at dette svaret oppfyller Deres forventninger.»

123I sin rapport av 13. januar 2014 konkluderte evalueringskomiteen med at Marsh, i lys av alle svarene, oppfylte de ikke-ekskluderende og utvelgelseskriteriene som var fastsatt i kunngjøringen om kontrakten. Når det gjelder den økonomiske vurderingen, mente evalueringskomiteen at Marsh hadde levert de etterspurte opplysningene og dokumentene, og at selskapets anbud for parti 1, slik det var avklart av anbudsgiveren, var i samsvar med bestemmelsene i anbudsdokumentene og kvalifiserte for økonomisk vurdering. 124. Den 30. januar 2014 vedtok Kommisjonen den omtvistede beslutningen.

125Det fremgår imidlertid av den foregående beskrivelsen av korrespondansen mellom Marsh og Kommisjonen at sistnevnte raskt må ha blitt klar over at Marshs anbud av 25. oktober 2013 ikke var utarbeidet – eller kostnadsberegnet – på grunnlag av et solidarisk forpliktelsesforhold, det vil si en forpliktelse fra hver enkelt forsikringsgiver til å stille med hele forsikringsdekningen om nødvendig. 126. Senest etter å ha mottatt Marshs faks av 24. desember 2013 (se punkt 120 ovenfor), og i enda større grad etter å ha mottatt e-posten av 10. januar 2014 (se punkt 122 ovenfor), burde Kommisjonen ha innsett at Marshs tilbud, som Marsh selv innrømmet, kun spesifikt omfattet en bestemmelse om solidarisk ansvar for forsikringsselskapene, der hvert selskap skulle dekke sin andel. Kommisjonen burde derfor ha funnet at Marshs tilbud ikke oppfylte kravene i kontrakten, og at prinsippet om likebehandling i forhold til den andre anbudsgiveren ville bli krenket dersom den inngikk kontrakten med Marsh.

127Det faktum at forsikringsdekningen som ble gitt i henhold til kontrakten inngått av Kommisjonen, Marsh og de forsikringsselskapene som til slutt ble foreslått av Marsh, etter AIGs tilbaketrekning og erstatning med to andre forsikringsselskaper, til slutt omfattet en solidarisk forpliktelse fra disse forsikringsselskapenes side, påvirker på ingen måte konklusjonen i punkt 126 ovenfor. Tvert imot bekrefter denne utviklingen bare det som allerede kan utledes av korrespondansen som ble utvekslet før den omtvistede beslutningen.

128Det må bemerkes at det som er av betydning i denne saken, ikke er at forsikringsdekningen som til slutt ble gitt av Marsh og forsikringsselskapene, som følge av denne utviklingen, omfattet solidarisk ansvar slik det var krevet i kontraktsdokumentene uten endring av prisen angitt i Marshs tilbud av 25. oktober 2013, men at Marshs tilbud, i den formen det ble fremlagt, ikke omfattet solidarisk ansvar og derfor ikke var i samsvar med kontraktsdokumentene. 129. Kommisjonens argument om foreliggende uvanlige omstendigheter, særlig tilstedeværelsen av en håndskrevet merknad på AIGs fullmakt, nevnt i punkt 105 ovenfor («Unntatt angående solidaritetsklausulen … Vi godtar ikke denne klausulen.»), og den senere innsendingen av et mandat fra AIG som ikke inneholdt denne noten (se punkt 120 ovenfor), kan ikke sette spørsmålstegn ved det faktum at Kommisjonen ikke kunne ta feil av at det ikke var fastsatt solidarisk ansvar i Marshs tilbud. 130. Selv om det er riktig at Marsh på Kommisjonens anmodning senere sendte den et mandat fra AIG som ikke lenger inneholdt den håndskrevne noten, forblir det et faktum at det senere mandatet fortsatt inneholdt en begrensning på forsikringsselskapets økonomiske forpliktelse og fortsatt fastslo at forsikringsselskapet forpliktet seg til å overholde anbudets vilkår «for den delen av kontrakten det skal utføre». Dermed innebar ikke den blotte fjerningen av den håndskrevne noten nevnt i punkt 129 ovenfor at AIG hadde gitt avkall på utelukkelsen av solidarisk ansvar.

131Videre, og enda viktigere, var fullmakten fra AIG uten den håndskrevne noten (samt de fem andre fullmaktene, formulert på samme måte, fra de fem andre forsikringsselskapene foreslått av Marsh) vedlagt Marshs brev av 24. desember 2013. Dette brevet utelukket, som det fremgår av ordlyden (se punkt 120 ovenfor), uttrykkelig solidarisk ansvar for forsikringsselskapene. Etter å ha lest det, kunne Kommisjonen ikke ha noen rimelig tvil i den forbindelse. Alt i alt burde fjerningen av den håndskrevne noten, som gjorde at ordlyden i alle fullmaktene til forsikringsselskapene foreslått av Marsh ble den samme (hver av dem refererte til forsikringsselskapets forpliktelse som «for den delen av kontrakten det skal utføre»), sett i sammenheng med ordlyden i brevet av 24. desember 2013, ha overbevist Kommisjonen enda mer om at det forelå et problem med Marshs tilbud, nemlig spørsmålet om solidarisk ansvar.

132Til slutt, etter brevet av 24. desember 2013, kunne e-posten av 10. januar 2014 (se punkt 122 ovenfor) bare tjene til å bekrefte for Kommisjonen den faktiske situasjonen at Marshs tilbud ikke inneholdt noen bestemmelse om solidarisk ansvar for forsikringsselskapene. Det var derfor umulig for Kommisjonen å overse det faktum at anbudet ikke var i orden og at det var utarbeidet på grunnlag av en finansiell forpliktelse som ikke hadde noe forhold til det som var angitt i søkerens anbud. Følgelig brøt Kommisjonen klart likebehandlingsprinsippet ved å fortsette korrespondansen med Marsh og ved å vedta den omtvistede beslutningen, i stedet for å fastslå at Marshs anbud ikke var i orden og avvise det.

133Som følge av alle de ovennevnte betraktningene er den første delen av det samlede anbringende om annullering velbegrunnet. Den andre delen av anbringendet, som gjelder påstand om brudd på likebehandlingsprinsippet fordi Marshs anbud ble endret etter at anbudene var åpnet 134. Saksøker gjør gjeldende at sammensetningen av konsortiet organisert av Marsh ble endret etter at anbudene var åpnet. Minst én av forsikringsselskapene, nemlig AIG, som nektet å gi en solidarisk forpliktelse til å utføre kontrakten, ble avvist. 135. Saksøker hevder at denne endringen i sammensetningen av konsortiet organisert av Marsh etter at anbudene var åpnet, ikke kan beskrives som en «avklaring» vedrørende innholdet i anbudet eller «retting av en skrivefeil» i henhold til artikkel 160 nr. 3 i gjennomføringsforordningen. Ved å tillate en slik endring har Kommisjonen krenket prinsippet om likebehandling av anbudsgivere, sett i sammenheng med finansforordningens artikkel 112 nr. 1 og gjennomføringsforordningens artikkel 160.

136Til slutt er det ifølge saksøker klart at dersom denne uregelmessigheten ved tildelingen av kontrakten ikke hadde funnet sted, kunne utfallet av den administrative prosedyren ha vært annerledes. Dersom Kommisjonen hadde avvist Marshs anbud som ikke-forskriftsmessig, ville kontrakten blitt tildelt saksøker, da denne var det eneste andre foretaket som hadde lagt inn anbud på kontrakten, og saksøkers anbud var i orden.

137I sitt svar gjør søkeren, på grunnlag av ny informasjon, gjeldende at det forelå tre typer ulovlige endringer i Marshs anbud.

138For det første var identiteten til de forsikringsselskapene som ga Marsh oppdraget, og deres økonomiske situasjon, ikke bare en praktisk ordning for gjennomføringen av kontrakten. Erstatningen av AIG med andre forsikringsselskaper etter at anbudene var åpnet, utgjorde en ulovlig endring av anbudet.

139For det andre, selv om den samlede prisen i Marshs anbud forble den samme, skilte forhandlingsvilkårene mellom Marsh og de eksisterende og nye forsikringsselskapene seg utvilsomt fra de som gjaldt før anbudet ble levert, fordi prisen som søkeren hadde foreslått allerede var kjent og forsikringsselskapene var sikre på at kontrakten ville bli tildelt Marsh. Avvisningen av AIG og den foreslåtte nye fordelingen av andeler mellom forsikringsselskapene ga dermed Marsh en konkurransefordel.

140For det tredje tillot Kommisjonen Marsh å «konvertere» anbudet den ulovlig hadde levert som en enkelt anbudsgiver uten solidarisk ansvar, til et felles anbud med solidarisk ansvar. Siden forsikringsselskapene uttrykkelig avviste alt solidarisk ansvar og kun ga tilsagn med hensyn til sin del av kontrakten, kunne ikke Kommisjonen kontakte Marsh for å be om etterfølgende «avklaringer» eller «rettelser».

141Ved å godta dokumenter og vesentlige endringer i Marshs anbud etter at anbudene var åpnet, brøt Kommisjonen den grunnleggende regelen om at en kontrakt skal tildeles på grunnlag av anbudene som er innlevert innen de fastsatte tidsfristene, og ikke på grunnlag av etterfølgende informasjon.

142Kommisjonen bestrider søkerens standpunkt.

143For det første hevder den at Marsh presenterte seg som en enkelt anbudsgiver-megler og ikke som et konsortium. Følgelig forelå det ingen «endring av konsortiet».

144For det andre skjedde kontakten mellom Kommisjonen og anbudsgiverne (både Marsh og saksøker) før beslutningen om tildeling av kontrakten i full overensstemmelse med gjeldende regler om offentlige anskaffelser. Når det gjelder Marsh, besto disse kontaktene i anmodninger om å fylle ut dokumentasjonen knyttet til utvelgelseskriteriene, å rette opp identifiserte skrivefeil og å gi avklaringer om overholdelse av noen av forpliktelsene som følger av anbudsdokumentene, alt på en måte som var fullt ut i samsvar med artikkel 158 nr. 3 og artikkel 160 nr. 3 i gjennomføringsforordningen. Vilkårene i Marshs tilbud – 100 % dekning av risikoene fastsatt i kontraktsdokumentene og prisen – ble ikke endret på noen måte.

145For det tredje, etter at kontrakten var tildelt og selv etter at to eksemplarer av kontraktutkastet var sendt til Marsh for underskrift, nektet AIG, som var et av forsikringsselskapene som opprinnelig hadde gitt Marsh i oppdrag å inngå kontrakten samtidig med forsikringsselskapet som var gruppert med søkeren, å undertegne kontrakten som fastsatt i kontraktsdokumentene. I motsetning til hva søkeren synes å antyde, ble imidlertid ingen forsikringsselskaper «avvist» av Kommisjonen eller Marsh. Det var forsikringsselskapet selv som nektet å undertegne forsikringskontrakten.

146Kommisjonen hevder at det var opp til Marsh, som hadde avgitt sitt tilbud som eneste anbudsgiver og megler, å organisere de praktiske forholdene for gjennomføringen av kontrakten, samt oppgavefordelingen mellom de ulike forsikringsselskapene, for å sikre at kontrakten ble gjennomført på riktig måte, idet det var underforstått at enhver endring av vilkårene i tilbudet var utelukket. I tillegg foreslo Marsh (og Kommisjonen aksepterte) at AIG skulle erstattes av de andre forsikringsselskapene som allerede hadde gitt Marsh et mandat, samt av to nye forsikringsselskaper. Det var derfor mulig å undertegne forsikringskontrakten den 27. februar 2014.

147Kommisjonen fastholder at erstatningen av AIG ikke medførte noen endring i kontraktsvilkårene eller vilkårene i Marshs opprinnelige tilbud, noe som er forbudt i henhold til artikkel 112 nr. 1 i finansforordningen, gitt at (i) Marsh leverte sitt tilbud som en enkelt tilbyder; (ii) selskapet på egen hånd oppfylte utvelgelseskriteriene for kontrakten; (iii) vilkårene i tilbudet (100 % dekning og pris) ikke ble endret på noen måte; og (iv) kontrakten som ble undertegnet av selskapet og forsikringsselskapene, var i full overensstemmelse med (og til og med identisk med) utkastet til kontrakt som var inkludert i kontraktsdokumentene.

148Videre må det bemerkes at selv etter undertegnelsen og ikrafttredelsen av kontrakten var den valgte anbudsgiveren bundet av forpliktelsen til å oppfylle kontrakten i samsvar med sitt anbud og kontraktsdokumentene. Dersom et av forsikringsselskapene som undertegnet kontrakten skulle trekke seg eller misligholde sine forpliktelser, ville den valgte anbudsgiveren være forpliktet til å foreslå et alternativ til Kommisjonen uten noen endring i sitt anbud og kontraktsdokumentene. Saksøker selv åpnet i sitt anbud for muligheten for å erstatte et forsikringsselskap som inngikk i konsernet, ved å opplyse at «dersom et forsikringsselskap av årsaker utenfor vår kontroll finner det nødvendig å si opp forsikringen, vil Vanbreda gjøre sitt ytterste for å sikre at dekningen opprettholdes på de opprinnelig avtalte vilkår».

149I sitt svarskrift tar Kommisjonen opp argumentene om at den ulovlig endret Marshs anbud på tre punkter (forsikringsselskapenes identitet og andeler samt anbudets art) ved å henvise til sitt forsvar, med forbehold om følgende presiseringer. Når det gjelder utskiftningen av ett av forsikringsselskapene, hevder Kommisjonen at dette skjedde uten endringer i anbudsvilkårene (100 % dekning, solidarisk forpliktelse for forsikringsselskapene og pris). Når det gjelder andelene, falt disse innenfor rammen av de interne forholdene mellom forsikringsselskapene som ga Marsh i oppdrag å utføre kontrakten, og ikke innenfor rammen av selve kontrakten. Når det gjelder den påståtte omdannelsen av det enkelte anbudet uten solidarisk ansvar til et felles anbud med solidarisk ansvar, viser Kommisjonen til sine argumenter om at det ikke foreligger noen omdannelse.

150I henhold til finansforordningens artikkel 112 nr. 1 skal all kontakt mellom den oppdragsgivende myndighet og kandidater eller anbudsgivere, mens anskaffelsesprosedyren pågår, oppfylle vilkår som sikrer åpenhet og likebehandling. De skal ikke føre til endring av kontraktsvilkårene eller vilkårene i det opprinnelige anbudet.

151I henhold til artikkel 160 i gjennomføringsforordningen kan kontakt mellom den oppdragsgivende myndighet og anbudsgivere under anbudsprosessen finne sted unntaksvis. Dersom det etter at anbudene er åpnet er behov for avklaring i forbindelse med et anbud, eller dersom åpenbare skrivefeil i anbudet må rettes, kan den oppdragsgivende myndighet kontakte anbudsgiveren, selv om slik kontakt ikke må føre til endring av anbudets vilkår.

152I den foreliggende saken fremgår det av opplysningene som er vurdert i forbindelse med den første delen av det samlede anbringendet, at kontakten mellom Marsh og Kommisjonen etter at anbudene var åpnet, særlig gjaldt vilkåret om solidarisk ansvar, som er et vesentlig vilkår i anbudsdokumentene.

153Disse kontaktene tyder på at Marshs anbud av 25. oktober 2013 i hovedsak ikke inneholdt den solidariske forpliktelsen som var fastsatt i anbudsdokumentene, og at prisen i Marshs anbud derfor ikke kunne anses å være fastsatt på et grunnlag som var i samsvar med kontraktsvilkårene. 154. Selv om Kommisjonen umiddelbart burde ha trukket de riktige konklusjonene av dette og ikke burde ha tildelt kontrakten til Marsh, særlig fordi tildelingen i dette tilfellet måtte gå til det anbudet som tilbød den laveste prisen, fortsatte Kommisjonen med tildelingen. Etter at ett forsikringsselskap nektet å påta seg solidarisk ansvar og undertegne forsikringskontrakten, ble dette selskapet erstattet av to nye forsikringsselskaper, andelene ble omfordelt, og kontrakten ble til slutt undertegnet av Kommisjonen på den ene siden og Marsh og syv forsikringsselskaper på den andre.

155For å rettferdiggjøre sitt standpunkt viser Kommisjonen til den valgte anbudsgiverens forpliktelse til å foreslå et alternativ dersom et av forsikringsselskapene misligholder eller trekker seg, uten endring av anbudet og anbudsdokumentene.

156Det er tilstrekkelig å merke seg at den foreliggende sak ikke gjaldt tilbaketrekning eller mislighold fra et forsikringsselskap etter undertegnelsen av forsikringskontrakten, noe som faktisk utløser en kontraktsmessig forpliktelse som krever at den valgte anbudsgiveren finner en løsning for å sikre kontinuiteten i tjenestene i henhold til kontrakten. Saken gjaldt snarere tilbaketrekning av et forsikringsselskap før undertegnelsen av kontrakten, noe som derfor er underlagt reglene om offentlige anskaffelser.

157Det følger av det ovenstående at kontaktene mellom Kommisjonen og Marsh i hovedsak førte til en vesentlig endring av vilkårene i Marshs opprinnelige anbud, noe som utgjør et brudd på reglene om offentlige anskaffelser og særlig prinsippet om likebehandling av anbudsgivere.

158Det må derfor fastslås at også den andre delen av påstanden om annullering er velbegrunnet. Konklusjon om søksmålet om annullering

159Det følger av alle ovennevnte betraktninger at, uten at det er nødvendig å ta stilling til den tredje delen av anbringendet, som gjelder påstand om brudd på åpenhetsprinsippet, må anbringendet tas til følge, og den omtvistede beslutningen må derfor oppheves. Erstatningssøksmålet 160. Saksøker hevder å ha påvist at Kommisjonen har begått flere uregelmessigheter som, hver for seg eller i det minste samlet sett, kan utgjøre et tilstrekkelig alvorlig brudd på EU-retten. 161. Ifølge saksøker består den lidte skaden i tapet av muligheten, eller til og med vissheten om, å bli tildelt kontrakten, samt tap av referanser og ikke-økonomisk skade. 162. Saksøker hevder at denne skaden kan kvantifiseres ex aequo et bono til et engangsbeløp på 1 000 000 EUR. 163. Etter søkerens oppfatning er det åpenbart at dersom Kommisjonen ikke hadde begått noen uregelmessigheter under tildelingen av kontrakten, kunne den administrative prosedyren ha fått et annet utfall. Dersom Kommisjonen hadde avvist Marshs anbud, ville kontrakten blitt tildelt søkeren, da denne var det eneste andre foretaket som hadde deltatt i anbudskonkurransen og som hadde avgitt et anbud som var i samsvar med anbudsdokumentene.

164Videre er det ubestridelig at en kontrakt som omfatter brannforsikringer, de tilhørende risikoene knyttet til bygningsmassen og dens innhold, for alle berørte EU-institusjoner, er en svært viktig referanse for lignende anbudskonkurranser. Utover rene referanser ville attester om tilfredsstillende utførelse være av avgjørende betydning i den tekniske utvelgelsesfasen av fremtidige anbudskonkurranser. Slike attester var faktisk påkrevd i den foreliggende tildelingsprosedyren. Det er klart at siden kontrakten ikke ble tildelt søkeren, mistet søkeren fordelen av attester om tilfredsstillende utførelse knyttet til denne kontrakten som omfatter flere EU-institusjoner.

165Til slutt er det faktum at Kommisjonen ikke aksepterte søkerens anbud, selv om det var det eneste gyldige anbudet som ble innlevert i prosedyren, i strid med søkerens berettigede forventninger om at kontrakten ville bli tildelt søkeren, og påførte søkeren ikke-økonomisk skade.

166I sitt svar minner saksøker om at den fremfor alt krever oppfyllelse av kontrakten. Dermed er det kun i den grad saksøker ikke sikrer slik oppfyllelse i påvente av domstolens dom, at den krever full erstatning av tilsvarende verdi. 167. Saksøker hevder at den allerede har fremlagt omfattende bevis for Kommisjonens urettmessige opptreden. Skaden som er påført, er reell og sikker. Når det gjelder den rettslige muligheten for å avbryte tildelingsprosedyren og iverksette en ny prosedyre, var dette rent teoretisk sett i lys av omstendighetene i den foreliggende saken. Saksøker ville nesten helt sikkert ha fått tildelt kontrakten. Rent økonomisk sett utgjør kontraktens verdi over fire år 3 742 000 EUR. Saksøker hevder at den har lidd ikke-økonomisk skade på grunn av tap av referanser og omdømme. Den fastholder således at denne skaden kan kvantifiseres til 1 000 000 euro.

168Kommisjonen gjør gjeldende at den ikke har begått noen uregelmessighet. Subsidiært gjør den gjeldende at den ikke har begått noen alvorlig og åpenbar overskridelse av grensene for sitt skjønn. Tvert imot fremgår det klart av sakens faktum at Kommisjonen i god tro og med stor omhu gjorde alt for å sikre at anskaffelsesprosedyren var i samsvar med alle relevante regler, for å kontrollere at de mottatte anbudene var i full overensstemmelse med anbudsdokumentene, og for å forsikre seg om at den nye forsikringskontrakten ville tre i kraft i tide og gi den oppdragsgivende myndighet 100 % dekning. 169. Når det gjelder skade, gjør Kommisjonen gjeldende at saksøker svært kortfattet krever erstatning for tre typer skade som den hevder å ha lidt. Den har ikke godtgjort at denne skaden er reell og sikker.

170For det første, når det gjelder tapet av muligheten til å bli tildelt kontrakten, hevder Kommisjonen at søkeren ikke har tapt noe; tilbudet fra søkeren var ikke det laveste, og Kommisjonen hadde ingen grunn til å utelukke Marshs tilbud eller anse det for å være ugyldig.

171For det andre, når det gjelder tapet av referanser, foreligger det ingen reell og sikker skade. Mangelen på en ny referanse er ikke i seg selv egnet til å endre søkerens evne til å delta i lignende kontrakter i fremtiden. Videre er denne skaden hypotetisk: søkeren kan ikke hevde at den definitivt ville ha mottatt et sertifikat for tilfredsstillende kontraktsutførelse, siden mottakelsen av dette sertifikatet er knyttet til den faktiske utførelsen av kontrakten og ikke er en forutbestemt konklusjon.

172For det tredje fastholder Kommisjonen at saksøker ikke påviser noen ikke-økonomisk skade, men nøyer seg med å hevde at det faktum at saksøker ikke ble tildelt kontrakten, strider mot saksøkers «berettigede forventninger». Videre ga den oppdragsgivende myndighet på intet tidspunkt saksøker en berettiget forventning om at saksøker ville bli tildelt kontrakten.

173I sitt replikk gjør Kommisjonen gjeldende at saksøker oppnådde en utsettelse av kontrakten og gjennomføring av en forhandlingsprosedyre, som ved slutten resulterte i at de inngikk en felles kontrakt for maksimalt 18 måneder fra og med 17. februar 2015. Disse hensynene bør tas i betraktning ved beregningen av skaden.

174Kommisjonen hevder derfor at den påståtte skaden verken er reell, sikker eller konkret. Dersom anbudsdokumentene hadde blitt tolket strengt, eller dersom Marshs anbud måtte anses som et felles anbud, ville det ikke vært mulig å anse søkerens anbud som gyldig.

175Videre kunne Kommisjonen lett ha besluttet å avbryte den omstridte anskaffelsesprosedyren.

176Kommisjonen bestrider størrelsen på det påståtte erstatningsbeløpet. Etter kommisjonens oppfatning er det påståtte økonomiske tapet ikke søkerens, som kun er en megler som handler for egen regning. 177. Når det gjelder den ikke-økonomiske skaden som følger av kontraktens påståtte eksepsjonelle karakter, avviser Kommisjonen at kontrakten var av eksepsjonell karakter.

178I henhold til artikkel 340 andre ledd i TEUF skal Den europeiske union, i tilfeller av ansvar utenfor kontrakt, i samsvar med de generelle prinsipper som er felles for medlemsstatenes lovgivning, erstatte skade forårsaket av dens institusjoner eller tjenestemenn i tjenesteutøvelsen.

179I henhold til fast rettspraksis må en rekke vilkår være oppfylt for at Den europeiske union skal pådra seg ansvar utenfor kontrakt i henhold til ovennevnte bestemmelse for ulovlig opptreden fra dens organers side, nemlig at handlingene som påstås å være begått av den berørte EU-institusjonen eller det berørte EU-organet er ulovlige, at det foreligger skade og at det foreligger en årsakssammenheng mellom denne opptredenen og den påklagede skaden (dommer av 29. september 1982 i Oleifici Mediterranei mot EØF , 26/81, ECR, EU:C:1982:318, avsnitt 16; 9. september 2008 i FIAMM m.fl. mot Rådet og Kommisjonen, C‑120/06 P og C‑121/06 P, ECR, EU:C:2008:476, avsnitt 106 og 164 til 166; 9. september 2010 i Evropaïki Dynamiki mot Kommisjonen , T‑300/07, ECR, EU:T:2010:372, avsnitt 137; og 16. oktober 2014 i Evropaïki Dynamiki mot Kommisjonen , T‑297/12, EU:T:2014:888, avsnitt 28). Videre krever rettspraksis, når det gjelder vilkåret om ulovlig opptreden, at det foreligger et tilstrekkelig alvorlig brudd på en rettsregel som har til formål å gi enkeltpersoner rettigheter. Det avgjørende kriteriet for å fastslå at et brudd er tilstrekkelig alvorlig, er om den berørte EU-institusjonen eller det berørte EU-organet åpenbart og alvorlig har overskredet grensene for sitt skjønn (se i denne forbindelse dommene av 4. juli 2000 i Bergaderm og Goupil mot Kommisjonen , C‑352/98 P, ECR, EU:C:2000:361, avsnitt 42 til 44; 10. desember 2002 i Kommisjonen mot Camar og Tico , C‑312/00 P, ECR, EU:C:2002:736, avsnitt 54; AFCon Management Consultants m.fl. mot Kommisjonen, nevnt i punkt 65 ovenfor, EU:T:2005:107, avsnitt 93; og Evropaïki Dynamiki mot Kommisjonen, EU:T:2014:888, avsnitt 29). 180. Når det gjelder vilkåret for ansvar knyttet til ulovlighet, er det særlig blitt fastslått at Kommisjonen har krenket prinsippet om likebehandling av anbudsgivere. Ved å krenke prinsippet om likebehandling, hvis overholdelse er avgjørende for lovligheten av offentlige anskaffelsesprosedyrer, brøt Kommisjonen en rettsregel som har til formål å gi rettigheter til enkeltpersoner (se i denne forbindelse dommene i AFCon Management Consultants m.fl. mot Kommisjonen, sitert i punkt 65 ovenfor, EU:T:2005:107, avsnitt 91, og 2. mars 2010 i Arcelor mot Parlamentet og Rådet , T‑16/04, ECR, EU:T:2010:54, avsnitt 134).

181Det bør også påpekes at overtredelsen i den foreliggende saken er tilstrekkelig alvorlig. Ved å fullføre offentlig anskaffelsesprosedyren med Marsh under de omstendigheter som er beskrevet, særlig i punkt 102 til 128 ovenfor og 151 til 156 ovenfor, har Kommisjonen åpenbart og alvorlig overskredet grensene for sitt skjønn. 182. Når det gjelder vilkårene for erstatningsansvar knyttet til foreliggende skade og årsakssammenheng mellom den rettsstridige handlingen og skaden, gjør Kommisjonen gjeldende, særlig med hensyn til årsakssammenhengen, at dersom anbudsdokumentene hadde blitt tolket restriktivt, eller dersom Marshs anbud måtte anses som et felles anbud, ville det ikke vært mulig å anse søkerens anbud som gyldig. 183. Dette argumentet består av to deler.

184For det første hevder Kommisjonen gjennom dette argumentet at den ikke-restriktive tolkningen av anbudsinvitasjonen – som den støtter, og ifølge hvilken et anbud innlevert av en enkelt anbudsgiver-megler ville være akseptabelt – også var til fordel for søkeren, hvis anbud, hadde det ikke vært for denne ikke-restriktive tilnærmingen, antagelig ikke kunne ha blitt ansett som gyldig. Etter Kommisjonens oppfatning ville anbudsinfordringen, i henhold til den restriktive tolkningen som saksøker støtter, uansett ha utelukket saksøkers anbud. Det kan derfor ikke foreligge noen årsakssammenheng mellom Kommisjonens rettsstridige opptreden, som faktisk tjente saksøkers interesser, og avvisningen av saksøkers anbud. 185. Dette argumentet må avvises. 186. Selv om (som fastslått i behandlingen av den første delen av det samlede annullationsanbringendet) ordlyden og oppbygningen av anbudsinvitasjonen utelukket innlevering av et anbud fra en enkelt anbudsgiver-megler, hindret de på ingen måte innlevering av et felles anbud fra en gruppe bestående av en megler og et enkelt forsikringsselskap.

187Det er riktignok tenkelig at et felles tilbud, særlig i sammenheng med – som i den foreliggende saken – dekning mot store risikoer, i større grad ville være av interesse for flere forsikringsselskaper som går sammen om en megler, enn for et enkelt forsikringsselskap representert av en megler. Selv om dette kan forklare hvorfor flertallsformen («forsikringsselskapene») ofte brukes i dokumentene knyttet til anbudsinfordringen, kan det imidlertid ikke rettferdiggjøre utelukkelsen av et anbud inngitt av en gruppe bestående av en megler og et enkelt forsikringsselskap.

188Videre er innlevering av et anbud fra en slik gruppe ikke i strid med formålet med det systemet som er etablert gjennom anbudsinfordringen. Det er klart at i tilfelle av et felles anbud, enten fra ett eller flere forsikringsselskaper representert av en megler, gjelder opplysningene som skal gis i forbindelse med anbudsinfordringen hvert medlem av gruppen, i sterk kontrast til situasjonen der et anbud innleveres av en enkelt anbudsgiver-megler.

189Videre ville en tolkning av anbudsdokumentene som utelukker innlevering av et felles anbud fra en gruppe bestående av et forsikringsselskap representert av en megler, men som tillater innlevering av et anbud fra et enkelt anbudsgiver-forsikringsselskap eller et felles anbud fra en gruppe bestående av to forsikringsselskaper representert av en megler, være i strid med likebehandlingsprinsippet uten objektiv begrunnelse.

190Kommisjonen forklarer i sitt svarskrift at den, da anbudsdokumentene ble utarbeidet, forventet å motta anbud fra enkeltforsikringsselskaper eller fra flere forsikringsselskaper som opptrådte som et konsortium, uavhengig av om de var representert av et ledende forsikringsselskap eller en megler. Den gir imidlertid ingen forklaring, og langt mindre en overbevisende forklaring, på hvordan innlevering av et felles anbud fra et forsikringsselskap og en megler skulle ha gått utover bestemmelsene i anbudsinvitasjonen.

191Til slutt, og for fullstendighetens skyld, må det påpekes at i sammenheng med felles anbud fastsetter tredje ledd i artikkel 5.1 i de tekniske spesifikasjonene, som gjelder undertegnelsen av forsikringskontrakten, at «dersom et anbud innleveres av flere solidariske forsikringsselskaper som opptrer som et konsortium og er representert av en megler, skal kontrakten, dersom den tildeles, undertegnes i fellesskap av hvert forsikringsselskap og megleren». Denne bestemmelsen fastslår videre at «i så fall skal forsikringsselskapet eller forsikringsselskapene også forplikte seg til å sikre at den oppdragsgivende myndigheten er fullt forsikret (100 % dekning) uten avbrudd i hele kontraktens løpetid» og at «megleren skal godtgjøres direkte av forsikringsselskapet eller forsikringsselskapene». I tillegg definerer de tekniske spesifikasjonene «entreprenøren» som «forsikringsselskapet eller -foretaket som kontrakten inngås med, og som er utpekt for dette formålet i de spesielle vilkårene». 192. Bruken av entall («forsikringsgiveren eller forsikringsgiverne», «forsikringsselskapet eller foretaket») støtter de – allerede tilstrekkelige – betraktningene som er redegjort for i punkt 185 til 190 ovenfor, ifølge hvilke anbudsinvitasjonen ikke utelukket innlevering av et felles anbud fra en gruppe bestående av en megler og en enkelt forsikringsgiver.

193For det andre, i henhold til argumentet i punkt 182 ovenfor, ville det ikke vært mulig å anse søkerens anbud som gyldig dersom Marshs anbud måtte anses som et felles anbud, fordi det samme forsikringsselskapet (AIG) da ville ha vært representert i to anbud samtidig. 194. Uavhengig av at det på ingen måte er bevist at den situasjonen Kommisjonen forutså, automatisk ville ha ført til de påståtte konsekvensene under omstendighetene i den foreliggende saken (se i denne retning og analogt dommene av 19. mai 2009 i Assitur, C‑538/07, ECR, EU:C:2009:317, avsnitt 30; 23. desember 2009 i Serrantoni og Consorzio stabile edili, C‑376/08, ECR, EU:C:2009:808, avsnitt 38–42 og 46 samt konklusjonen; og 13. desember 2012 i Forposta og ABC Direct Contact, C‑465/11, ECR, EU:C:2012:801, avsnitt 14), må det fastslås at denne situasjonen ikke gjenspeiler den faktiske situasjonen. Marshs anbud er ikke et felles anbud, men et anbud som er avgitt av en enkelt anbudsgiver-megler. Som sådan er det ikke i samsvar med anbudsdokumentene, og av de grunner som er angitt i behandlingen av den første delen av påstanden om annullering, burde det ha blitt erklært for ikke å være i samsvar av Kommisjonen. Kommisjonens argument må derfor avvises.

195I tillegg til det ovenstående gjør Kommisjonen gjeldende at den påståtte skaden verken er reell, sikker eller spesifikk for saksøker. Subsidiært gjør den gjeldende at suspensjonen av kontrakten med Marsh og tildelingen av erstatningskontrakten til saksøker bør tas i betraktning.

196For det første må det, når det gjelder tapet av muligheten til å bli tildelt kontrakten, påpekes at søkerens anbud var blitt erklært for å være i orden av Kommisjonen, at det var det eneste anbudet foruten Marshs, og at det ble avvist til fordel for Marshs anbud fordi sistnevnte tilbød den laveste prisen.

197Det følger av dette at dersom Marshs anbud hadde blitt erklært for å være i strid med kravene i anbudsinfordringen, fordi det var innlevert av en enkelt anbudsgiver-megler, eller selv dersom det ikke inneholdt en bestemmelse om solidarisk ansvar for de foreslåtte forsikringsselskapene, ville søkeren ha hatt svært gode utsikter til å sikre seg kontrakten.

198Kommisjonen benekter for øvrig ikke dette på alvor. Den gjentar bare at den ikke begikk noen uregelmessighet, støtter seg på argumenter som allerede er tilbakevist i punkt 184 til 194 ovenfor, og minner om at den uansett kunne ha avbrutt den omstridte anskaffelsesprosedyren og igangsatt en ny prosedyre, med det resultat at søkeren ikke kunne ha vært sikker på at den ville ha fått tildelt kontrakten. 199. Når det gjelder dette siste punktet, må det bemerkes at selv om den oppdragsgivende myndighet før kontrakten undertegnes kan enten avbryte anbudsprosessen eller annullere tildelingsprosedyren uten at kandidatene eller anbudsgiverne har rett til å kreve erstatning (artikkel 114 i finansforordningen), forblir det et faktum at disse situasjonene med avbrytelse av anbudsprosessen eller annullering av prosedyren ikke faktisk inntraff, og at det under omstendighetene i den foreliggende saken var sjansene for at saksøker skulle tildeles kontrakten svært store, hadde det ikke vært for uregelmessighetene begått av Kommisjonen.

200I lys av alle omstendighetene i saken synes det mulig å konkludere med at saksøker hadde en 90 % sjanse for å inngå kontrakten, hadde det ikke vært for uregelmessighetene begått av Kommisjonen.

201I søksmålet anfører saksøker at den samlede skaden som er påført saksøker, under hensyntagen til tap av mulighet, tap av referanser og ikke-økonomisk skade, kan fastsettes ex aequo et bono til 1 000 000 EUR. 202. Saksøker fordeler ikke dette beløpet mellom de tre påståtte skadepostene, men nevner, som en referanseverdi, verdien av den tapte kontrakten, som er 3 742 300 EUR, og forklarer at denne verdien er den årlige prisen som er angitt i anbudet (935 574 EUR per år) multiplisert med kontraktens fire år. Saksøker gjør oppmerksom på omfanget av den ikke-økonomiske skaden den har lidt, sett i lys av kontraktens økonomiske omfang («flere millioner») og varighet (fire år).

203Kommisjonen, som tar utgangspunkt i at det krevede beløpet er beregnet med utgangspunkt i kontraktens årlige verdi, hevder at dette beløpet, som ligger nær den årlige verdien, nødvendigvis inkluderer AIGs godtgjørelse og dermed bare en begrenset del av det tilsvarer søkerens godtgjørelse. Kommisjonen bestrider derfor dette beløpet og hevder at søkeren i denne saken kun opptrer på egne vegne og kun kan kreve erstatning for skaden som er påført søkeren selv.

204Kommisjonen bestrider også skaden som følge av tapet av referanser. Den hevder at fraværet av en ny referanse i seg selv ikke er i stand til å endre søkerens evne til å delta i lignende kontrakter i fremtiden. Når det gjelder tapet av attester for tilfredsstillende oppfyllelse, avhenger dette per definisjon av tilfredsstillende oppfyllelse av kontrakten. Når det gjelder den påståtte ikke-økonomiske skaden, er denne ikke reell og sikker. 205. Først og fremst må det påpekes at det premisset som Kommisjonen baserer sin første innvending på, som nevnt i punkt 203 ovenfor, ikke stemmer overens med dokumentene i saken som er anlagt for Domstolen. Det fremgår av saksøkerens skriftlige innlegg at det krevede beløpet ikke er beregnet ut fra kontraktens årlige verdi, men ut fra kontraktens samlede verdi over fire år. Dette fremgår også av den sammenhengen saksøker etablerer mellom det krevede beløpet og sistnevnte verdi, samt av henvisningen til at kontrakten har en varighet på fire år og har en verdi på flere millioner euro (se punkt 202 ovenfor). 206. Siden det krevede beløpet utgjør bare litt mer enn en fjerdedel av kontraktens verdi over fire år, og siden saksøker også påberoper seg tapet av den praktisk talt sikre forventningen om å bli tildelt kontrakten, kan det krevede beløpet logisk sett bare tilsvare den skaden denne parten hevdet å ha lidd selv. Ellers ville saksøker – som anser seg selv å ha mistet den så godt som sikre tildelingen av kontrakten – logisk sett ha krevd langt høyere erstatning for seg selv og for forsikringsselskapet i forhold til kontraktens verdi over fire år. 207. Når det gjelder spørsmålet om søkeren med rette henviste til kontraktens fireårsperiode for å beregne skaden som var påført den, må det påpekes at utlysningen angav at kontraktens varighet skulle være 48 måneder (avsnitt II.3 i utlysningen, punkt 4 i del 1). Tilsvarende ble det angitt at neste kunngjøring om kontrakten skulle offentliggjøres 36 måneder etter tildelingen (avsnitt VI.1 i kunngjøringen om kontrakten). Utkastet til tjenestekontrakt vedlagt anbudsinvitasjonen angav at «kontrakten inngås for en periode på 12 måneder» (artikkel I.2.3 i utkastet til kontrakt) og at «[den] skal fornyes automatisk inntil tre ganger, hver gang for en gjennomføringsperiode på 12 måneder …, med mindre den oppdragsgivende myndighet gir entreprenøren beskjed om sin intensjon om ikke å fornye kontrakten, og forutsatt at en slik melding [gives] 6 måneder før fullføringen av oppgavene fra forrige periode» (artikkel I.2.4 i utkastet til kontrakt). Videre tok kontraktutkastet opp spørsmålet om prisgjennomgang og den årlige premien ved å henvise til «det første året av kontraktens løpetid», «det andre året av kontraktens løpetid» og «hvert år av kontraktens løpetid» (artikkel I.3.2 i kontraktutkastet). De tekniske spesifikasjonene fulgte etter (se artikkel 9.2 der).

208Det fremgår av en samlet lesning av disse bestemmelsene at søkeren i sin sak med rette la hele kontraktens varighet til grunn for sitt erstatningskrav, ettersom den aktuelle kontrakten gjaldt fire år og høyst inneholdt en årlig ikke-fornyelsesrett som kun kunne utøves av den oppdragsgivende myndighet under visse strenge prosessuelle betingelser. Likevel bør det ved fastsettelsen av erstatningen tas hensyn til den usikkerheten som følger av denne årlige ikke-fornyelsesretten.

209Videre må det påpekes at det ikke fremgår av saksøkerens skriftlige innlegg at saksøkeren har tatt hensyn til de kostnader ved å utføre kontrakten som saksøkeren ville ha pådratt seg dersom saksøkeren hadde fått tildelt kontrakten, som en faktor som burde redusere erstatningskravet. Det er ikke mulig, på grunnlag av saksdokumentene, å beregne disse kostnadene. Selv om saksanleggets ordlyd gir grunn til å konkludere med at saksøker kun krever erstatning for skaden som er påført saksøker alene, inneholder ikke dokumentene forelagt for retten opplysninger som kan brukes til å fastslå saksøkers andel av kontraktens totale verdi.

210Det må også bemerkes at selv om saksøker faktisk mistet muligheten i 2014 til å sikre seg en fireårskontrakt, forblir det et faktum at den 17. februar 2015, omtrent elleve måneder og to uker etter ikrafttredelsen av den omstridte kontrakten, ble den tildelt forsikringskontrakten som utgjorde gjenstanden for den forhandlingsprosedyren som Kommisjonen innledet etter kjennelsen i Vanbreda Risk & Benefits mot Kommisjonen, sitert i punkt 33 ovenfor (EU:T:2014:1024). Det må også påpekes, slik søkeren gjorde, at den andre kontrakten ble inngått for en periode på maksimalt 18 måneder, frem til 17. august 2016, mens kontrakten som utgjør gjenstanden for denne tvisten, ville ha utløpt som en selvfølge i mars 2018.

211Disse faktorene kan også påvirke fastsettelsen av omfanget av skaden som saksøker har lidt, og saksøker har for øvrig i sine skriftlige innlegg anført at kravet om erstatning av tilsvarende verdi kun foreligger i den utstrekning det ikke sikrer oppfyllelse av kravet, og at dersom det sikrer slik oppfyllelse, men med forsinkelse, må skaden fastsettes i lys av denne forsinkelsen.

212Det følger av det foregående at selv om det, for så vidt angår tapet av muligheten til å bli tildelt kontrakten, i prinsippet foreligger tilstrekkelig bevis for at det foreligger erstatningsberettiget skade, kan omfanget av denne skaden ikke fastsettes i tilstrekkelig grad slik saken står, til at retten kan treffe

avgjørelse

på grunnlag av det beløp saksøker har gjort gjeldende, eller fastsette et annet beløp.

213For det andre, når det gjelder tapet av referanser – som ifølge saksøker omfatter tapet av attester for tilfredsstillende oppfyllelse – må dette kravet fra starten av avvises i den grad det gjelder slike attester. Utstedelsen av disse dokumentene avhenger ikke av tildelingen av kontrakten, men av den fremtidige og hypotetiske tilfredsstillende oppfyllelsen av kontrakten. 214. Når det derimot gjelder selve referansene knyttet til tildelingen av kontrakten, som de facto ville ha fulgt av tildelingen av kontrakten til saksøker, er det ubestridelig at saksøker, i samme grad som ved tapet av muligheten til å få tildelt kontrakten, mistet muligheten til å oppnå slike referanser. Imidlertid har Retten igjen ikke tilstrekkelig informasjon til å avgjøre hvor mye av det beløpet saksøkeren krever, som tilsvarer tapet av muligheten til å bli tildelt kontrakten, og hvor mye som tilsvarer tapet av muligheten til å sikre seg referanser.

215For det tredje, når det gjelder den ikke-økonomiske skaden som angivelig skyldes at Kommisjonen, i strid med den legitime forventningen til søkeren som leverte det eneste tilbudet som oppfylte kravene, tildelte kontrakten til en tredjepart, hevder Kommisjonen at søkeren bare hevdet at dens opptreden var ulovlig, og at søkeren på intet tidspunkt hadde en legitim forventning om å bli tildelt kontrakten. Saksøker tar ikke opp dette siste punktet i sitt svar, men likestiller den ikke-økonomiske skaden den har lidd med tap av referanser og omdømme.

216Det må påpekes at Kommisjonen på intet tidspunkt ga saksøker en berettiget forventning om tildeling av kontrakten. Når det gjelder den ikke-økonomiske skaden som påstås å skyldes ulovligheten av den omtvistede beslutningen, er det fast rettspraksis at en slik skade generelt kompenseres tilstrekkelig ved at en domstol fastslår at beslutningen var ulovlig (se i denne retning dommen av 6. juni 2006 i Girardot mot Kommisjonen , T‑10/02, ECR-SC, EU:T:2006:148, avsnitt 131). Når det gjelder den ikke-økonomiske skaden som påstås å skyldes tap av referanser og omdømme, er denne delvis uatskillelig fra tapet av referanser som er vurdert ovenfor, og tapet av omdømme er ikke reelt og sikkert.

217I lys av de ovennevnte betraktningene – som viser at Retten, selv om den kan ta stilling til en rekke punkter vedrørende erstatningssøksmålet, ikke er i besittelse av tilstrekkelig informasjon til å bekrefte det krevede beløpet eller selv å kvantifisere den forvoldte skaden – er det hensiktsmessig å gi medhold i saksøkerens erstatningskrav i den utstrekning det gjelder erstatning for tapet av muligheten til å bli tildelt den omstridte kontrakten og til å sikre de tilhørende referansene for kontraktstildelingen, og å avvise kravet for så vidt angår det øvrige. Når det gjelder det beløp som kan erstattes for tapet av muligheten, er det hensiktsmessig å oppfordre partene, med forbehold for en senere

avgjørelse

fra domstolen, til å komme til enighet om dette beløpet i lys av begrunnelsen i denne dommen og å informere domstolen, innen en frist på seks måneder fra datoen for avsigelsen av denne dommen, om det beløp som skal betales, slik det er fastsatt ved avtale, og dersom dette ikke skjer, skal de innen samme frist sende en redegjørelse for sine synspunkter med underbyggende tall sammen med det bevismateriale som er nødvendig for at Retten skal kunne vurdere sakens realitet. Saksomkostninger 218. Saksomkostningene forbeholdes. Konklusjon På dette grunnlag KORTEN (sjette avdeling) avgjør herved: 1. Opphever vedtaket av 30. januar 2014, hvorved Europakommisjonen avviste anbudet som Vanbreda Risk & Benefits hadde inngitt for parti 1 i forbindelse med anbudskonkurranse nr. OIB.DR.2/PO/2013/062/591 vedrørende forsikring av eiendom og personer (EUT 2013/S 155-269617) og tildelte parti 1 til et annet selskap; 2. pålegger Den europeiske union å betale erstatning for den skade Vanbreda Risk & Benefits har lidt som følge av tapet av muligheten til å bli tildelt ovennevnte kontrakt og til å oppnå de tilsvarende referansene for tildelingen av kontrakten; 3. Avviser erstatningskravet for øvrig; 4. Pålegger partene å underrette domstolen, innen seks måneder fra avsigelsen av denne dommen, om det erstatningsbeløp som er avtalt for den påførte skaden; 5. Pålegger partene at de, dersom det ikke oppnås enighet, innen samme frist skal oversende domstolen en redegjørelse for sine synspunkter med underbyggende tall; 6. Avgjør saksomkostningene senere.