T-345/03 Evropaïki Dynamiki mot Kommisjonen

Parter Begrunnelse Domsslutning Parter I sak T‑345/03, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, med forretningssted i Aten (Hellas), representert først av S. Pappas og deretter av N. Korogiannakis, advokater, saksøker, mot Europakommisjonen, representert ved C. O'Reilly og L. Parpala, som befullmektigede, saksøkt, SØKSMÅL om annullasjon av beslutningen om å tildele kontrakten som er gjenstand for Kommisjonens anbudsinnbydelse ENTR/02/55 – CORDIS Lot 2 for utvikling og levering av tjenester til støtte for Informasjonstjenesten for forskning og utvikling i Fellesskapet (CORDIS), HAR RETTEN I FØRSTE INSTANS (tredje avdeling), sammensatt av M. Jaeger, president, J. Azizi og E. Cremona, dommere, justitssekretær: C. Kristensen, administrator, etter å ha behandlet skriftlige innlegg og etter rettsmøtet den 13. juli 2006, avsagt følgende Dom Begrunnelse Rettslig sammenheng 1. Inntil 31. desember 2002 var tildeling av offentlige tjenestekontrakter fra Kommisjonens side regulert av bestemmelsene i avsnitt 1 (artiklene 56 til 64a) i avdeling IV i finansforordningen av 21. desember 1977 som gjelder De europeiske fellesskaps alminnelige budsjett (EFT 1977 L 356 s. 1), som endret ved Rådsforordning (EF, EKSF, Euratom) nr. 2673/99 av 13. desember 1999 (EFT 1999 L 326 s. 1), som trådte i kraft 1. januar 2000 («finansforordningen»).

2I henhold til finansforordningens artikkel 56 heter det: «Når institusjonene inngår kontrakter der beløpet er lik eller overstiger terskelverdien fastsatt i rådsdirektivene om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige bygg- og anleggskontrakter, varekontrakter og tjenestekontrakter, skal hver institusjon oppfylle de samme forpliktelsene som disse direktivene pålegger organer i medlemsstatene. Gjennomføringstiltakene som er fastsatt i artikkel 139, skal inneholde egnede bestemmelser om dette.» 3. Finansforordningens artikkel 139 lyder som følger: «Kommisjonen skal i samråd med Europaparlamentet og Rådet, og etter at de øvrige institusjonene har avgitt sin uttalelse, vedta gjennomføringsbestemmelser til denne finansforordningen.»

4I medhold av finansforordningens artikkel 139 vedtok Kommisjonen forordning (Euratom, EKSF, EF) nr. 3418/93 av 9. desember 1993 om fastsettelse av nærmere regler for gjennomføringen av visse bestemmelser i finansforordningen (EFT 1993 L 315 s. 1) («gjennomføringsreglene»). Gjennomføringsreglenes artikler 97 til 105 og 126 til 129 gjelder tildeling av offentlige tjenestekontrakter. 5. Gjennomføringsreglenes artikkel 126 bestemmer særlig følgende: «Rådsdirektivene om offentlige bygg- og anleggskontrakter, varekontrakter og tjenestekontrakter skal gjelde for institusjonenes tildeling av kontrakter når beløpene er lik eller overstiger de beløp som er fastsatt i disse direktivene.» 6. Artikkel 3 nr. 2 i Rådsdirektiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige tjenestekontrakter (EFT 1992 L 209 s. 1), som endret ved direktiv 97/52/EF fra Europaparlamentet og Rådet av 13. oktober 1997, som også endrer direktiv 93/36/EØF og direktiv 93/37/EØF om henholdsvis samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige varekontrakter og offentlige bygg- og anleggskontrakter (EFT 1997 L 328 s. 1), lyder som følger: «Oppdragsgivere skal sikre at det ikke finner sted noen forskjellsbehandling av ulike tjenesteleverandører.» Sakens bakgrunn I – CORDIS

7Denne saken gjelder den alminnelige anbudsinnbydelsen ENTR/02/55 vedrørende utvikling og levering av den nye versjonen av tjenestene til støtte for Informasjonstjenesten for forskning og utvikling i Fellesskapet (CORDIS) («den aktuelle anbudsinnbydelsen»). CORDIS er et informasjonsverktøy som muliggjør gjennomføringen av rammeprogrammer for europeisk forskning. Det er den viktigste publiserings- og kommunikasjonstjenesten for potensielle eller eksisterende deltakere og for andre grupper med interesse i et rammeprogram for europeisk forskning. Det består av en flerbruksplattform som kan tilpasses brukerens behov, en portal for aktører innenfor europeisk forskning og innovasjon samt et verktøy for spredning av informasjon til allmennheten. 8. Fra og med 1998 ble alle støttetjenestene for CORDIS levert av én enkelt leverandør, nemlig Intrasoft International SA («den eksisterende leverandøren»). 9. Vedtakelsen av Det europeiske fellesskaps sjette rammeprogram for forskning, teknologisk utvikling og demonstrasjonsaktiviteter med sikte på å bidra til opprettelsen av det europeiske forskningsområdet og til innovasjon (2002–2006) ved beslutning nr. 1513/2002/EF fra Europaparlamentet og Rådet av 27. juni 2002 (EFT 2002 L 232 s. 1) markerte begynnelsen på en ny fase i gjennomføringen av CORDIS. For denne nye fasen besluttet Kommisjonen å utlyse en anbudskonkurranse og å dele prosjektet som er gjenstand for denne saken, inn i fem delkontrakter. II – Den aktuelle anbudsinnbydelsen, den valgte tilbyderen og tildelingen av den omtvistede kontrakten 10. Den 13. februar 2002 ble forhåndskunngjeringen for den aktuelle anbudsinnbydelsen publisert i tillegget til De europeiske fellesskaps tidende (EFT S 31). En forhåndskunngjering som endret denne, ble publisert i tillegget til De europeiske fellesskaps tidende av 7. august 2002 (EFT S 152). 11. Den 20. november 2002 ble kunngjøringen om konkurransen for delkontrakt 1 til 3 publisert i tillegget til De europeiske fellesskaps tidende (EFT S 225). 12. Bind A av konkurransegrunnlaget for den aktuelle anbudsinnbydelsen, med tittelen «Den generelle del» («Bind A av konkurransegrunnlaget»), inneholder blant annet følgende: «Innledning Dette er Bind A, den generelle delen av konkurransegrunnlaget, som gjelder alle 5 delkontrakter. For de spesifikke delene, se: … Delkontrakt 2 – Utvikling (utvikling og vedlikehold av den tekniske infrastrukturen for alle tjenester) … 1.3 Startdato og kontraktens varighet Kontraktene forventes å bli undertegnet i juni 2003 og å ta til den 1. juli 2003. De første tre månedene av kontraktene utgjør «innkjøringsperioden». Innkjøringen har til formål å sette nye leverandører uten tidligere kjennskap til tjenesten i stand til å gjøre seg kjent med CORDIS-tjenesten. Den tidligere kontrakten fastsetter en «overlevering». Nye leverandører vil dermed kunne få tilgang til driften av tjenesten for å forberede seg på overtakelse av tjenestene … senest innen utløpet av innkjøringsperioden. Innkjøringen er ikke betalt. Det er ikke utelukket, med forbehold om godkjenning fra CPO og med forbehold om samtykke fra den eksisterende leverandøren, at deler av eller samtlige tjenester allerede overtas i løpet av innkjøringsperioden (for betaling av tjenester som overtas under innkjøringsperioden, se punkt 1.7). … 1.7 Betaling Betaling for hver delkontrakt skal skje innen den frist som er fastsatt av Kommisjonens interne betalingsregler, som følger: … – I tilfelle deler av eller samtlige tjenester overtas av den nye leverandøren i løpet av innkjøringsperioden (se punkt 1.3), vil den nye leverandøren bli betalt fra datoen for vellykket overtakelse for de delene av tjenesten som er overtatt; … … 3.3 Vurdering av tilbud – tildelingskriterier Kontrakten tildeles det mest kostnadseffektive tilbudet («best value for money»), på grunnlag av følgende tildelingskriterier: – de kvalitative tildelingskriteriene – prisen Det første trinnet i vurderingsprosessen er å evaluere det eller de valgte tilbudene i henhold til følgende kvalitative tildelingskriterier og den tilhørende vektingen av hvert enkelt kriterium. >lt>1 … 4. Tekniske spesifikasjoner

Sammendrag

Det kan være opptil fem uavhengige leverandører til å drive CORDIS-tjenesten. Disse spesialiserer seg på følgende måte: … Delkontrakt 2 skal ivareta utviklingen av den tekniske infrastrukturen som benyttes av de øvrige delkontraktene og Kommisjonen, slik som det felles produksjonssystemet (CPS), det nettbaserte innholdsstyringssystemet (WCMS), informasjonsformidlingssystemet (IDS) med alle dets komponenter (WWW-server(e), FTP-server(e), BBS, e-postserver, brannmur, LAN, WAN, bredbåndsinternetttilgang osv.). Delkontrakt 2 vil også utvikle nye verktøy og funksjoner, hvorav noen for eksperimentelle formål. Delkontrakt 2 vil bidra med know-how og tjenestemessig applikasjonsprogramvare, mens hver av de andre delkontraktene – og Kommisjonen – vil levere de underliggende byggesteinene, dvs. maskin- og programvaresystemer, som databasestyringssystem, ruter osv. …» 13. Bind B av konkurransegrunnlaget for den aktuelle anbudsinnbydelsen, med tittelen «Delkontrakt 2 Utvikling» («Bind B av konkurransegrunnlaget»), inneholder spesifikasjonene for delkontrakt

2Det inneholder blant annet følgende: «6.2.1 Teknisk og funksjonell utvikling av systemarkitekturen og prosessene … Følgende spesifikasjoner – basert på den nåværende tilstanden til CORDIS per juni 2002 og den forutsigbare nære fremtid – konsentrerer seg om å beskrive mål og grunnleggende krav til hva som er nødvendig for videreføringen og utviklingen av CORDIS. Når det gjelder hvordan disse kravene skal oppfylles, fastsettes det kun minimumskrav i disse spesifikasjonene. Tilbyderen/leverandøren skal gi fullstendig informasjon om hvordan disse kravene vil bli oppfylt. … 6.2.3.3 Indeksering, spesifikke visninger og taksonomier Evnen til å presentere innhold ved hjelp av forhåndsdefinerte profiler for å nå målrettede brukergrupper og målgrupper. Avanserte metastrukturer og merkingsteknikker må anvendes på innholdsobjekter. Det er mulig å benytte tilgjengelige produkter for å implementere for eksempel taksonomibygging, men disse bør ha langsiktig anvendelse og være konsistente [kompatible] med CORDIS-arkitekturen. … 6.8 Overlevering til neste leverandør Leverandøren skal overlevere til neste leverandør – henholdsvis til Kommisjonen, der denne anmoder om det – alle relevante objekter, slik som krav og designspesifikasjoner, frigivelsesplaner, kildekode, prosedyrer, testplaner, migrasjonsplaner, resultater, herunder fullstendig dokumentasjon i enhver form (papir og elektronisk). Produktlisensene som er anskaffet og/eller overtatt fra den/de foregående leverandøren(e), vil på en ordentlig måte bli overført til neste leverandør eller til Kommisjonen.» 14. Samme dag tilgjengeliggjorde Kommisjonen for de potensielle tilbyderne en CD-ROM som inneholdt informasjon om datautstyret og programvaren som var i bruk på daværende tidspunkt («CD 1»). 15. Den 20. desember 2002 tilgjengeliggjorde Kommisjonen for de potensielle tilbyderne en annen CD-ROM som inneholdt ytterligere teknisk informasjon («CD 2»).

16I slutten av desember 2002 anskaffet Kommisjonen et programvareprodukt kjent som «Autonomy», som er et kontekstuelt søkeverktøy som gjør det mulig for sluttbrukerne av CORDIS å gjennomføre målrettede søk i CORDIS-databaser samt flerspråklige terminologiske søk. 17. Den 7. januar 2003 ble det arrangert en informasjonsdag åpen for alle potensielle tilbydere, organisert av Kommisjonen i samsvar med punkt 1.6 i Bind A av konkurransegrunnlaget. 18. Den 5. februar 2003 publiserte Kommisjonen på et midlertidig nettsted dedikert til den aktuelle anbudsinnbydelsen en liste som gjentar alt eksisterende datautstyr og all programvare som var i bruk på daværende tidspunkt («aktivalisten»). 19. Den 18. februar 2003 publiserte Kommisjonen også på dette nettstedet et dokument med tittelen «Superquest – Implementation of Release 6 and beyond». Dette dokumentet, datert 6. februar 2003 og kalt et «utkast», ble utarbeidet av den eksisterende leverandøren. Det inneholdt tekniske spesifikasjoner for implementering av Autonomy-programvaren samt en anbefaling om å anskaffe den. 20. Den 9. mars 2003 innga saksøkeren, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, i konsortium med et belgisk selskap, et tilbud for delkontrakt 2 i prosjektet («den omtvistede kontrakten»). 21. Fristen for innlevering av tilbud som var fastsatt i konkurransegrunnlaget, var satt til 19. mars 2003. 22. Tilbudene ble åpnet 26. mars og 1. april 2003. 23. Evalueringskomitéen møttes ved flere anledninger mellom 27. mars og 19. juni 2003. 24. Den 19. juni 2003 avga evalueringskomitéen en rapport som blant annet inneholdt, med hensyn til saksøkerens tilbud, følgende bemerkninger: >lt>2 25. Evalueringskomitéen foreslo til slutt at tilbudet fra det belgiske selskapet Trasys skulle aksepteres for den omtvistede kontrakten. Den baserte sin beslutning på resultatene av en kvalitativ og finansiell vurdering av saksøkerens tilbud og Trasys' tilbud, som ble gjengitt som følger: >lt>3 >lt>4 26. Den 6. juli 2003 besluttet Kommisjonen å akseptere evalueringskomitéens anbefaling og tildele den omtvistede kontrakten til Trasys («den valgte tilbyderen»). Den valgte tilbyderen oppga i sitt tilbud at, avhengig av fremdriften i arbeidet under den omtvistede kontrakten, ville minst 35 % av arbeidet bli satt ut som underkontrakt til den eksisterende leverandøren.

27Ved brev av 1. august 2003 underrettet Kommisjonen saksøkeren om at dennes tilbud ikke var blitt akseptert. Saksbehandling og partenes påstander

28Saksøkeren anla det foreliggende søksmål ved stevning inngitt til Retten i første instans' justissekretariat den 30. september 2003.

29Saksøkeren nedlegger påstand om at Retten skal: – annullere Kommisjonens beslutning om å vurdere dennes tilbud som utilfredsstillende; – pålegge Kommisjonen å foreta en ny evaluering av dennes tilbud; – pålegge Kommisjonen å betale sakskostnadene. 30. Saksøkte nedlegger påstand om at Retten skal: – avvise søksmålet; – pålegge saksøkeren å betale sakskostnadene.

31Ved brev inngitt til Rettens justissekretariat den 16. september 2004 anmodet saksøkeren om tillatelse til å besvare duplikken skriftlig. 32. Den 26. oktober 2004 meddelte Retten saksøkeren sin beslutning om å nekte slik tillatelse. 33. Etter å ha mottatt referentdommerens rapport besluttet Retten i første instans å åpne den muntlige forhandlingen og, som prosessledende tiltak fastsatt i prosessreglementets artikkel 64, anmodet den ved brev av 20. juni 2006 partene om skriftlig å besvare ytterligere spørsmål.

34Ved brev inngitt til Rettens justissekretariat den 30. juni 2006 besvarte partene Rettens skriftlige spørsmål. 35. Partene fremla muntlige anførsler og besvarte spørsmål fra Retten under rettsmøtet den 13. juli 2006.

36Ved brev av 24. juli 2006 fremla saksøkeren ytterligere forklaringer til sine muntlige anførsler. 37. Den 14. september 2006 besluttet Retten å gjenåpne den muntlige forhandlingen.

38Ved brev av 15. september 2006 anmodet Retten saksøkeren om skriftlig å fremlegge den beregningen saksøkeren hadde foretatt under rettsmøtet og om å forklare hvert enkelt trinn i denne.

39Saksøkeren besvarte denne anmodningen ved brev inngitt den 26. september 2006.

40Ved brev inngitt den 22. november 2006 fremla Kommisjonen sine merknader til saksøkerens skriftlige svar. 41. Den 6. desember 2006 besluttet Retten å avslutte den muntlige forhandlingen. Rettslige vurderinger I – Søksmålets gjenstand

42Ved sin første påstand i stevningen begjærer saksøkeren annullasjon av Kommisjonens beslutning om å vurdere dennes tilbud som utilfredsstillende. Ved sin andre påstand begjærer saksøkeren at Kommisjonen pålegges å foreta en ny evaluering av dennes tilbud.

43Hva angår den første påstanden, bemerkes det at Kommisjonen ikke har besluttet at saksøkerens tilbud var utilfredsstillende.

44Saksøkeren angav dessuten selv, ved å påskrive kopien av beslutningen om å tildele den omtvistede kontrakten som ble fremlagt for Retten som vedlegg til stevningen, ordene «anfektet tiltak», at saksøkeren anså dette tiltaket for å være gjenstand for sin begjæring om annullasjon. 45. Følgelig tar den første påstanden sikte på annullasjon av beslutningen om å tildele den omtvistede kontrakten til en annen tilbyder enn saksøkeren, hvis tilbud ble ansett for å være bedre («den omtvistede beslutningen»).

46Hva angår den andre påstanden, er det fast rettspraksis at Fellesskapets rettsinstanser ikke er berettiget til, under utøvelsen av legalitetskontroll, å gi instrukser til institusjonene; det er opp til den berørte forvaltningen å treffe de nødvendige tiltakene for å gjennomføre en dom avsagt i annullasjonssøksmål (sak T-67/94 Ladbroke Racing mot Kommisjonen [1998] Sml. II-1, avsnitt 200, og forente saker T-374/94, T-375/94, T‑384/94 og T‑388/94 European Night Services m.fl. mot Kommisjonen [1998] Sml. II‑3141, avsnitt 53). 47. Følgelig må saksøkerens andre påstand avvises som uantakelig for så vidt som den tar sikte på å få utstedt et pålegg til Kommisjonen. II – Søksmålet om annullasjon av den omtvistede beslutningen A – Anførsler

48Til støtte for annullasjonssøksmålet fremfører saksøkeren fire anførsler, som er inndelt i en rekke deler.

49Med sin første anførsel gjør saksøkeren gjeldende at Kommisjonen, for det første, unnlot å meddele de opplysningene saksøkeren hadde anmodet om, og, for det andre, unnlot å begrunne sine beslutninger tilstrekkelig. Saksøkeren anfører særlig, for det første, at Kommisjonen besvarte en informasjonsforespørsel fremsatt under anbudsprosedyren først etter fristen for innlevering av tilbud. For det andre anfører saksøkeren at Kommisjonen unnlot å gi saksøkeren fullstendige utdrag av en påstått positiv anbefaling til Det rådgivende utvalg for anskaffelser og kontrakter vedrørende dennes tilbud og den valgte tilbyderens tilbud. For det tredje anfører saksøkeren at Kommisjonen unnlot å gjøre tilgjengelig informasjon om navnene på den valgte tilbyderens underkontraktører. For det fjerde anfører saksøkeren at et tilleggsutvalg, som ikke var fastsatt i gjennomføringsreglene, deltok i evalueringen av tilbudene. Med sin andre anførsel gjør saksøkeren gjeldende at Kommisjonen krenket prinsippet om likebehandling av tilbydere som er fastsatt i gjennomføringsreglenes artikkel 126 og i artikkel 3 nr. 2 i direktiv 92/50, for det første ved å fastsette et krav i konkurransegrunnlaget om en ulønnet innkjøringsperiode, og for det andre ved å unnlate å gjøre ulike relevante tekniske opplysninger tilgjengelig for alle potensielle tilbydere fra begynnelsen av anbudsprosedyren. Med sin tredje anførsel hevder saksøkeren at Kommisjonen har gjort åpenbare feil i vurderingen av dennes tilbud og den valgte tilbyderens tilbud. Endelig gjør saksøkeren i sin replikk gjeldende at Kommisjonen unnlot å fastsette klare og objektive evalueringsregler for den aktuelle anbudsinnbydelsen. 50. Retten finner det hensiktsmessig å behandle den andre anførselen innledningsvis, ettersom saksøkeren anfører at prinsippet om likebehandling av tilbydere ble krenket allerede fra begynnelsen av anbudsprosedyren. B – Den andre anførselen om brudd på prinsippet om likebehandling av tilbydere 51. Den andre anførselen er basert på, for det første, kravet om en ulønnet innkjøringsperiode på tre måneder og, for det andre, mangelen på tilgang til visse tekniske opplysninger. 1. Den første delen av den andre anførselen vedrørende kravet om en ulønnet innkjøringsperiode på tre måneder a) Partenes argumenter

52Saksøkeren gjør gjeldende at Kommisjonen krenket det alminnelige forbudet mot forskjellsbehandling av tilbydere, som er anerkjent som et alminnelig prinsipp i fellesskapsretten og er fastsatt i finansforordningens artikkel 56 og i artikkel 3 nr. 2 i direktiv 92/

50Saksøkeren hevder at kravet om en ulønnet innkjøringsperiode pålegger alle potensielle tilbydere en økonomisk byrde, med unntak av den eksisterende leverandøren, som nyter godt av en tilsvarende fordel ettersom den alene ikke trenger å inkludere kostnadene for tre måneders ulønnet innkjøringsaktivitet i sitt finansielle tilbud.

53Saksøkeren gjør gjeldende at det faktum at den eksisterende leverandøren er medlem av et «konsortium» med den valgte tilbyderen, som ble valgt for den omtvistede kontrakten som følge av sitt lavere finansielle tilbud, satte sistnevnte i stand til å nyte godt av en finansiell fordel som er i strid med prinsippet om likebehandling av tilbydere.

54Saksøkeren er av den oppfatning at dennes tilbud ville ha fått en høyere rangering dersom pris/kvalitet-forholdet hadde blitt beregnet uten å ta hensyn til kostnadene knyttet til innkjøringsperioden. I den forbindelse gjør saksøkeren gjeldende at kostnadene for innkjøringsperioden må trekkes fra kostnadene for dennes tilbud.

55Endelig bestrider saksøkeren det femte avsnittet i punkt 1.3 i Bind A av konkurransegrunnlaget. Saksøkeren er av den oppfatning at denne bestemmelsen gjør det mulig for den eksisterende leverandøren å nekte den nye leverandøren å overta tjenestene før utløpet av den tre måneder lange innkjøringsperioden. 56. Saksøkte påpeker innledningsvis at den valgte tilbyderen og den eksisterende leverandøren ikke er én og samme. Den valgte tilbyderen skulle rett og slett sette ut arbeid til underkontraktøren og er følgelig en ny leverandør for den omtvistede kontrakten. 57. Saksøkte anser videre at kravet om en ulønnet innkjøringsperiode i seg selv ikke utgjør et brudd på prinsippet om likebehandling av tilbydere. Det er åpenbart at man ikke kan forvente at den nye leverandøren er fullt operativ fra første dag for å overta en så viktig kontrakt som den aktuelle kontrakten. Ettersom innkjøringsperioden for hver ny leverandør ville være en tilvenningsperiode, ville det ikke være betaling for denne perioden. 58. Følgelig avviser saksøkte argumentet om at den valgte tilbyderen utilbørlig nøt godt av visse finansielle fordeler.

59Hva angår saksøkerens anførsel om at overtakelsen av tjenestene i løpet av innkjøringsperioden var avhengig av den eksisterende leverandørens velvilje, gjør saksøkte gjeldende at den tidligere kontrakten inngått med den eksisterende leverandøren påla en plikt til rettidig å forberede overtakelsen av tjenestene av den nye leverandøren. Videre var den eksisterende leverandøren forpliktet til å samarbeide fullt ut med den nye leverandøren. b) Rettens vurdering (i) Innledende bemerkninger

60Som anerkjent i fast rettspraksis skal, i samsvar med prinsippet om likebehandling, sammenlignbare situasjoner ikke behandles forskjellig og ulike situasjoner ikke behandles likt (forente saker 117/76 og 16/77 Ruckdeschel m.fl. [1977] Sml. 1753, avsnitt 7, og sak 106/83 Sermide [1984] Sml. 4209, avsnitt 28).

61På området for offentlige anskaffelser har prinsippet om likebehandling av tilbydere særlig stor betydning. Det fremgår av Domstolens faste rettspraksis at oppdragsgiveren er forpliktet til å overholde prinsippet om likebehandling av tilbydere (forente saker C-285/99 og C‑286/99 Lombardini og Mantovani [2001] Sml. I­-9233, avsnitt 37, og sak C‑315/01 GAT [2003] Sml. I‑6351, avsnitt 73). 62. Den første delen av den andre anførselen må vurderes i lys av de ovennevnte prinsippene. (ii) Det påståtte bruddet på prinsippet om likebehandling av tilbydere (1) Alminnelige bemerkninger

63Det bemerkes innledningsvis at saksøkeren gjør gjeldende at Kommisjonen ikke overholdt prinsippet om likebehandling som følge av kravet i konkurransegrunnlaget om en ulønnet innkjøringsperiode.

64I lys av rettspraksis (se sak T-160/03 AFCon Management Consultants m.fl. mot Kommisjonen [2005] Sml. II‑981, avsnitt 75 og den rettspraksis som er nevnt der) hevder saksøkeren at Kommisjonen undergravde likestillingen av muligheter som alle tilbydere burde ha. (2) Hvorvidt kravet om en ulønnet innkjøringsperiode er diskriminerende Alminnelige bemerkninger

65Saksøkeren hevder at Kommisjonen ikke overholdt prinsippet om likebehandling av tilbydere, slik det er fastsatt i artikkel 3 nr. 2 i direktiv 92/50 og i gjennomføringsreglenes artikkel 126.

66Det bemerkes i den forbindelse at i henhold til punkt 1.7 i Bind A av konkurransegrunnlaget gjelder kravet om en ulønnet innkjøringsperiode uten unntak for alle tilbud.

67Spørsmålet er dermed om kravet i konkurransegrunnlaget om en ulønnet innkjøringsperiode i sin natur er diskriminerende. Hvorvidt kravet om en ulønnet innkjøringsperiode medfører en iboende fordel for den eksisterende leverandøren og en tilbyder som er knyttet til denne parten gjennom en underkontrakt 68. Kravet om en innkjøringsperiode som gjør det mulig for den nye leverandøren å gjøre seg kjent med den tidligere versjonen av teknologien som den skal erstatte, søker å sikre at kvaliteten på de tjenestene som skal leveres, opprettholdes på et høyt nivå i løpet av denne perioden. Det bemerkes at dette er en fase der, på den ene siden, leveringen av de aktuelle tjenestene fortsatt blir godtgjort på grunnlag av kontrakten inngått med den eksisterende leverandøren, og, på den andre siden, den nye leverandøren ennå ikke er i stand til fullt ut å garantere kvaliteten på de tjenestene som kreves for anvendelsen av den nye versjonen av teknologien. Bestemmelsen om en innkjøringsperiode er således i den nye leverandørens egen interesse, ettersom den gjør det mulig for denne parten i tide å gjøre seg fullt kjent med teknologien den vil måtte arbeide med, på et tidspunkt da den bare kan levere begrensede tjenester. I lys av det forannevnte er det faktum at en slik periode er ulønnet ikke i seg selv diskriminerende. 69. Likevel hevder saksøkeren at det i den foreliggende sak er den spesifikke situasjonen som den eksisterende leverandøren befinner seg i etter offentliggjøringen av konkurransegrunnlaget som fastsetter en ulønnet innkjøringsperiode – nemlig at denne parten forutsettes å være underkontraktør for en av tilbyderne til den omtvistede kontrakten – som gjør et slikt krav diskriminerende.

70I den forbindelse bør det påpekes at det faktum at en fordel kan tilkomme en eksisterende leverandør ved en innkjøringsperiode ikke er en følge av noen handling fra oppdragsgiverens side. Med mindre en slik leverandør automatisk ble utelukket fra enhver ny anbudskonkurranse, eller det faktisk ble forbudt å sette ut deler av kontrakten til denne leverandøren som underkontraktør, er det uunngåelig at en fordel vil tilkomme den eksisterende leverandøren eller tilbyderen som er knyttet til denne parten gjennom en underkontrakt, ettersom dette er iboende i enhver situasjon der en oppdragsgiver beslutter å iverksette en anbudsprosedyre for tildeling av en kontrakt som hittil har vært utført av én enkelt leverandør. Dette faktum utgjør faktisk en «iboende de facto-fordel».

71Domstolen slo nylig fast at direktiv 92/50 og de andre direktivene om tildeling av offentlige kontrakter er til hinder for en nasjonal regel som forbyr en tilbyder som er blitt gitt i oppdrag å utføre forskning, eksperimenter, studier eller utvikling i forbindelse med offentlige bygg- og anleggsarbeider, leveranser eller tjenester, fra å søke om å inngi tilbud på disse arbeidene, leveransene eller tjenestene, og der denne tilbyderen ikke får anledning til å godtgjøre at den erfaringen vedkommende derved har tilegnet seg, i det konkrete tilfellet ikke var egnet til å vri konkurransen (forente saker C‑21/03 og C‑34/03 Fabricom [2005] Sml. I‑1559, avsnitt 36).

72Dersom det i henhold til denne dommen ikke en gang er grunnlag for automatisk å utelukke en tilbyder fra en prosedyre på grunn av den eksepsjonelle kunnskapen vedkommende har tilegnet seg som et resultat av arbeid direkte tilknyttet forberedelsen av den aktuelle anbudsprosedyren av oppdragsgiveren selv, er det enda mindre grunnlag for å utelukke en slik tilbyder fra å delta der slik eksepsjonell kunnskap utelukkende stammer fra det faktum at vedkommende deltok i forberedelsen av anbudsinnbydelsen i samarbeid med oppdragsgiveren. Hvorvidt fordelen som er iboende i kravet om en ulønnet innkjøringsperiode bør nøytraliseres

73Det følger også av rettspraksis nevnt i avsnitt 71 ovenfor at prinsippet om likebehandling av tilbydere ikke pålegger oppdragsgiveren noen plikt til absolutt å nøytralisere alle fordeler som tilkommer en tilbyder der den eksisterende leverandøren er underkontraktør for denne parten. 74. Å akseptere at det er nødvendig å nøytralisere i alle henseender de fordelene som tilkommer en eksisterende leverandør eller en tilbyder som er knyttet til denne parten gjennom en underkontrakt, ville dessuten ha konsekvenser som er i strid med den kontraherende institusjonens tjenesteinteresser, ettersom en slik nøytralisering ville medføre ytterligere kostnader og innsats for denne institusjonen. 75. Likevel må det, for å overholde prinsippet om likebehandling i denne særlige situasjonen, foretas en avveining mellom de involverte interessene.

76For i størst mulig grad å beskytte prinsippet om likebehandling av tilbydere og unngå konsekvenser som er i strid med den kontraherende institusjonens tjenesteinteresser, må de potensielle fordelene for den eksisterende leverandøren eller en tilbyder som er knyttet til denne parten gjennom en underkontrakt, likevel nøytraliseres, men bare i den utstrekning det er teknisk enkelt å gjennomføre slik nøytralisering, der det er økonomisk akseptabelt og der det ikke krenker rettighetene til den eksisterende leverandøren eller den nevnte tilbyderen.

77Hva angår avveiningen av de berørte interessene fra et økonomisk synspunkt, bemerkes det at prinsippet om likebehandling av tilbydere utledes av bestemmelsene i avsnitt 1 (artiklene 56 til 64a) i avdeling IV i finansforordningen. Finansforordningens artikkel 2, som er en av artiklene som fastsetter de alminnelige prinsippene i denne forordningen, bestemmer at «[b]udsjettmidlene skal benyttes i samsvar med prinsippene om sparsommelighet og forsvarlig finansforvaltning». Videre utgjør forsvarlig finansforvaltning i henhold til EF-traktatens artikkel 248 nr. 2 en alminnelig regel for fellesskapsorganisasjonen som er fastsatt i traktaten, og De europeiske fellesskaps revisjonsrett sikrer at denne regelen overholdes.

78Som fremgår av avsnitt 68 ovenfor, blir ikke bare leveringen av de aktuelle tjenestene i løpet av innkjøringsperioden i det foreliggende tilfellet godtgjort på grunnlag av kontrakten inngått med den eksisterende leverandøren, men den nye leverandøren er heller ikke på dette stadiet i stand til fullt ut å garantere kvaliteten på de tjenestene som kreves for anvendelsen av den nye versjonen av CORDIS. Innkjøringsperioden sikrer ikke bare optimal oppfyllelse av kvalitetsmålene som er angitt i anbudsinnbydelsen, men gir den nye leverandøren selv mulighet til en tilvenningsperiode. 79. Følgelig, gitt, for det første, at rettighetene til den eksisterende leverandøren ikke krenkes, og, for det andre, at dobbeltbetaling for innkjøringsperioden ville være i strid med ett av de grunnleggende målene i regelverket om tildeling av offentlige kontrakter, som blant annet søker å legge til rette for anskaffelse av den nødvendige tjenesten på den mest økonomiske måten, ville det være urimelig, for gjennomføringen av den aktuelle kontrakten, å fravike kravet om en ulønnet innkjøringsperiode utelukkende med den begrunnelse at en av de potensielle tilbyderne muligens kan være knyttet til den eksisterende leverandøren gjennom en underkontrakt.

80Det må derfor konkluderes med at det faktum at en tilbyder som er knyttet til den eksisterende leverandøren gjennom en underkontrakt kan nyte godt av en fordel, i det foreliggende tilfellet ikke krever at oppdragsgiveren fraviker kravet om en ulønnet innkjøringsperiode i konkurransegrunnlaget for å unngå et brudd på prinsippet om likebehandling av tilbydere. (3) Hvorvidt det er mulig å nekte den nye leverandøren å overta tjenestene før utløpet av den tre måneder lange innkjøringsperioden

81Hva angår påstanden om at det er mulig å nekte den nye leverandøren å overta tjenestene før utløpet av den tre måneder lange innkjøringsperioden, bemerkes det at i henhold til punkt 1.3 i Bind A av konkurransegrunnlaget er «[d]et … ikke utelukket, med forbehold om godkjenning fra CPO og med forbehold om samtykke fra den eksisterende leverandøren, at deler av eller samtlige tjenester allerede overtas i løpet av innkjøringsperioden». Videre heter det i punkt 1.7 i Bind A av konkurransegrunnlaget at «[i] tilfelle deler av eller samtlige tjenester overtas av den nye leverandøren i løpet av innkjøringsperioden (se punkt 1.3), vil den nye leverandøren bli betalt fra datoen for vellykket overtakelse for de delene av tjenesten som er overtatt». 82. Ordene «med forbehold om … samtykke fra den eksisterende leverandøren» må forstås i lys av samtlige vilkår for overtakelsen av CORDIS-støttetjenestene og særlig de som er fastsatt i den tidligere kontrakten inngått mellom Kommisjonen og den eksisterende leverandøren.

83Hva angår overtakelsen av CORDIS-støttetjenestene av den nye leverandøren, fremgår det av punkt 3.2.1.2 i vedlegg II til den tidligere kontrakten, som endret ved det andre tillegget, at den eksisterende leverandøren var forpliktet til å forberede og bidra til en fullstendig, rettidig og smidig overtakelse fra de neste leverandørenes side og til å samarbeide fullt ut med de neste leverandørene for å oppnå vedvarende høye kvalitetsstandarder for CORDIS-støttetjenestene i overtakelsesfasen.

84Med mindre den eksisterende leverandøren skulle handle i strid med sine kontraktsmessige forpliktelser, var den således om nødvendig, i henhold til sin plikt til aktiv samarbeid, forpliktet til å etterkomme kravene ved en eventuell forkortelse av den tre måneder lange innkjøringsperioden.

85Saksøkeren har heller ikke godtgjort på hvilken måte den eksisterende leverandøren, fra et økonomisk synspunkt, hadde noen interesse i å hindre en tidlig overtakelse av CORDIS-støttetjenestene av en ny leverandør, gitt at den eksisterende leverandøren uansett ikke mistet retten til å bli godtgjort frem til utløpet av sin egen kontrakt.

86Det må derfor konkluderes med at det femte avsnittet i punkt 1.3 i Bind A av konkurransegrunnlaget ikke gir den eksisterende leverandøren anledning til å nekte den nye leverandøren å overta CORDIS-støttetjenestene før utløpet av den tre måneder lange innkjøringsperioden.

87Det argumentet saksøkeren har fremført i denne forbindelse, må derfor forkastes.

88I lys av det forannevnte må den første delen av den andre anførselen forkastes. 2. Den andre delen av den andre anførselen vedrørende unnlatelsen av å gjøre ulike relevante tekniske opplysninger tilgjengelig for alle potensielle tilbydere fra begynnelsen av anbudsprosedyren

89Saksøkeren gjør gjeldende at Kommisjonen unnlot å gjøre to kategorier av relevante tekniske opplysninger tilgjengelig for alle potensielle tilbydere, nemlig, for det første, informasjon om Kommisjonens anskaffelse av Autonomy-programvaren, og, for det andre, informasjon om de tekniske spesifikasjonene og kildekoden for CORDIS. a) Partenes argumenter (i) Tilgang til informasjon om anskaffelsen av Autonomy-programvaren

90Saksøkeren gjør gjeldende at Kommisjonen ikke i tide kommuniserte informasjon om anskaffelsen av Autonomy-programvaren til alle potensielle tilbydere. 91. Konkurransegrunnlaget og de tekniske bakgrunnsdokumentene som var gjort tilgjengelig for de potensielle tilbyderne, inneholdt ingen referanse til det faktum at det ved anskaffelsen av Autonomy-programvaren faktisk allerede var funnet en løsning på en rekke tekniske problemer knyttet til CORDIS.

92Saksøkeren er av den oppfatning at Autonomy-programvaren er «hjørnesteinen» i CORDIS. Saksøkeren angir at det er et intelligent operativsystem som muliggjør automatisering av operasjoner for alle former for informasjon som brukes til å gjennomføre kommunikasjon og forretninger i dag. Kjerneteknologien gir en plattform for automatisk kategorisering, hyperkoblings, henting og profilering av ustrukturert informasjon, og muliggjør automatisk levering av store mengder personalisert informasjon.

93Saksøkeren forklarer at delkontrakt 1 gjaldt innsamling og utarbeidelse av informasjon og anbefalinger til Kommisjonen om tjenester for sluttbrukerne. Et tilbud for delkontrakt 1 kunne derfor angi at det var behov for ytterligere søkeprogramvare som, ved et personlig søk, er i stand til å skille mellom visse opplysninger i CORDIS, slik som det norske ordet «bank», som kan bety både «finansinstitusjon» og «elvebredd». Et av formålene med den omtvistede kontrakten var å finne slike løsninger.

94Saksøkeren konkluderer med at mangelen på informasjon om anskaffelsen av Autonomy-programvaren ved begynnelsen av anbudsprosedyren tvang saksøkeren til å omarbeide hele sin tekniske arkitektur og til å gjennomgå sammensetningen av sitt team på nytt, ettersom innføringen av Autonomy-programvaren hadde innvirkning på en rekke andre funksjoner. 95. Den valgte tilbyderen, støttet av sin planlagte underkontraktør som var den eksisterende leverandøren, var derimot i stand til å vie alle sine ressurser til å forberede det best mulige tekniske tilbudet ved å benytte sin privilegerte informasjon.

96Saksøkeren bestrider Kommisjonens anførsler om at det var åpent for bruk av et bedre taksonomisystem enn det som tilbys av Autonomy-programvaren. Etter saksøkerens syn er en slik tilnærming selvmotsigende i og med at den kan føre til en situasjon der den valgte tilbyderen for delkontrakt 1 baserte sitt forslag på bruk av Autonomy-programvaren og den valgte tilbyderen for den omtvistede kontrakten foreslo en løsning basert på et annet taksonomisk verktøy. Det er dessuten lite sannsynlig at Kommisjonen, etter å ha brukt noen hundre tusen euro på Autonomy-programvaren, ville ta risikoen for at et annet verktøy enn denne programvaren ville bli valgt ved avslutningen av den aktuelle anbudsprosedyren. 97. Saksøkte er i det vesentlige enig med saksøkerens beskrivelser av funksjonaliteten til Autonomy-programvaren og formålet med delkontrakt 1 og den omtvistede kontrakten. 98. Saksøkte bestrider imidlertid påstanden om at anskaffelsen av Autonomy-programvaren tvang tilbyderne til å gjennomgå arkitekturen i CORDIS-systemet på nytt, gitt at dette systematiske klassifiseringsverktøyet ikke er en del av denne arkitekturen. 99. Saksøkte anser at anskaffelsen av Autonomy-programvaren ikke nødvendiggjorde noen endring i konkurransegrunnlaget. Saksøkte anfører at det var åpent for ethvert forslag om anskaffelse av et taksonomisystem som var bedre enn det som tilbys av Autonomy-programvaren og for eventuelle andre nye ideer. Med særlig henvisning til punkt 6.2.3.3 i Bind B av konkurransegrunnlaget, med tittelen «Indeksering, spesifikke visninger og taksonomier», forklarer Kommisjonen at tilbyderne for den omtvistede kontrakten kun var forpliktet til å foreslå løsninger som ville muliggjøre komplekse søk i CORDIS. Ettersom Autonomy-programvaren var tilgjengelig på markedet, kunne saksøkeren ha inkludert i sitt tilbud et forslag om at denne programvaren eller ethvert annet verktøy av den type skulle benyttes. Den nest plasserte tilbyderen innga således et tilbud av svært høy kvalitet ved å foreslå et annet system som var «innovativt» hva gjelder indeksering og taksonomi.

100Under rettsmøtet anførte saksøkte, som svar på et spørsmål fra Retten, at saksøkte hadde publisert informasjon om Autonomy-programvaren på et nettsted dedikert til den aktuelle anbudsinnbydelsen som svar på en forespørsel fra tilbyderne, og at dette utelukkende hadde til formål å sikre åpenhet. (ii) Tilgang til dokumentasjon om den tekniske arkitekturen og kildekoden for CORDIS

101Saksøkeren anser at Kommisjonen ikke overholdt prinsippet om likebehandling av tilbydere i og med at den valgte tilbyderen nøt godt av eksklusiv tilgang til visse tekniske opplysninger og dermed var i stand til å inngi et langt mer konkurransedyktig tilbud enn alle de andre tilbyderne, og tvang disse til å inngi høyere finansielle tilbud.

102Saksøkeren anfører at den eksisterende leverandøren hadde eksklusiv tilgang til tekniske opplysninger om den faktiske statusen for prosjektet og særlig CORDIS-kildekoden. Saksøkeren gjør gjeldende at ingen relevant, oppdatert teknisk informasjon ble kommunisert til de andre tilbyderne, til tross for at slik informasjon var tilgjengelig. Den eneste nyttige informasjonen som ble kommunisert til de potensielle tilbyderne, var et dokument som beskrev de tekniske designspesifikasjonene for applikasjonen som var på plass og faktisk ble brukt av Kommisjonen på tidspunktet for den aktuelle anbudsinnbydelsen, samt den detaljerte og veldokumenterte kildekoden for applikasjonen.

103Hva angår CD 1 og CD 2 og aktivalisten som ble stilt til rådighet for de potensielle tilbyderne, gjør saksøkeren gjeldende at den tekniske informasjonen kun gjaldt den tidligere versjonen av CORDIS. Denne informasjonen dekket kun perioden fra mai 2002 og besto i det vesentlige av store mengder statistiske data og svært begrenset teknisk informasjon av dårlig kvalitet, som derfor var utdatert, foreldet eller av begrenset verdi. Endelig viste saksøkeren under rettsmøtet til det faktum at sidene på CD 2 som inneholdt de to diagrammene over CORDIS-arkitekturdesignet, nemlig «Three-tier architecture» og «Internet Application Server Architecture», var utilstrekkelige.

104Hva angår aktivalisten, anfører saksøkeren at et flertall av programvareprogrammer er maskinspesifikke. En tilbyder for den omtvistede kontrakten må derfor beskrive de foreslåtte applikasjonene på et språk og med en kildekode som er spesifikk for disse maskinene. Saksøkeren anser ikke at aktivalisten er klar. Faktisk var det på grunnlag av aktivalisten ikke mulig å fastslå hvor de spesifikke programmene for de tilgjengelige maskinene befant seg. Det var særlig ikke mulig å fastslå hvilke applikasjoner som var lagret på hvilke maskiner, eller måten de var lagret på.

105Hva angår kildekodens betydning for tilbud til den omtvistede kontrakten, forklarer saksøkeren at en veldokumentert kildekode er «hjørnesteinen» i ethvert prosjekt innenfor informasjonsteknologi. I det foreliggende tilfellet er CORDIS en «svart boks» dersom kildekoden ikke er kjent. Saksøkeren anfører at en tilbyder må ta en rekke alternativer i betraktning, uten å noen gang kunne uttømme dem alle, for å forsøke å håndtere alle mulige situasjoner vedkommende kan stå overfor i gjennomføringsfasen på en tilfredsstillende måte. Dessuten anser saksøkeren at hvis vedkommende til tross for alt dette lykkes, må vedkommende bære betydelige kostnader ved å analysere tusenvis av linjer med ukjent kildekode og utarbeide den manglende analysen og dokumentasjonen.

106Saksøkeren tillegger at det er nødvendig å kjenne kildekoden for å beregne tilbudsprisen. Beregningen av tilbud for kontrakter innenfor ny teknologi, der en eksisterende applikasjon skal overtas, lettes i stor grad ved bruk av spesialisert kostnadsberegningsprogramvare, slik som programvaren kjent som «Cocomo2» (COnstructive-COst-MOdel). Antallet kildekodelinjer utgjør den grunnleggende inndata for bruk av Cocomo2-programvaren. For å bruke Cocomo2-programvaren er faktisk den første informasjonen som skal legges inn, det estimerte antallet kildekodelinjer.

107Hva angår saksøktes argument om at dens hensikt var å fremme kreativitet, anfører saksøkeren at det for å kunne utforme fremtidige prosjekter var avgjørende å ha svært presis og detaljert kunnskap om den tidligere versjonen av CORDIS. Saksøkeren gjør gjeldende at selv om en tilbyder var svært kreativ, ville vedkommende mislykkes dersom vedkommende måtte forberede sitt tilbud på grunnlag av uriktige forutsetninger og uriktige retningslinjer. 108. Saksøkte hevder at den valgte tilbyderen ikke hadde privilegert tilgang til relevante opplysninger. Dette er demonstrert av det faktum at den valgte tilbyderen anslo et større antall persondager enn saksøkeren. 109. Saksøkte anfører at det i løpet av anbudsprosedyren ble gjort alt for å gi omfattende informasjon om den versjonen av CORDIS som var i bruk. Saksøkte påpeker at oppgavene var fastsatt i Bind A og B av konkurransegrunnlaget. Ytterligere informasjon ble gitt på informasjonsdagen den 7. januar 2003 og på nettstedet som var dedikert til den aktuelle anbudsinnbydelsen.

110Hva angår innholdet i CD 1 og CD 2, anfører saksøkte at CD 1 inneholdt spesifikasjonene for CORDIS-arkitekturen, i den versjonen som var i bruk frem til slutten av anbudsprosedyren, samt et spesielt navigasjonsverktøy utformet for å lette tilbydernes bruk av CD 1. CD 2 inneholdt de tekniske designspesifikasjonene for CORDIS, testrapporter, konseptuelle diagrammer over CORDIS-arkitekturen, detaljer om applikasjonene, testplaner og en brukerhåndbok, herunder et dokument for hver database. Hva angår de to manglende konseptuelle diagrammene over CORDIS-arkitekturen, det vil si «Three-tier Architecture» og «Internet Application Server Architecture» (se avsnitt 103 ovenfor), forklarer saksøkte at disse faktisk ikke var synlige. Disse arkitekturene ble imidlertid beskrevet i teksten og er standard informasjonsteknologiske konsepter som ikke er spesifikke for CORDIS-systemet. Saksøkte påpeker videre at det først ble gjort oppmerksom på at de to diagrammene ikke var synlige den 14. mars 2003, det vil si fredagen ettermiddagen før fristen for innlevering av tilbud (19. mars 2003). De manglende diagrammene ble gjort tilgjengelig for tilbyderne ved middagstid tirsdag 18. mars 2003.

111Hva angår kildekoden, erkjenner saksøkte uttrykkelig at denne ikke ble gjort tilgjengelig for tilbyderne. Saksøkte anfører at kildekoden verken var nødvendig eller relevant for anbudsformål og -evaluering, eller særlig for kostnadsberegninger. Kildekoden ble relevant først på det tidspunktet tjenestene skulle overleveres. Det er derfor punkt 6.8 i Bind B av konkurransegrunnlaget bestemmer at den eksisterende leverandøren skal overlevere til den nye leverandøren alle relevante objekter, herunder blant annet kildekoden.

112Under rettsmøtet anførte saksøkte, som svar på spørsmål fra Retten, at det etter saksøktes syn ikke var noen særlig grunn, slik som beskyttelse av immaterielle rettigheter, som kunne ha hindret saksøkte i å gjøre kildekoden tilgjengelig for de potensielle tilbyderne.

113Hva angår aktivalisten, anfører saksøkte at tilbyderne for den omtvistede kontrakten ikke var ment å overta hoveddelen av maskinvaren og programvaren som var tilgjengelig for CORDIS-prosjektet, ettersom hoveddelen av slikt utstyr var tiltenkt delkontrakt 3. Saksøkte forklarer at det for utarbeidelsen av tilbud for fremtidige støttetjenester for CORDIS ikke nødvendigvis var den beste løsningen å ta hensyn til det eksisterende utstyret, ettersom noe av maskinvaren er utdatert. Det ble derfor fastsatt i konkurransegrunnlaget at det var opp til tilbydernes skjønn å fremlegge alternative forslag.

114Som svar på et spørsmål fra Retten under rettsmøtet om grunnen til at Kommisjonen ikke hadde gjort all teknisk informasjon tilgjengelig fra begynnelsen av anbudsprosedyren, forklarte Kommisjonen at de forklarende dokumentene, særlig aktivalisten, ikke var ferdige da anbudsinnbydelsen ble iverksatt. Kommisjonen gjorde derfor disse tekniske dokumentene tilgjengelig for potensielle tilbydere gradvis etter hvert som det forberedende arbeidet skred frem. Saksøkte påpeker at anbudsprosedyren varte i fire måneder, i stedet for de vanlige 36 dagene, og at de potensielle tilbyderne dermed hadde tilstrekkelig tid til å tilpasse sine tilbud i henhold til den nye informasjonen. Saksøkte tillegger at det klart fremgår av konkurransegrunnlaget at det ville bli gitt mulighet for at manglende informasjon ville bli gjort tilgjengelig på nettstedet dedikert til den aktuelle anbudsinnbydelsen på et senere tidspunkt. (iii) Virkningen på saksøkerens tilbud av det faktum at saksøkeren ikke var kjent med, eller ble kjent med på et for sent tidspunkt, anskaffelsen av Autonomy-programvaren samt CORDIS' tekniske arkitektur og kildekode (1) Virkningen av Kommisjonens omstridte atferd på kvaliteten av saksøkerens tilbud

115I sin argumentation vedrørende de påståtte åpenbare feilene som Kommisjonen skal ha gjort i vurderingen av dennes tilbud og den