T-403/12 Intrasoft mot Kommisjonen og interessekonflikt

Sak T‑403/12 Parter Domspremisser Domsslutning Parter I sak T‑403/12, Intrasoft International SA, etablert i Luxembourg (Luxembourg), ved advokat S. Pappas, saksøker, mot Europakommisjonen, ved F. Erlbacher og E. Georgieva, som befullmektigede, saksøkt, SØKSMÅL, for det første om annullasjon av Kommisjonens brev av 10. august 2012, der Kommisjonen gjennom Den europeiske unions delegasjon til Republikken Serbia meddelte at anbudskonkurransen EuropeAid/131367/C/SER/RS, med tittelen «Technical assistance to the Customs Administration of Serbia to support the modernisation of the customs» (EUT 2011/S 160-262712), ikke kunne tildeles det konsortiet som Intrasoft International SA var del av, og for det andre om annullasjon av den angivelige implisitte avgjørelsen om å avslå saksøkerens klage over brevet av 10. august 2012, RETTEN (Annen avdeling), sammensatt av president M.E. Martins Ribeiro, dommerne S. Gervasoni og L. Madise (referent), justitssekretær: L. Grzegorczyk, administrator, på grunnlag av den skriftlige behandling og etter rettsmøtet 27. januar 2015, avsagt følgende Dom Domspremisser Sakens bakgrunn

1Saksøkeren, Intrasoft International SA, er et selskap etablert i Luxembourg (Luxembourg). 2. Den 23. august 2011 ble det kunngjort en kontrakt i tillegget til Den europeiske unions tidende (EUT 2011/S 160-262712) under referansen EuropeAid/131367/C/SER/RS («kunngjøringen»). 3. Kunngjøringen gjaldt tildeling av en offentlig tjenestekontrakt med tittelen «Technical assistance to the Customs Administration of Serbia to support the modernisation of the customs system». Den opprinnelig planlagte kontraktsperioden var 24 måneder, og det maksimale budsjettet var 4 100 000 euro. 4. Anbudskonkurransen var en del av Instrumentet for førtiltredingsstøtte (IPA), opprettet og regulert ved rådsforordning (EF) nr. 1085/2006 av 17. juli 2006 om opprettelse av et instrument for førtiltredingsstøtte (IPA) (EUT 2006 L 210, s. 82). Formålet med IPA er å yte bistand til flere land, herunder Serbia, for å sette dem i stand til gradvis å tilpasse seg Den europeiske unions standarder, politikk og regelverk (acquis) med sikte på fremtidig medlemskap. Slik bistand skjer blant annet gjennom gjennomføring av anbudskonkurranser og tildeling av offentlige tjenestekontrakter av Europakommisjonen, som de valgte leverandørene utfører i mottakerlandet, i dette tilfellet Serbia. 5. Oppdragsgiveren var Den europeiske union, representert ved Kommisjonen gjennom sin delegasjon til Republikken Serbia («oppdragsgiveren»).

6I henhold til kunngjøringen skulle kontrakten tildeles det tilbudet som representerte beste verdi for pengene, innenfor rammen av en begrenset anbudskonkurranse bestående av to trinn: forhåndskvalifisering og tildeling.

7Med henblikk på forhåndskvalifiseringen hadde interesserte parter frist til 30. september 2011 til å inngi sine søknader, vedlagt dokumentasjon for finansiell, teknisk og faglig kapasitet til å gjennomføre kontrakten. Etter evaluering av søknadene skulle en evalueringskomité utarbeide en forhåndskvalifiseringsliste over kvalifiserte kandidater, bestående av fire til åtte kandidater, som ble invitert til å delta i den andre fasen av prosedyren, det vil si tildelingsfasen.

8I løpet av anbudskonkurransen stilte saksøkeren skriftlige spørsmål til oppdragsgiveren i henhold til punkt 3.3.5, med tittelen «Tilleggsinformasjon i løpet av prosedyren», i den praktiske veiledningen for kontraktsprosedyrer ved EUs eksterne tiltak, utarbeidet av Kommisjonens tjenestegrener for detaljert gjennomføring av finansiell bistand til tredjeland («den praktiske veiledningen»). Saksøkeren spurte blant annet om et foretak eller en ekspert som ønsket å delta i den aktuelle anbudskonkurransen, måtte anses å ha en interessekonflikt på grunn av sin deltakelse i gjennomføringen av prosjektet EuropeAid/128180/C/SER/RS under en tidligere anbudskonkurranse.

9Ved e-post av 26. april 2012 svarte oppdragsgiveren saksøkeren at «[d]et foreligger ingen interessekonflikt for det foretak eller den ekspert som deltok i gjennomføringen av prosjektet EuropeAid/128180/C/SER/RS og som har til hensikt å delta i anbudet EuropeAid/131367/SER/RS, [ettersom] prosjektet EuropeAid/128180/C/SER/RS ikke omfattet utarbeidelse av anbudsdokumentasjonen for anbudskonkurransen Europe/Aid/131367/SER/RS».

10Saksøkeren innga sin søknad om deltakelse i anbudskonkurransen som del av et konsortium med Serbian Business Systems d.o.o. og Belit d.o.o.

11Ved brev av 10. august 2012 meddelte oppdragsgiveren saksøkeren at kontrakten ikke kunne tildeles det konsortiet som denne var del av («brevet av 10. august 2012»). Det fremgikk følgende av brevet: – saksøkeren har hatt privilegert tilgang til et visst antall dokumenter som utgjør en integrert del av anbudskonkurransen, og som utgjorde utgangspunktet for fastsettelsen av aktivitetene som er omfattet av den aktuelle kontrakten. Den privilegerte tilgangen som saksøkeren hadde, var knyttet til dennes deltakelse i utarbeidelsen av disse dokumentene under en tidligere anbudskonkurranse, EuropeAid/128180/C/SER/RS; oppdragsgiveren anser derfor, i henhold til avsnitt 2.3.6 i den praktiske veiledningen, at vilkårene for en interessekonflikt er oppfylt; – oppdragsgiveren var i stand til å analysere omstendighetene i detalj først etter å ha gjennomgått søknadene nøye, enkeltvis; – saksøkeren kunne meddele sin uenighet eller anmode om ytterligere informasjon innen 17. august 2012, hvoretter oppdragsgiveren ville fortsette tildelingsprosedyren.

12Ved e-post av 13. august 2012 ba saksøkeren oppdragsgiveren om å omgjøre sin beslutning i brevet av 10. august 2012 om å avvise tilbudet fra det konsortiet som saksøkeren var del av, og ba også om at anbudskonkurransen ble suspendert i påvente av ytterligere informasjon om begrunnelsen for avvisningen.

13Ved brev av 12. september 2012 informerte oppdragsgiveren saksøkeren om at kontrakten ikke kunne tildeles det konsortiet som saksøkeren var del av, på grunn av interessekonflikten som nevnt i brevet av 10. august 2012, og meddelte også saksøkeren navnet på det konsortiet som evalueringskomiteen hadde innstilt for kontraktstildeling («brevet av 12. september 2012»). Saksgang og partenes påstander

14Ved stevning inngitt til Rettens kanselli den 11. september 2012 anla saksøkeren foreliggende annullasjonssøksmål mot beslutningen i brevet av 10. august 2012 og mot den angivelige implisitte avgjørelsen om å avslå saksøkerens klage.

15Ved separat begjæring, inngitt til Rettens kanselli den 21. september 2012, anla saksøkeren sak om utsatt iverksetting av beslutningen i brevet av 10. august 2012, den angivelige implisitte avgjørelsen om å avslå saksøkerens klage, og beslutningen i brevet av 12. september 2012, som ble avgitt etter at annullasjonssøksmålet var reist for Retten.

16Ved kjennelse av 14. november 2012 i saken Intrasoft International mot Kommisjonen (T‑403/12 R, EU:T:2012:600) avviste interimsdommeren begjæringen om midlertidige tiltak på grunn av manglende hastegrad. 17. Etter endringer i sammensetningen av Rettens avdelinger ble den refererende dommer tilordnet Annen avdeling, som saken følgelig ble henvist til.

18På grunnlag av den refererende dommerens rapport besluttet Retten (Annen avdeling) å åpne den muntlige behandling. 19. Partene fremla sine muntlige anførsler og besvarte Rettens muntlige spørsmål i rettsmøtet 27. januar 2015. 20. Den muntlige behandling ble avsluttet 12. februar 2015.

21Saksøkeren har nedlagt følgende påstander: – Beslutningen fra Den europeiske unions delegasjon til Republikken Serbia, inntatt i brevet av 10. august 2012, og den implisitte avgjørelsen om å avslå saksøkerens klage over denne beslutningen, annulleres, slik at saksøkeren tillates å delta i de etterfølgende fasene av anbudskonkurransen. – Saksøkte pålegges å betale sakskostnadene.

22Kommisjonen har nedlagt følgende påstander: – Søksmålet avvises som ikke fremmet. – Subsidiært forkastes søksmålet som ugrunnet. – Saksøkeren pålegges å bære sine egne kostnader og betale de kostnader Kommisjonen har pådratt seg i foreliggende sak, samt i saken om midlertidige tiltak i sak T‑403/12 R.

23Som svar på et spørsmål stilt under rettsmøtet, slik det fremgår av møteboken, opplyste saksøkeren at brevet av 12. september 2012, som oppdragsgiveren sendte dagen etter at saksøkeren anla søksmål, ikke var gjenstand for dette søksmålet eller for noen endring av prosesskriftene. I den forbindelse forklarte saksøkeren at brevet av 12. september 2012 var et tiltak som kun bekreftet brevet av 10. august 2012, og følgelig burde behandles på samme måte. Rettslig vurdering Søksmålsadgang

24Det bemerkes innledningsvis at de aktene som er gjenstand for foreliggende søksmål («de omtvistede aktene»), er, for det første, brevet av 10. august 2012, som angir at den aktuelle kontrakten ikke kunne tildeles det konsortiet som saksøkeren var del av, fordi sistnevnte hadde en interessekonflikt, og for det andre, den angivelige implisitte avgjørelsen om å avslå saksøkerens klage over brevet av 10. august 2012.

25Kommisjonen har, uten formelt å fremsette en avvisningsinnvending i henhold til artikkel 114 i Rettens prosessreglement, i sitt tilsvar fremlagt argumenter som bestrider søksmålets fremme hva angår de omtvistede aktene.

26Kommisjonen anfører at brevet av 10. august 2012 ikke utgjør en aktuerlig rettsakt, ettersom det bare tar sikte på å informere saksøkeren om at dennes søknad anses å gi opphav til en interessekonflikt og å begrunne denne vurderingen. Den eneste akten som kan gjøres til gjenstand for et annullasjonssøksmål, ville være beslutningen meddelt i brevet av 12. september 2012 som, uten å ha vært anfektet innen søksmålsfristen, har blitt endelig overfor saksøkeren.

27Hva gjelder den angivelige implisitte avgjørelsen om å avslå klagen, anfører Kommisjonen at fristen på 15 arbeidsdager for å besvare en klage, som nevnt i avsnitt 2.4.15.1 i den praktiske veiledningen, bare er en «bestrebelsesregel», fastsatt av hensyn til god forvaltningspraksis, og at manglende svar innen denne fristen følgelig ikke kan anses som en implisitt avvisning av saksøkerens klage. Den praktiske veiledningen kan ikke fastsette bindende regler om søksmålsfrister ved Retten.

28Det følger av fast rettspraksis vedrørende søksmålsadgangen i annullasjonssøksmål at det ved klassifiseringen av de omtvistede aktene er nødvendig å se på deres innhold samt hensikten til dem som har utarbeidet dem. I den forbindelse er det i prinsippet de tiltak som endelig fastsetter Kommisjonens standpunkt ved avslutningen av en administrativ prosedyre, og som er ment å ha rettsvirkninger som kan berøre klageres interesser, som kan gjøres til gjenstand for søksmål – ikke mellomliggende tiltak som har til formål å forberede den endelige beslutningen, og som ikke har slike virkninger (se dom av 17. juli 2008 i saken Athinaïki Techniki mot Kommisjonen, C‑521/06 P, Sml., EU:C:2008:422, avsnitt 42 og den der siterte rettspraksis). 29. Den form en akt eller beslutning er vedtatt i, er i prinsippet uten betydning for søksmålsadgangen i et annullasjonssøksmål. Det er derfor uten betydning for klassifiseringen av den aktuelle akten om den oppfyller visse formelle krav eller ikke, det vil si om den er behørig benevnt av sin opphavsperson, er tilstrekkelig begrunnet og angir hjemmelsbestemmelsene for den. Det er følgelig uten betydning at akten ikke er benevnt «beslutning» eller at den ikke viser til TEUV-bestemmelsene som foreskriver de rettsmidlene som er tilgjengelige mot den (se analogt dommen i Athinaïki Techniki mot Kommisjonen, sitert i avsnitt 28 ovenfor, EU:C:2008:422, avsnitt 43 og 44 og den der siterte rettspraksis).

30Dersom det forholdt seg annerledes, ville Kommisjonen kunne unndra seg kontroll fra EU-domstolene ved simpelthen å unnlate å overholde slike formelle krav. Det fremgår av rettspraksis at ettersom EU er et rettssamfunn der institusjonene er underlagt domstolskontroll med sine akters forenelighet med traktaten, må de prosessregler som gjelder for saker anlagt ved EU-domstolene, så langt som mulig tolkes slik at deres anvendelse bidrar til å oppnå målet om effektiv rettslig beskyttelse av den enkeltes rettigheter etter EU-retten (se dommen i Athinaïki Techniki mot Kommisjonen, sitert i avsnitt 28 ovenfor, EU:C:2008:422, avsnitt 45 og den der siterte rettspraksis).

31Det er i lys av disse betraktningene at det først må avgjøres om, slik saksøkeren hevder, de omtvistede aktene nevnt i avsnitt 24 ovenfor utgjør belastende tiltak for saksøkeren og dermed kan gjøres til gjenstand for et annullasjonssøksmål. Søksmålsadgangen mot brevet av 10. august 2012

32En akts bindende rettsvirkninger må vurderes etter objektive kriterier, slik som aktens innhold (se analogt dom av 20. mars 1997 i saken Frankrike mot Kommisjonen, C‑57/95, Sml., EU:C:1997:164, avsnitt 9), idet det tas hensyn til, etter omstendighetene, den sammenheng den ble vedtatt i (se analogt kjennelse av 13. juni 1991 i saken Sunzest mot Kommisjonen, C‑50/90, Sml., EU:C:1991:253, avsnitt 13, og dom av 26. januar 2010 i saken Internationaler Hilfsfonds mot Kommisjonen, C‑362/08 P, Sml., EU:C:2010:40, avsnitt 58) samt til den myndigheten som vedtok tiltaket, og dennes kompetanse (se analogt dom av 1. desember 2005 i saken Italia mot Kommisjonen, C‑301/03, Sml., EU:C:2005:727, avsnitt 28).

33I foreliggende sak må det undersøkes om brevet av 10. august 2012, sett i lys av dets innhold, den rettslige og faktiske sammenheng det ble utformet i, og den myndigheten som utferdiget det, og dennes kompetanse, kan anses som en belastende beslutning overfor saksøkeren.

34I den forbindelse bør det innledningsvis bemerkes, for det første, at det ikke er omtvistet i foreliggende sak at de omtvistede tiltakene, utformet av EUs delegasjon til Republikken Serbia, kan tilskrives Kommisjonen, som derfor er rett saksøkt i foreliggende søksmål. Som saksøkeren med rette anfører, fremgår det av Rettens rettspraksis at tiltak vedtatt av delegasjonen, i egenskap av Kommisjonens subdelegerte anvisningsmyndighet, ikke gir delegasjonen partsevne til å opptre som saksøkt i rettssaker, og kan i foreliggende sak tilskrives Kommisjonen (se i denne retning kjennelse av 4. juni 2012 i saken Elti mot Delegasjonen fra Den europeiske union til Montenegro, T‑395/11, Sml., EU:T:2012:274, avsnitt 64).

35For det andre er det heller ikke omtvistet at saksøkeren, som konsortiedeltagende, er adressat for de tiltak som er rettet til konsortiet, på grunn av konsortiestrukturen som er gjennomsiktig overfor dets medlemmer (se i denne retning dom av 19. mars 2010 i saken Evropaïki Dynamiki mot Kommisjonen, T‑50/05, Sml., EU:T:2010:101, avsnitt 40).

36Hva gjelder, for det første, innholdet av brevet av 10. august 2012, bemerkes at det er utformet på følgende måte: «Jeg beklager å måtte meddele dere … at søknaden deres ble vurdert å representere en interessekonflikt, og at [kontrakten] derfor ikke kan tildeles konsortiet deres. [D]en ordregivende myndigheten kom til den konklusjon at kontrakten ikke kan tildeles det konsortiet [som dere er del av], ettersom dere er underlagt en interessekonflikt. [D]en ordregivende myndigheten finner, i henhold til avsnitt 2.3.6 i [den praktiske veiledningen], at vilkårene [som bestemmer] at det foreligger en interessekonflikt er oppfylt …»

37Det fremgår således av ordlyden i brevet at dets opphavsperson ikke bare informerte saksøkeren, slik Kommisjonen hevder, om sin intensjon om å utelukke saksøkeren fra kontraktstildelingen, men også meddelte beslutningen om ikke å tildele kontrakten til det konsortiet som saksøkeren var del av.

38Denne konklusjonen svekkes ikke av henvisningen i brevet av 10. august 2012 til en frist for å informere oppdragsgiveren om uenighet eller for å anmode om ytterligere informasjon. En slik henvisning, i samsvar med bestemmelsene i avsnitt 2.4.15.1 i den praktiske veiledningen, tar særlig sikte på, for det første, å gi tiltakets adressat mulighet til å ivareta de av sine interesser som er berørt av beslutningen gjennom en klage uten å måtte gå til rettssak, og for det andre, å gjøre det mulig for ham å få ytterligere klargjøring av en allerede truffet beslutning.

39Videre er det verdt å merke seg, jf. blant annet avsnitt 2.4.15.3 i den praktiske veiledningen og den fotnoten det vises til i det avsnittet, at muligheten til å inngi en klage ikke berører tiltakets adressats rett til å anlegge søksmål for Retten innen den fristen som er uttrykkelig fastsatt i EU-retten (se i denne retning dom av 15. september 2011 i saken CMB og Christof mot Kommisjonen, T‑407/07, EU:T:2011:477, avsnitt 103). Det følger av dette at en slik mulighet ikke fritar saksøkeren fra plikten til å overholde søksmålsfristene for annullasjonssøksmål ved Retten.

40Hva gjelder, for det andre, den sammenheng brevet av 10. august 2012 ble utformet i, bemerkes at det relaterer seg til vurderingen av vilkårene for utelukkelse av tilbydere utvalgt for kontraktstildeling, slik disse fremgår av avsnitt 2.3.3 i den praktiske veiledningen, i samsvar med angivelsen i kunngjøringens punkt

15Denne vurderingen ble avsluttet med meddelelsen om at kontrakten ikke kunne tildeles det konsortiet som saksøkeren var del av. Det fremgår ikke av sakens dokumenter at det etter brevet av 10. august 2012 ble foretatt en ny vurdering av tilbudet fra det konsortiet som saksøkeren var del av.

41Det bør tilføyes at opphavspersonen til brevet av 10. august 2012 bemerket at det, i fravær av innsigelser eller anmodninger om ytterligere informasjon, ville «[bli] fulgt kontraktstildelingsprosedyren i samsvar med reglene i den praktiske veiledningen». Det bemerkes at brevet av 12. september 2012, som ble sendt saksøkeren dagen etter at søksmålet ble anlagt for Retten, inneholder navnet på den tilbyderen som evalueringskomiteen hadde innstilt. Det følger av dette at oppdragsgiveren, til tross for saksøkerens anmodning i klagen av 13. august 2012 om å suspendere den pågående anbudskonkurransen, videreførte prosedyren og blant de gjenværende kandidatene identifiserte den potensielle kontraktsinnehaveren.

42I den forbindelse bør det tilføyes at henvisningen i siste linje i brevet av 12. september 2012 til muligheten, i henhold til avsnitt 2.4.15 i den praktiske veiledningen, til å klage på den aktuelle beslutningen, kan forstås som en henvisning til muligheten for å klage på beslutningen om å tildele kontrakten til en annen tilbyder. Følgelig er den aktuelle angivelsen ikke avgjørende for klassifiseringen av brevet av 12. september 2012 som en endelig beslutning om å utelukke saksøkeren. Derimot viser en slik angivelse nok en gang, og slik saksøkeren med rette anfører, at anbudskonkurransen ikke var blitt suspendert og var avsluttet ved evalueringskomiteens angivelse av den potensielle kontraktsinnehaveren.

43Det må således fastslås, sett i lys av den sammenheng brevet av 10. august 2012 inngår i, at dets opphavsperson tok stilling til saksøkerens evne til å delta i anbudskonkurransen, konstaterte at saksøkeren befant seg i en interessekonflikt-situasjon, og følgelig fastslo at kontrakten ikke kunne tildeles det konsortiet som saksøkeren var del av.

44Hva gjelder, for det tredje og siste, den kompetansen som tilkommer brevets opphavsperson, nemlig EUs delegasjon til Republikken Serbia: denne opptrådte, som nevnt i avsnitt 5 ovenfor, i egenskap av Kommisjonens subdelegerte oppdragsgiver. Følgelig utgjorde det aktuelle tiltaket ikke en ren uttalelse fra evalueringskomiteen om vilkårene for å utelukke en tilbyder på grunn av en interessekonflikt, men en beslutning fra oppdragsgiveren som som sådan var egnet til å skape bindende rettsvirkninger overfor dem som beslutningene var rettet til.

45Det følger av alle de foregående betraktningene at brevet av 10. august 2012, sett i lys av dets innhold, den rettslige og faktiske sammenheng det ble utformet i, og den myndigheten som utformet det og dennes kompetanse, var egnet til å få rettslige konsekvenser som berørte saksøkerens interesser, slik at det dreier seg om et belastende tiltak som kan gjøres til gjenstand for et annullasjonssøksmål ved Retten.

46I motsetning til det Kommisjonen hevder, anla saksøkeren, stilt overfor et belastende tiltak i den forstand som fremgår av den rettspraksis som er sitert i avsnittene 28–30 og 32 ovenfor, korrekt dette søksmålet innen fristen beregnet fra vedtakelsen av tiltaket. Saksøkeren behøvde ikke å avvente svar på klagen av 13. august 2012 før søksmålet ble anlagt, slik det fremgår av den rettspraksis som er nevnt i avsnitt 39 ovenfor og dessuten av avsnittene 2.4.15.1 og 2.4.15.3 i den praktiske veiledningen.

47Ettersom brevet av 10. august 2012 er klassifisert som et aktuerlig tiltak, er det nødvendig å ta stilling til Kommisjonens anførsler om at brevet av 12. september 2012 inneholder en belastende beslutning overfor saksøkeren, som, uten å ha vært anfektet innen søksmålsfristene, har gjort saksøkerens utelukkelse fra anbudskonkurransen på grunn av interessekonflikt endelig. Et slikt argument forutsetter at det avgjøres om saksøkerens søksmålsinteresse vedvarer etter at oppdragsgiveren vedtok brevet av 12. september 2012, noe som forutsetter at søksmålet, dersom det tas til følge, må være egnet til å gi saksøkeren en fordel (se i denne retning kjennelse av 25. juni 2014 i saken Accorinti mfl. mot ECB, T‑224/12, EU:T:2014:611, avsnitt 68).

48I den forbindelse fremgår det av rettspraksis at annullasjon av en bekreftende akt følger av annullasjon av den tidligere akten, slik at annullasjon av den tidligere akten automatisk innebærer annullasjon av den bekreftende akten (se i denne retning dom av 5. mai 1998 i saken Det forente kongerike mot Kommisjonen, C‑180/96, Sml., EU:C:1998:192, avsnitt 28 og den der siterte rettspraksis). Følgelig, der den bekreftede beslutningen ikke er blitt endelig, har den berørte rett til å anfekte den opprinnelige beslutningen, den bekreftende beslutningen eller begge (se dom av 16. september 1998 i saken Waterleiding Maatschappij mot Kommisjonen, T‑188/95, Sml., EU:T:1998:217, avsnitt 108 og den der siterte rettspraksis).

49For det første bør det i foreliggende sak bemerkes at henvisningen i brevet av 12. september 2012 til evalueringskomiteens beslutning om å tildele kontrakten til et annet konsortium, ikke kan gi det aktuelle brevet karakter av et tiltak som erstatter brevet av 10. august 2012 vedrørende avvisningen av tilbudet fra det konsortiet som saksøkeren var del av. Den referansen endrer verken begrunnelsen, innholdet eller virkningene av beslutningen i brevet av 10. august 2012, særlig ikke hva angår utelukkelsen av saksøkeren fra anbudskonkurransen på grunn av en interessekonflikt og den påfølgende avvisningen av tilbudet fra det konsortiet som saksøkeren var del av.

50For det andre, hva gjelder konstateringen om at oppdragsgiveren tok hensyn til de faktiske omstendigheter saksøkeren fremla i brevet av 13. august 2012, bemerkes at dersom brevet av 12. september 2012 er et svar på saksøkerens klage, utgjør de faktiske omstendighetene som oppdragsgiveren presenterer i det brevet, ikke nye eller vesentlige faktiske omstendigheter i forhold til dem som allerede var kjent for oppdragsgiveren på tidspunktet for vedtakelsen av brevet av 10. august 2012, slik det følger av den rettspraksis som gjelder klassifiseringen av fakta som «nye og vesentlige» (se i denne retning dom av 7. februar 2001 i saken Inpesca mot Kommisjonen, T‑186/98, Sml., EU:T:2001:42, avsnitt 50 og 51 og den der siterte rettspraksis). De faktiske omstendigheter som saksøkeren fremla, minner kun oppdragsgiveren om at denne tidligere hadde utelukket at det forelå en interessekonflikt for saksøkerens vedkommende, ved å informere saksøkeren om dette i brev av 26. april 2012 (se avsnitt 9 ovenfor). Dessuten inneholdt brevet av 12. september 2012 ingen informasjon om en mulig ny vurdering av saksøkerens situasjon eller av evalueringen av dennes tilbud etter at brevet av 10. august 2012 ble sendt.

51Videre, dersom tilbydere som ikke har fått tildelt kontrakt, i henhold til artikkel 149 nr. 3 fjerde ledd i Kommisjonsforordning (EF, Euratom) nr. 2342/2002 av 23. desember 2002 om fastsettelse av gjennomføringsbestemmelser for rådsforordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 (EFT 2002 L 357, s. 1), skriftlig kan anmode oppdragsgiveren om å gi dem «ytterligere informasjon om grunnene for avvisningen», har meddelelsen av slike ytterligere opplysninger ikke den virkning at den erstatter beslutningen om avvisning av den aktuelle tilbyderens tilbud, ettersom begrunnelsesplikten knyttet til en slik beslutning kan oppfylles i flere trinn (se dom av 22. mai 2012 i saken Sviluppo Globale mot Kommisjonen, T‑6/10, EU:T:2012:245, avsnitt 29 og den der siterte rettspraksis).

52Det følger av det ovennevnte at oppdragsgiveren i brevet av 12. september 2012 i det vesentlige kun bekreftet det standpunktet som allerede var fremlagt i brevet av 10. august 2012, på grunnlag av de samme faktiske og rettslige omstendigheter. Ingen av opplysningene i det brevet utgjorde et nytt eller vesentlig moment som ga det karakter av en beslutning vedrørende utelukkelsen av saksøkeren som erstatter eller trer i stedet for brevet av 10. august 2012. 53. Følgelig har brevet av 12. september 2012 ikke fratatt foreliggende søksmål anlagt mot beslutningen i brevet av 10. august 2012 sitt formål, slik at saksøkerens søksmålsinteresse med henblikk på å avhjelpe utelukkelsen fra anbudskonkurransen og avvisningen av tilbudet fra det konsortiet som saksøkeren var del av, vedvarer under omstendighetene. I motsetning til det Kommisjonen hevder, og som allerede bemerket i avsnitt 46 ovenfor, har saksøkeren med rette anlagt søksmål om annullasjon av beslutningen i brevet av 10. august 2012 som et tiltak med rettsvirkninger som berører og er bindende for saksøkeren. Ellers ville saksøkeren løpe risikoen for at Kommisjonen anfører at søksmålet ble anlagt for sent, med den begrunnelse at brevet av 12. september i realiteten, og slik saksøkeren med rette anfører, kun var et tiltak som bekreftet brevet av 10. august 2012.

54Det bør bemerkes at det i henhold til fast rettspraksis, der en saksøker lar søksmålsfristen mot en beslutning som utvetydig fastsetter et tiltak med rettsvirkninger som berører og er bindende for saksøkeren, løpe ut, ikke kan gjenoppta fristen ved å anmode institusjonen om å omgjøre sin beslutning og deretter anlegge søksmål mot avslaget som bekrefter den tidligere fattede beslutningen (se kjennelse av 10. oktober 2006 i saken Evropaïki Dynamiki mot Kommisjonen, T‑106/05, EU:T:2006:299, avsnitt 55 og den der siterte rettspraksis). 55. Følgelig bør søksmålet om annullasjon av beslutningen i brevet av 10. august 2012 erklæres admissibelt. Den implisitte avgjørelsen om å avslå saksøkerens klage

56Hva gjelder søksmålet om annullasjon av den angivelige implisitte avgjørelsen om å avslå saksøkerens klage, er det nødvendig å undersøke om den angivelige avgjørelsen kan klassifiseres som en aktuerlig akt i henhold til TEUV artikkel 263.

57I den forbindelse bør det minnes om at en institusjons taushet når den er blitt oppfordret til å gi uttrykk for sitt syn, ikke i seg selv og som sådan kan ha rettsvirkninger, med mindre dette resultatet uttrykkelig er fastsatt i EU-retten. Der det ikke finnes slike uttrykkelige bestemmelser som fastsetter en frist innen hvilken en implisitt beslutning anses å ha blitt truffet og foreskriver innholdet av beslutningen, kan ikke en institusjons passivitet anses likestilt med en beslutning uten at dette setter til side det rettsmiddelsystemet som er innstiftet ved traktaten (dom av 13. desember 1999 i saken SGA mot Kommisjonen, T‑189/95, T‑39/96 og T‑123/96, Sml., EU:T:1999:317, avsnitt 26 og 27).

58I henhold til Rettens rettspraksis er den praktiske veiledningen et arbeidsverktøy som forklarer de prosedyrene som gjelder på et bestemt område, og kan som sådan ikke utgjøre rettsgrunnlag for innføring av et obligatorisk forutgående administrativt klagegrep (dom av 8. oktober 2008 i saken Sogelma mot AER, T‑411/06, Sml., EU:T:2008:419, avsnitt 66). Heller ikke kan denne veiledningen, på tilsvarende måte, i foreliggende sak utgjøre rettsgrunnlag for innføring av en frist til fordel for den myndigheten som er ansvarlig for å besvare en klage. Følgelig kan oppdragsgiverens passivitet ved utløpet av fristen fastsatt i avsnitt 2.4.15.1 i den praktiske veiledningen ikke klassifiseres som en implisitt

avgjørelse

om å avslå saksøkerens klage. Den praktiske veiledningen foreskriver heller ingen konsekvenser av fristens utløp.

59I lys av det ovennevnte må søksmålet erklæres inadmissibelt hva angår begjæringen om annullasjon av den implisitte avvisningen av saksøkerens klage. Realiteten

60Saksøkeren fremsetter to søksmålsgrunner til støtte for søksmålet. Den første søksmålsgrunnen består av to anførsler: én om brudd på spesifikasjonene i den aktuelle anbudskonkurransen, den andre om brudd på prinsippet om god forvaltningspraksis. Med sin andre søksmålsgrunn anfører saksøkeren brudd på artikkel 94 i rådsforordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 av 25. juni 2002 om finansreglementet som gjelder for De europeiske fellesskaps alminnelige budsjett («finansreglementet») (EFT 2002 L 248, s. 1).

61Det er hensiktsmessig å behandle den andre søksmålsgrunnen først.

62I den andre søksmålsgrunnen, om brudd på finansreglementets artikkel 94, anfører saksøkeren, på den ene side, som sin første anførsel, at saksøkeren ikke fikk mulighet til å fremlegge sine merknader før den endelig ble utelukket fra anbudskonkurransen, og på den annen side, som sin andre anførsel, at det ikke er fremlagt faktisk bevis for å godtgjøre at det forelå en interessekonflikt for saksøkerens vedkommende. Saksøkeren viser til Rettens rettspraksis vedrørende finansreglementets artikkel 94 (dom av 18. april 2007 i saken Deloitte Business Advisory mot Kommisjonen, T‑195/05, Sml., EU:T:2007:107, avsnitt 67) og til avsnitt 2.3.6 i den praktiske veiledningen, og anfører i det vesentlige at utelukkelse av en tilbyder må baseres på at det faktisk foreligger en risiko for interessekonflikt, underbygget av sakens konkrete omstendigheter, samtidig som den berørte parten gis mulighet til å godtgjøre at det ikke foreligger en interessekonflikt.

63Hva gjelder særlig de faktorer som utelukker at det foreligger en interessekonflikt, anfører saksøkeren at denne ikke var involvert i utarbeidelsen av mandatbeskrivelsen eller de prosjektrelaterte kravene for anbudet EuropeAid/131367/SER/RS. Saksøkeren anfører videre at denne ikke var i besittelse av mer informasjon enn den som var tilgjengelig for alle tilbyderne. Følgelig kan det, i henhold til saksøkeren, ikke i seg selv være tilstrekkelig grunn til å trekke den uheldige slutningen at saksøkeren var underlagt en interessekonflikt, at saksøkeren hadde deltatt i utarbeidelsen av en rekke tekniske dokumenter i forbindelse med en annen anbudskonkurranse. Saksøkeren mener dessuten at det fremgår av Rettens rettspraksis (dom av 3. mars 2005 i saken Fabricom, C‑21/03 og C‑34/03, Sml., EU:C:2005:127) at den erfaring som er opparbeidet under en tidligere kontrakt, ikke er egnet til å vri konkurransen, fordi de fleste tilbyderne i så fall ville måtte utelukkes fra nye anbudskonkurranser på dette grunnlaget.

64Kommisjonen anfører at brevet av 10. august 2012 uttrykkelig anerkjente at saksøkeren kunne klargjøre sin situasjon før beslutningen i brevet av 12. september 2012 ble truffet. Dessuten fremgikk det av det siste brevet at oppdragsgiveren «hadde tatt behørig hensyn til de elementer som [saksøkeren] hadde fremlagt i [sin] henvendelse av 13. august [2012]», og baserte sin beslutning på en vurdering av de faktiske tilbudene.

65Hva gjelder bevis for den aktuelle interessekonflikten, anfører Kommisjonen at, som fremgår av brevet av 12. september 2012, ble et visst antall dokumenter utarbeidet av saksøkeren under den tidligere kontrakten tilføyet mandatbeskrivelsen for den nye anbudskonkurransen. Disse dokumentene «utgjorde grunnlaget for en viktig del av de aktivitetene som kreves under det pågående anbudet». Kommisjonen bestrider ikke, slik saksøkeren bemerker, at dokumentene ble gjort tilgjengelige for alle potensielle kandidater. Den anfører imidlertid at saksøkeren hadde tilgang til dem før de øvrige tilbyderne, og dermed nøt en konkurransefordel, særlig ved søket etter kvalifiserte eksperter. Dessuten antyder Kommisjonen, uten å hevde at dette faktisk var tilfellet i foreliggende sak, at saksøkeren, ved å ha deltatt i utarbeidelsen av dem, ville ha vært i stand til å utforme dokumentene på en måte som ga saksøkeren en konkurransefordel i den aktuelle anskaffelseskontrakten.

66Endelig støtter ikke den rettspraksis som saksøkeren har vist til (dommen i Fabricom, sitert i avsnitt 63 ovenfor, EU:C:2005:127, avsnitt 29 og 36), saksøkerens argument, men underbygger snarere Kommisjonens standpunkt, nemlig at en person som har deltatt i visse forberedende arbeider, kan ha en fordel ved utformingen av sitt tilbud på grunn av den informasjon om den aktuelle offentlige kontrakten som personen har mottatt ved utførelsen av dette arbeidet. Alle tilbydere må imidlertid ha lik mulighet ved utformingen av sine tilbud. Kommisjonen anfører derfor at det er tilstrekkelig å ha fastslått at det foreligger en risiko for konkurransefordel, uten at det er nødvendig å godtgjøre at fordelen har hatt konkrete konsekvenser i foreliggende sak.

67Det bemerkes at tildeling av offentlige kontrakter av Kommisjonen er regulert av bestemmelsene i tittel V i del én av finansreglementet. 68. Rettsgrunnlaget for brevet av 10. august 2012 finnes i finansreglementets artikkel 94, som er omhandlet i punkt 15 i anbudsdokumentene. Den aktuelle forordningen gjelder, i henhold til dens egne bestemmelser, for alle offentlige kontrakter som er helt eller delvis finansiert over Fellesskapets (nå Unionens) budsjett. 69. Finansreglementets artikkel 94 inneholder følgende bestemmelser: «Kontrakter kan ikke tildeles kandidater eller tilbydere som, i løpet av anskaffelsesprosedyren: (a) er underlagt en interessekonflikt …» 70. Punkt 15 i anbudsspesifikasjonen, med tittelen «Avvisningsgrunner», fastsetter: «tilbydere må, sammen med tilbudet, inngi en underskrevet erklæring, inntatt i standardskjemaet, der de bekrefter at de ikke befinner seg i noen av de utelukkelses-situasjonene som er opplistet i avsnitt 2.3.3 i [den praktiske veiledningen].»

71I henhold til avsnitt 2.3.3 i den praktiske veiledningen: «En kontrakt skal ikke tildeles kandidater eller tilbydere som, i løpet av anskaffelsesprosedyren for den aktuelle kontrakten: (a) er underlagt en interessekonflikt; … Det bør bemerkes at, før evalueringskomiteen foreslår og oppdragsgiveren beslutter å utelukke en kandidat/tilbyder/søker, bør prinsipper som retten til forsvar og forholdsmessighet tas i betraktning. Med dette formål, med mindre bevisene er av en slik art at ingen ytterligere undersøkelse er nødvendig (f.eks. uttrykkelig erkjennelse fra kandidaten/tilbyderen/søkeren av de faktiske omstendigheter som leder til utelukkelse), skal utelukkelsen baseres på en kontradiktorisk prosedyre med den berørte kandidaten/tilbyderen/søkeren.»

72I avsnitt 2.3.6 i den praktiske veiledningen, som det vises til i brevet av 10. august 2012, er begrepet interessekonflikt forklart som følger: «Interessekonflikt: Interessekonflikt oppstår når oppdragsgiverens upartiske og objektive utøvelse av sine funksjoner, eller overholdelse av prinsippene om konkurranse, ikke-diskriminering eller likebehandling av kandidater/tilbydere/søkere/leverandører med hensyn til tildelingsprosedyren eller kontrakten, er kompromittert av grunner som angår familieliv, følelsesliv, politisk eller nasjonal tilhørighet, økonomisk interesse eller annen felles interesse med mottakere av EU-finansierte programmer. En interessekonflikt kan derfor oppstå der for eksempel en person som deltar i prosedyren (evalueringskomiteen, oppdragsgiveren osv.) kan gi seg selv eller andre uberettigede direkte eller indirekte fordeler ved å påvirke utfallet av slike prosedyrer; eller der en ekspert/et selskap har mulighet til å skaffe seg privilegert informasjon som fører til urettferdig konkurranse i etterfølgende eller tilknyttede prosedyrer. For eksempel må ethvert foretak eller enhver ekspert som deltar i forberedelsen av et prosjekt (for eksempel utarbeidelse av mandatbeskrivelse), som regel utelukkes fra å delta i anbudskonkurranser basert på dette forberedende arbeidet, med mindre vedkommende kan godtgjøre overfor oppdragsgiveren at involveringen i tidligere faser av prosjektet ikke utgjør urettferdig konkurranse. Kandidater/tilbydere/søkere i en interessekonflikt-situasjon med hensyn til en kontrakt-/tilskuddstildelingsprosedyre må utelukkes fra den aktuelle prosedyren. Avvisningsgrunnene må analyseres fra sak til sak. I henhold til EU-domstolens faste rettspraksis skal utelukkelsen baseres på en faktisk risiko for konflikt basert på de konkrete omstendighetene i den aktuelle saken. En automatisk utelukkelse fratar kandidaten/tilbyderen/søkeren retten til å fremlegge støttende bevis som kan fjerne enhver mistanke om en interessekonflikt. …»

73I foreliggende sak er det nødvendig å undersøke om oppdragsgiveren kunne anse at det forelå en risiko for interessekonflikt for saksøkeren, med hensyn til finansreglementets artikkel 94 bokstav a), slik den er tolket av rettspraksis, på grunnlag av den informasjon den hadde til rådighet da beslutningen inntatt i brevet av 10. august 2012 ble truffet.

74I den forbindelse bør det minnes om at finansreglementets artikkel 94 tillater utelukkelse av en tilbyder fra en anskaffelsesprosedyre bare dersom den interessekonflikt-situasjonen det viser til er reell og ikke hypotetisk. Dette betyr ikke at en risiko for interessekonflikt ikke er tilstrekkelig til å utelukke et tilbud. I prinsippet er det først når kontrakten gjennomføres at en interessekonflikt kan bli reell. Før kontraktsinngåelse kan en interessekonflikt bare være potensiell, og finansreglementets artikkel 94 innebærer følgelig en risikovurdering. Denne risikoen må faktisk fastslås å foreligge, etter en konkret vurdering av tilbudet og tilbyderens situasjon, for at tilbyderen skal kunne utelukkes fra prosedyren. Den blotte mulighet for en interessekonflikt kan ikke være tilstrekkelig for dette formål (dom i Deloitte Business Advisory mot Kommisjonen, sitert i avsnitt 62 ovenfor, EU:T:2007:107, avsnitt 67). 75. Begrepet interessekonflikt er av objektiv natur, og for å fastslå at det foreligger en slik konflikt, er det hensiktsmessig å se bort fra de berørte personenes intensjoner, herunder om de handlet i god tro (se dom av 20. mars 2013 i saken Nexans France mot Entreprise commune Fusion for Energy, T‑415/10, Sml., EU:T:2013:141, avsnitt 115 og den der siterte rettspraksis). 76. Oppdragsgivere er ikke underlagt noen absolutt plikt til systematisk å avvise tilbydere i en interessekonflikt-situasjon; slik avvisning er ikke berettiget i tilfeller der det er mulig å godtgjøre at situasjonen ikke hadde noen innvirkning på tilbyderens atferd i tildelingsprosedyren og at den ikke medfører noen faktisk risiko for praksiser som kan vri konkurransen mellom tilbyderne. Avvisning av en tilbyder der det foreligger en interessekonflikt er derimot avgjørende der det ikke finnes noe mer hensiktsmessig rettsmiddel for å unngå ethvert brudd på prinsippene om likebehandling av tilbydere og gjennomsiktighet (dommen i Nexans France mot Entreprise commune Fusion for Energy, sitert i avsnitt 75 ovenfor, EU:T:2013:141, avsnitt 116 og 117). 77. Oppdragsgivere er således, i henhold til fast rettspraksis, forpliktet til å sikre likebehandling og dermed lik mulighet for alle tilbyderne på hvert trinn av en anbudskonkurranse (se dom av 12. juli 2007 i saken Evropaïki Dynamiki mot Kommisjonen, T‑250/05, EU:T:2007:225, avsnitt 45 og den der siterte rettspraksis). 78. Prinsippet om likebehandling krever mer konkret, i henhold til rettspraksis, at alle tilbydere gis lik mulighet ved utformingen av sine tilbud, noe som følgelig innebærer at alle konkurrenters tilbud må være gjenstand for de samme vilkårene. Prinsippet om gjennomsiktighet, som er dets korrelat, tar i det vesentlige sikte på å utelukke enhver risiko for favorisering eller vilkårlighet fra oppdragsgiverens side. Det innebærer at alle vilkår og nærmere bestemmelser for tildelingsprosedyren må utformes klart, presist og utvetydig i kunngjøringen eller anbudsdokumentene (dom av 9. september 2009 i saken Brink's Security Luxembourg mot Kommisjonen, T‑437/05, Sml., EU:T:2009:318, avsnitt 114 og 115). Prinsippet om gjennomsiktighet innebærer følgelig at all teknisk informasjon som er relevant for en forsvarlig forståelse av kunngjøringen eller anbudsspesifikasjonen, må gjøres tilgjengelig for alle foretak som deltar i en offentlig anskaffelsesprosedyre, snarest mulig, for det første å sette alle rimelig godt informerte og normalt aktsomme tilbydere i stand til å forstå den nøyaktige rekkevidden og tolke den på samme måte, og for det andre å sette oppdragsgiveren i stand til faktisk å kontrollere om tilbydernes tilbud oppfyller kriteriene for den aktuelle kontrakten (se dom av 29. januar 2014 i saken European Dynamics Belgium mfl. mot EMA, T‑158/12, EU:T:2014:36, avsnitt 60 og den der siterte rettspraksis).

79Det fremgår av den rettspraksis som er sitert i avsnittene 74–78 ovenfor, at vurderingen av risikoen for interessekonflikt forutsetter en konkret vurdering, for det første av tilbudet og, for det andre, av situasjonen til den berørte tilbyderen, og at avvisning av tilbyderen er et rettsmiddel utformet for å sikre overholdelse av prinsippene om gjennomsiktighet og lik mulighet for tilbyderne.

80For å fastslå om det i foreliggende sak har forekommet et brudd på finansreglementets artikkel 94, er det følgelig nødvendig å undersøke, innenfor rammen av en objektiv analyse uten hensyn til saksøkerens intensjoner, om risikoen for interessekonflikt følger av saksøkerens situasjon og av en konkret vurdering av dennes tilbud.

81For det første bør det bemerkes at Kommisjonen, i henhold til denne, har til formål med avvisningen av saksøkeren på grunn av interessekonflikt å sikre overholdelse av prinsippet om likebehandling av tilbyderne. Den anfører at saksøkeren, forut for de øvrige, hadde tilgang til visse dokumenter som ble benyttet som grunnlag for noen av de aktivitetene som var forbundet med den aktuelle anbudskonkurransen, under den begrunnelse at saksøkeren var del av det konsortiet som utarbeidet de aktuelle dokumentene for en annen anbudskonkurranse. Det fremgår av brevet av 10. august 2012 at denne tilgangen ville ha gjort «privilegert informasjon» tilgjengelig for saksøkeren i den forstand som fremgår av avsnitt 2.3.6 i den praktiske veiledningen. Kommisjonen er følgelig av den oppfatning, i samsvar med det som fremgår av det aktuelle brevet, at denne tilgangen forut for de øvrige tilbyderne ville ha gitt saksøkeren en konkurransefordel overfor disse tilbyderne.

82Det kan imidlertid ikke godtas at risikoen for interessekonflikt kan baseres på den blotte kjensgjerning at saksøkeren, forut for de øvrige tilbyderne, hadde tilgang til dokumentene som er spesifikke for en annen anbudskonkurranse, fordi saksøkeren tilhørte det konsortiet som forberedte disse dokumentene, som deretter ble valgt som referanse for de aktivitetene som er forbundet med den aktuelle anbudskonkurransen i foreliggende sak. 83. Kommisjonens anførsel om at saksøkeren, som del av det konsortiet som utarbeidet de aktuelle dokumentene, ville ha kunnet påvirke utformingen slik at saksøkeren fikk en konkurransefordel i den aktuelle anbudskonkurransen i foreliggende sak, kan ikke føre frem. I den henseende fremgår det tydelig av den rettspraksis det vises til i avsnittene 74 og 75 ovenfor, at interessekonflikten må være av objektiv natur, at intensjonene til den berørte parten må sees bort fra, og at den blotte muligheten for en interessekonflikt ikke kan være tilstrekkelig, ettersom denne risikoen faktisk må fastslås å foreligge i det konkrete tilfellet. Følgelig kan risikoen for interessekonflikt ikke baseres på den enkle presumpsjon at saksøkeren, på tidspunktet for utarbeidelsen av de aktuelle dokumentene i forbindelse med en annen anbudskonkurranse, var kjent med den ordregivende myndighetens intensjon om å kunngjøre en ny anbudskonkurranse og om sin intensjon om å velge de dokumentene som ble utarbeidet av det konsortiet som saksøkeren var del av, som grunnlag for noen av de aktivitetene som er omhandlet i den offentlige kontrakten som er referert i den nye anbudskonkurransen. 84. Innenfor rammen av den rettspraksis som er sitert i avsnitt 66 ovenfor og avsnitt 2.3.6 i den praktiske veiledningen, foreligger risikoen for interessekonflikt for den personen som er ansvarlig for det forberedende arbeidet for en offentlig kontrakt og som deltar i den samme kontrakten. I den forbindelse bør det bemerkes at da Domstolen benyttet uttrykket «forberedende arbeid» i avsnitt 29 i dommen i Fabricom, sitert i avsnitt 63 ovenfor (EU:C:2005:127), viste den til arbeid utført i forbindelse med én og samme anbudskonkurranse.

85Kommisjonen var følgelig ikke berettiget til å behandle forberedelsen av dokumenter utarbeidet i løpet av en annen anbudskonkurranse på samme måte som forberedende arbeider under den aktuelle anbudskonkurransen i den forstand som rettspraksis nevnt i avsnitt 63 ovenfor gir uttrykk for, med mindre den objektivt og konkret kan godtgjøre, for det første, at disse dokumentene ble forberedt med henblikk på den aktuelle anbudskonkurransen og, for det andre, at de ga saksøkeren en reell fordel. Dersom dette ikke godtgjøres, anses ikke dokumenter forberedt i løpet av en annen anbudskonkurranse, og som deretter av oppdragsgiveren ble valgt som referanse for en del av aktivitetene i en annen anbudskonkurranse, som «forberedende arbeider» i den forstand som det er gitt uttrykk for i den tidligere siterte rettspraksis, heller ikke i den forstand som fremgår av avsnitt 2.3.6 i den praktiske veiledningen, som blant annet identifiserer som forberedende arbeid det som gjelder «forberedelse av prosjektet» slik som utarbeidelse av anbudsspesifikasjoner.

86I foreliggende sak må det fastslås at saksøkerens avvisning fra kontraktstildeling ble basert på den blotte kjensgjerning at saksøkeren var del av et konsortium som utarbeidet dokumentene under en tidligere anbudskonkurranse, mens det ikke er anført at de øvrige tilbyderne ikke hadde tilgang til de samme dokumentene i tilstrekkelig god tid. Dessuten innebar ikke utarbeidelsen av disse dokumentene at saksøkeren deltok i utarbeidelsen av anbudsspesifikasjoner i den aktuelle anbudskonkurransen. Det er følgelig ikke fastslått at saksøkeren var i besittelse