T-415/10 Nexans France mot Fusion for Energy

62010TJ0415_EN Partene Begrunnelse Operativ del Partene I sak T-415/10 Nexans France, Paris (Frankrike), ved J.-P. Tran Thiet, J.-F. Le Corre og M. Pigeat, advokater, saksøker, v Det europeiske fellesforetaket for ITER og utvikling av fusjonsenergi, Barcelona (Spania), representert ved A. Verpont, som partsrepresentant, C. Kennedy-Loest og C. Thomas, solicitors, J. Derenne og N. Pourbaix, lawyers, og M. Farley, solicitor, saksøkte, Dels påstand om annullasjon av beslutningen om å forkaste søkerens tilbud og beslutningen om å tildele kontrakten til en annen tilbyder, dels påstand om erstatning, DOMSTOLEN (Første avdeling), sammensatt av president J. Azizi, og dommerne S. Frimodt Nielsen (refererende dommer) og M. Kancheva, justitiesekretær J. Plingers, administrator, under henvisning til den skriftlige saksbehandlingen og etter rettsmøtet den 27. november 2012, avsies følgende Dommen Begrunnelse Bakgrunn for tvisten 1. Fellesforetaket 1. Den 21. november 2006 inngikk Det europeiske atomenergifellesskap (Euratom), Folkerepublikken Kina, Republikken India, Japan, Republikken Korea, Den russiske føderasjon og Amerikas forente stater avtalen om opprettelse av Den internasjonale fusjonsenergiorganisasjonen ITER for felles gjennomføring av ITER-prosjektet (EUT 2006 L 358, s. 62).

2Ved beslutning 2007/198/Euratom av 27. mars 2007 om opprettelse av det europeiske fellesforetak for ITER og utvikling av fusjonsenergi og om tildeling av fordeler til det (EUT 2007 L 90, s. 58) opprettet Rådet for Den europeiske union et fellesforetak i henhold til EA artikkel 45, kalt "Det europeiske fellesforetak for ITER og utvikling av fusjonsenergi (Fusion for Energy)" (heretter kalt "fellesforetaket") ("fellesforetaket").

3I henhold til artikkel 1 i beslutning 2007/198 skal fellesforetaket ha som oppgave å yte Euratoms bidrag til den internasjonale ITER-organisasjonen (artikkel 1 nr. 2 bokstav a)), å yte Euratoms bidrag til virksomheten etter den bredere tilnærmingen sammen med Japan for rask realisering av fusjonsenergi (artikkel 1 nr. 2 bokstav b)) og å utarbeide og samordne et virksomhetsprogram som forberedelse til bygging av en fusjonsreaktor for demonstrasjonsformål og tilhørende anlegg (artikkel 1 nr. 2 bokstav c)). Fellesforetakets oppgaver omfatter derfor særlig organisering, på anmodning fra den internasjonale ITER-organisasjonen, av anbudsprosedyrer for levering av utstyr og tjenester som er nødvendige for det europeiske bidraget til ITER-prosjektet, og også, innenfor rammen av en særlig avtale mellom Euratom og Japan, for levering av visse komponenter til den japanske eksperimentelle fusjonsreaktoren JT-60SA ("JT-60SA-prosjektet"). 4. Artikkel 5 i beslutning 2007/198 fastsetter at fellesforetaket skal ha en særskilt finansforordning basert på prinsippene i rådsforordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 av 25. juni 2002 om finansforordningen for De europeiske fellesskaps alminnelige budsjett (EFT 2002 L 248, s. 1), men at det kan fravike denne forordning dersom fellesforetakets særlige driftsbehov krever det, og etter forutgående samråd med Kommisjonen for De europeiske fellesskap.

5Ved to beslutninger av 22. oktober 2007, endret 18. desember 2007, vedtok styret for fellesforetaket sin finansforordning ("fellesforetakets finansforordning") og reglene for gjennomføringen av denne forordning ("gjennomføringsreglene"). 2. Tildeling av kontrakten

6I 2007, 2008 og 2009 inngikk fellesforetaket forsyningsavtaler med Den internasjonale ITER-organisasjonen. I henhold til disse avtalene forpliktet fellesforetaket seg til å levere visse superledere som er nødvendige for utviklingen av ITER- og JT-60SA-prosjektene. 7. Parallelt med disse avtalene inngikk fellesforetaket en avtale med det russiske nasjonale byrået som deltar i ITER-prosjektet om gjennomføring av innkjøp, der det russiske byrået skulle levere de kablene som var nødvendige for produksjon av supraledere for poloide feltspoler ("PF-ledere") som skulle være gjenstand for fellesforetakets bidrag til ITER-prosjektet, mens fellesforetaket skulle være ansvarlig for ommantlingen av PF-lederne som skulle være gjenstand for det russiske bidraget til ITER-prosjektet. 8. Den 6. august 2009 offentliggjorde fellesforetaket i tillegget til Den europeiske unions tidende (EUT 2009/S 149-218279) kunngjøringen F4E-2009-OPE-018 om tildeling, i forbindelse med en åpen anbudskonkurranse, av en leveransekontrakt ("kontrakten") for kjøp av PF-ledere og også av superledere for toroidale feltspoler ("TF-ledere"). 9. Kontraktens gjenstand gjaldt for det første kablingen og ommantlingen av TF-ledere som skulle leveres av Euratom til ITER-prosjektet, for det andre ommantlingen av PF-ledere som skulle leveres av Euratom og Den russiske føderasjon til ITER-prosjektet, og for det tredje kablingen og ommantlingen av TF-ledere som skulle leveres, på vegne av Euratom, av Den franske republikk og Republikken Italia til JT-60SA-prosjektet.

10I kunngjøringen ble det opplyst at det dreide seg om en åpen anbudskonkurranse som var underlagt bestemmelsene i fellesforetakets finansforordning og gjennomføringsreglene. 11. Anbudsdokumentasjonen besto av anbudsspesifikasjoner og 18 vedlegg, herunder "Management Specification" (vedlegg A; "Management Specification"), "Technical Specification for supply of ... conductors" (vedlegg B; "Technical Specification") og et utkast til kontrakt (vedlegg 1; "kontraktsutkastet"). Den tekniske spesifikasjonen inneholder blant annet en tidsplan for leveransene.

12I punkt 3.1 i konkurransegrunnlaget var det angitt at de ulike lederne som var gjenstand for kontrakten skulle leveres i samsvar med tidsplanen som angitt i punkt 3 i den tekniske spesifikasjonen. I henhold til punkt 3.2 i konkurransegrunnlaget skulle leveransene skje i samsvar med vilkårene i kontraktsutkastet, Ledningsspesifikasjonen og den Tekniske spesifikasjonen.

13I punkt 4.1 i konkurransegrunnlaget, "Generelle krav", var følgende angitt "Inngivelse av et tilbud innebærer aksept av alle bestemmelsene i kontraktsutkastet og tilhørende vedlegg, herunder [den tekniske spesifikasjonen] og [forvaltningsspesifikasjonen], og eventuelt frafall av tilbyderens egne generelle eller spesifikke vilkår og betingelser. [Fellesforetaket] kan se bort fra eventuelle forbehold eller ansvarsfraskrivelser i tilbudet, og forbeholder seg retten til å avvise slike tilbud uten ytterligere evaluering med den begrunnelse at de ikke er i samsvar med anbudsspesifikasjonene. Dette avsnittet definerer vilkårene for å gi tilbud, [det vil si] de vilkårene som tilbyderne må oppfylle når de utarbeider og presenterer tilbudene sine, slik at de vil bli akseptert og slik at de som er ansvarlige for å vurdere dem, kan få en bedre forståelse og vurdering av den informasjonen som er mottatt. Tilbudene må være klare og konsise. Tilbudene må være lett leselige, slik at det ikke kan være noen tvil om ord og tall. Siden tilbyderne vil bli bedømt utelukkende på grunnlag av innholdet i de skriftlige tilbudene, må det klart fremgå av disse at de er i stand til å oppfylle kravene i [den tekniske spesifikasjonen] og i [styringsspesifikasjonen], og at de er i stand til å utføre arbeidet. ... Tilbudene skal utarbeides i samsvar med bestemmelsene i denne anbudsspesifikasjonen og ved bruk av de tilhørende vedlagte skjemaene. Tilbudet skal være undertegnet av anbudsgiverens autoriserte representant(er). Utgifter i forbindelse med utarbeidelse og utsendelse av tilbud skal ikke refunderes av [fellesforetaket]. Det vil ikke bli gitt noen form for informasjon om hvor langt man er kommet i evalueringen av tilbudene. Oppfyllelse av vilkårene i anbudsinvitasjonen og/eller innledning av en anbudsprosedyre innebærer ingen forpliktelse for [fellesforetaket] til å tildele kontrakten. [Fellesforetaket] er ikke erstatningsansvarlig overfor tilbydere hvis tilbud ikke er blitt antatt. Det er heller ikke ansvarlig dersom det beslutter å ikke tildele kontrakten.

14I konkurransegrunnlaget, som i punkt 6 hadde overskriften "Kontraktsbestemmelser", ble det også angitt at kontraktsutkastet vedlagt som vedlegg 1 var gjeldende for konkurransen, og at bestemmelsene i denne kontrakten utgjorde en del av konkurransegrunnlaget.

15I punkt 13.1.1 i konkurransegrunnlaget var det fastsatt at den tekniske informasjonen skulle være i samsvar med Ledelsesspesifikasjonen og den Tekniske spesifikasjonen. I punkt 13.1.1 ble det også uttalt at "Når det gjelder ovennevnte dokumentasjon, vil hel eller delvis utelatelse av vesentlig informasjon, eller manglende oppfyllelse av minimumskravene i [Management Specification] og [Technical Specification] føre til at tilbudet utelukkes fra tildelingsprosedyren. Følgelig bør anbyderen sette seg nøye inn i spesifikasjonene og i sitt tilbud gi alle de etterspurte opplysningene, sammen med eventuelle tilleggsopplysninger som kan gjøre det lettere for [fellesforetaket] å vurdere tilbudet.

16I henhold til avsnitt 3 i den tekniske spesifikasjonen ble det i en leveringstidsplan fastsatt et antall måneder fra kontraktsinngåelsen, den dato da de ulike typer ledere skulle leveres av leverandøren til fellesforetaket. 17. Søkeren, Nexans France, innga et tilbud ("Tilbudet") den 23. oktober 2009. Tilbudet inneholdt vedlegg C 1, med tittelen "Liste over større avvik fra kontraktsformularet som vil føre til en omformulering av visse klausuler", med forslag til en rekke endringer i kontraktsutkastet ("avvikene"). Avvikene var særlig knyttet til følgende forhold: For det første ønsket søkeren å gjøre kontraktens ikrafttredelse betinget av at fellesforetaket mottok en forskuddsbetaling og også av at søkeren fikk byggetillatelse for sitt anlegg i Cortaillod (Sveits); for det andre ønsket søkeren å fraskrive seg ethvert ansvar i tilfelle problemer i forbindelse med utformingen av kablene som fellesforetaket hadde bestemt, eller som skyldtes mellomprodukter levert av fellesforetaket, eller som skyldtes produkter produsert av søkeren, men omarbeidet av fellesforetaket; for det tredje ønsket søkeren å bestride leveringsplanen; For det fjerde anmodet søkeren om at misligholdsgebyrene skulle beregnes på grunnlag av mengden av produkter som ikke ble levert i tide, og ikke på grunnlag av kontraktens samlede verdi, og at satsen for misligholdsgebyrene skulle være 1 % per uke, begrenset til 15 % av de produkter som ikke ble levert i tide og til 10 % av kontraktens samlede verdi; For det femte ønsket søkeren å bestride klausulene om leveringsforsinkelser, reglene om delleveranser, varigheten av garantien for sine produkter, maksimumsbeløpet for sitt ansvar og fastprisprinsippet. For det sjette krevde søkeren rett til, i tilfelle tekniske vanskeligheter, å få fri tilgang til en ny teknologi levert av fellesforetaket, eller, dersom dette ikke var mulig, rett til ensidig å si opp kontrakten; For det sjuende ønsket søkeren å bli innrømmet mer omfattende immaterielle rettigheter enn det som var forutsatt i kontraktsutkastet, for det åttende ønsket søkeren å ha en ensidig rett til å si opp kontrakten uten kompensasjon dersom fellesforetaket skulle unnlate å foreta betalinger innen de foreskrevne frister, bestride betalingsanmodninger eller dersom søkeren ikke skulle være i stand til å produsere de nødvendige ledere i samsvar med de tekniske spesifikasjonene som fellesforetaket hadde definert, og for det niende og siste uttrykte søkeren et avvik knyttet til avsnitt II.26 i kontraktsutkastet, hvis ordlyd er ufullstendig.

18Ved brev av 19. november 2009 anmodet et medlem av fellesforetakets kontrakts- og innkjøpsavdeling, R., søkeren om å fremlegge ytterligere informasjon om anbudet. R. minnet søkeren om ordlyden i punkt 4.1 i konkurransegrunnlaget (se avsnitt 13 ovenfor), og oppfordret også søkeren til å sende inn en undertegnet kopi av kontraktsutkastet og bekrefte at søkeren aksepterte alle bestemmelsene i denne kontrakt. Avsnitt A i dette brevet ble avsluttet med følgende to avsnitt "Kan De bekrefte at De aksepterer bestemmelsene i kontraktsutkastet med tilhørende vedlegg? Hvis ja, kan De da bekrefte at de ovennevnte avvikene derfor bare er indikasjoner og ikke kontraktsforbehold? Kan De fremlegge kontraktsutkastet parafert på hver side og behørig undertegnet av en autorisert person i Deres selskap? [Hvis du ikke bekrefter at du aksepterer kontraktsbestemmelsene, vil tilbudet bli avvist uten videre evaluering.

19I originalen av brevet som ble sendt til søkeren, var ordene "avvist uten ytterligere evaluering" understreket. 20. R.s brev inneholdt også avsnitt B, "Utelukkelseskriterier", og avsnitt C, "Tekniske og faglige kriterier". Spørsmålene i disse to delene av brevet ble innledet med følgende passasje, skrevet i fet skrift "Med forbehold om at du bekrefter at du aksepterer [kontraktsbestemmelsene] som angitt ovenfor, ber vi deg svare på spørsmålene nedenfor ...". 21. Søkerens viseadministrerende direktør, B., besvarte brevet ved brev av 26. november 2009. I sitt svar mente han at avvikene burde tas i betraktning og tjene som grunnlag for forhandlingene mellom søkeren og fellesforetaket, siden de økonomiske vilkårene i anbudet var blitt definert med henvisning til avvikene. B. opplyste videre at han fra en telefonsamtale 23. november 2009 forstod det slik at fellesforetaket mente at aksept av kontraktsutkastet var en forutsetning for evalueringen av anbudet. Han hevdet imidlertid at punkt 4.1 i konkurransegrunnlaget (se avsnitt 13 ovenfor) ikke oppstilte en ufravikelig regel, men ga fellesforetaket en skjønnsmargin. Av den grunn oppfordret han fellesforetaket til å revurdere sin tolkning av punkt 4.1 i konkurransegrunnlaget og til å akseptere anbudet i lys av avvikene. Han opplyste også om begrunnelsen for avvikene. Vedlagt dette brev var også søkers svar på spørsmålene i avsnitt B og C i brevet av 19. november 2009 (se avsnitt 20 ovenfor).

22Under og etter denne brevvekslingen var det telefonkontakt mellom søkeren og fellesforetaket.

23Ved brev av 26. februar 2010 gjentok søkerens styreformann og administrerende direktør, V., avvikene og anmodet fellesforetaket om å ta stilling til dem. I tillegg gjorde søkerens styreformann og administrerende direktør i samme brev fellesforetaket oppmerksom på en mulig interessekonflikt som berørte en av foretakets konkurrenter. 24. Søkeren redegjorde på nytt for sitt standpunkt i et møte med fellesforetaket 25. mars 2010.

25Ved brev av 13. april 2010 besvarte Fellesforetakets direktør for kontrakter og innkjøp brevene av 26. november 2009 (se avsnitt 21 ovenfor) og 26. februar 2010 (se avsnitt 23 ovenfor). Fellesforetakets innkjøpssjef uttalte ved denne anledning at Fellesforetaket ville ta søkerens påstander om interessekonflikt i betraktning. Brevet inneholdt også følgende passasje: "Når det gjelder anbudet du henviser til ..., gjør vi oppmerksom på at evalueringen fortsatt pågår, og at [fellesforetaket] derfor ikke kan gi ytterligere informasjon om saken. Vi er imidlertid overbevist om at samspillet mellom [fellesforetakets] kontrakts- og innkjøpsavdeling og Nexans var nyttig for å klargjøre de generelle vilkårene for deltakelse og grensene som regulerer våre anskaffelser. Når det gjelder Deres henvisning til brevet som ble sendt den [26] november [2009], må vi i så måte understreke at dette brevet ble sendt av Nexans som svar på en anmodning om avklaringer fra [fellesforetaket]. ...Nexans [hadde] gitt alle nødvendige avklaringer i dette brevet, og det var derfor ikke rom for ytterligere oppfølging i forbindelse med selve evalueringen".

26I et brev sendt 16. april 2010 til fellesforetakets leder for kontrakter og anskaffelser bekreftet søkerens visepresident at det etter hans oppfatning forelå en interessekonflikt som følge av at en person ansatt i Agenzia nazionale per le nuove tecnologie, l'energia e lo sviluppo economico sostenibile (National Agency for New Technologies, l'energia e lo sviluppo economico sostenibile, Italia; "ENEA") var til stede i fellesforetakets styre. Brevet nevnte også muligheten for misbruk av konfidensiell informasjon om søkeren og også en krenkelse av immaterielle rettigheter som innehas av søkeren.

27I to rapporter til henholdsvis fellesforetakets direktør og styre, utarbeidet i henhold til gjennomføringsreglene artikkel 122 den 25. mars og 6. april 2010, foreslo evalueringskomiteen at anbudet skulle forkastes og kontrakten tildeles et konsortium kalt Italian Consortium for Applied Superconductivity (ICAS) (heretter "ICAS-konsortiet"), den eneste andre tilbyder, bestående av ENEA, Tratos CAvi SpA og Criotect Impianti Srl. 28. Når det gjelder anbudet, uttalte anbudsevalueringskomiteen følgende. For det første var tro- og loveerklæringen i forhold til eksklusjonskriteriene ufullstendig. For det andre hadde søkeren ikke fremlagt en signert kopi av kontraktsutkastet, men hadde tvert imot formulert en rekke avvik fra kontraktsvilkårene med hensyn til leveringsplanen, de tekniske og økonomiske kriteriene og omfanget av garantien som skulle bæres av entreprenøren. For det tredje hadde søkeren, som svar på en anmodning om avklaring, opprettholdt sine avvik og gitt ytterligere informasjon om eksklusjonskriteriene, hvorav det fremgikk at søkeren i 2007 var blitt dømt for et brudd på konkurransereglene begått i 2001. Evalueringsutvalget foreslo avslutningsvis at Tilbudet skulle forkastes, særlig fordi søkeren, uten at det var nødvendig å kommentere utelukkelseskriteriene, hadde opprettholdt avvik som var uforenlige med flere grunnleggende krav som fremgikk av konkurransegrunnlaget, kontraktsutkastet og den tekniske spesifikasjonen. 29. Følgelig var det bare ICAS-konsortiets tilbud som ble evaluert. Ettersom konsortiet forble den eneste tilbyder i køen for tildeling av kontrakten, ble forhandlinger innledet på grunnlag av artikkel 139(6) i gjennomføringsreglene, etter anmodning fra Fellesforetaket.

30På sitt 21. møte 19. og 20. mai 2010 bekreftet fellesforetakets eksekutivkomité, som saken var blitt henvist til på grunnlag av gjennomføringsreglene artikkel 124 nr. 2, siden kontrakten hadde en verdi på over 1 million euro, at tildelingsprosedyren var i samsvar med regelverket. 31. Den 8. juli 2010 avviste direktøren for fellesforetaket anbudet ("avvisningsbeslutningen") og tildelte kontrakten til ICAS-konsortiet ("tildelingsbeslutningen").

32Ved brev av 16. juli 2010 informerte R. søkeren om at anbudet var blitt avvist i henhold til gjennomføringsreglene artikkel 120 nr. 4, ettersom det ikke oppfylte visse "grunnleggende krav" fastsatt i anbudsdokumentene, på grunn av at søkeren hadde nektet å undertegne en kopi av kontraktsutkastet, og også på grunn av avvikene. I dette brevet ble søkeren også gjort oppmerksom på tildelingsbeslutningen. Tildelingsbeslutningen ble også sendt til ICAS-konsortiet samme dato. 33. Den 23. juli 2010 skrev søkers viseadministrerende direktør til fellesforetaket og anmodet det om å utsette tildelingsbeslutningen og avvisningsbeslutningen (samlet "de omtvistede beslutninger"), samt om å iverksette en ny anskaffelsesprosedyre. I tillegg ble fellesforetaket varslet om at det kunne bli saksøkt for å ha mottatt konfidensiell beskyttet informasjon.

34Et svar på dette brev ble sendt av fellesforetakets Head of Contracts and Procurement den 3. august 2010. Fremgangsmåte og partenes påstander

35Ved stevning inngitt til EFTA-domstolens kanselli e den 18. september 2010 reiste søkeren det foreliggende søksmål.

36Ved særskilt dokument inngitt til EFTA-domstolens kanselli samme dag begjærte saksøker oppsettende virkning for de omtvistede beslutninger.

37Ved brev registrert ved EFTA-domstolens kanselli 5. oktober 2010 informerte fellesforetaket EFTA-domstolen om at det hadde innledet en intern undersøkelse av interessekonflikten som er anført i begjæringen, og anmodet om at den foreliggende sak utsettes i påvente av utfallet av undersøkelsen.

38Ved kjennelse avsagt av EFTA-domstolens president den 15. oktober 2010 ble klagers begjæring om midlertidig forføyning avslått, og saksomkostninger ble forbeholdt.

39Ved brev av 27. oktober 2010 ga søkeren uttrykk for at han var enig i at den foreliggende sak burde utsettes.

40Ved kjennelse av 19. november 2010 utsatte EFTA-domstolens første avdelings president den foreliggende sak til 15. desember 2010, i samsvar med artikkel 77 bokstav d) i EFTA-domstolens prosessreglement.

41I forbindelse med den interne gransking som er omtalt i avsnitt 37 ovenfor, ble søkeren og ICAS-konsortiet oppfordret til å inngi innlegg. Fellesforetakets tjenestegrener utarbeidet deretter en rapport, som ble lagt frem for fellesforetakets direktør 29. november 2010. I lys av denne rapport besluttet direktøren for fellesforetaket å bekrefte de omtvistede beslutninger. Følgelig ble kontrakten undertegnet med ICAS-konsortiet den 9. desember 2010, og samme dato ble søkeren informert om at kontrakten var undertegnet. Granskningsrapporten ble meddelt søkeren den 18. januar 2011.

42Ved brev registrert ved EFTA-domstolens kanselli 12. april 2011 anmodet søker EFTA-domstolen om å pålegge fellesforetaket å fremlegge, om nødvendig i en ikke-konfidensiell versjon, det tekniske og kommersielle tilbud som ICAS-konsortiet hadde inngitt, og kontrakten som ble undertegnet med konsortiet 9. desember 2010, ved hjelp av tiltak eller tilrettelegging av saksbehandlingen.

43Ved brev registrert ved EFTA-domstolens kanselli 17. mai 2011 anmodet fellesforetaket EFTA-domstolen om å avslå denne anmodning. Det fremla imidlertid en ikke-konfidensiell versjon av kontrakten med ICAS-konsortiet og også vedlegg B til denne kontrakt, som inneholder leveringsplanen. 44. Etter å ha hørt den refererende dommers rapport besluttet EFTA-domstolen (Første avdeling i utvidet avdeling) å åpne den muntlige forhandling, og i forbindelse med de prosessledende tiltak som er fastsatt i artikkel 64 i rettergangsordningen, stilte EFTA-domstolen en rekke skriftlige spørsmål til partene, som partene besvarte innen den fastsatte frist. 45. Partene fremførte muntlige anførsler og besvarte de muntlige spørsmål som EFTA-domstolen stilte dem i rettsmøtet den 27. november 2012. 46. Søkeren gjør gjeldende at EFTA-domstolen bør – annullere de omtvistede vedtak – annullere alle tiltak som er truffet i etterkant – Fellesforetaket dømmes til å betale et beløp på 175 453 euro, med tillegg av renter, som erstatning for den skade søkeren hevder å ha lidd; – Subsidiært, for det tilfelle at en ny anbudskonkurranse ikke kunne gjennomføres, dømmes fellesforetaket til å betale det et beløp på 50 175 453 euro, med tillegg av renter, som erstatning for den skade det hevder å ha lidd; – Fellesforetaket dømmes til å betale saksomkostninger. 47. Fellesforetaket gjør gjeldende at EFTA-domstolen bør – Avvise søksmålet; – Søkeren dømmes til å betale sakens omkostninger. Retten 1. Begjæringene om annullering Opptakelse til realitetsbehandling av annullasjonsbegjæringene Opptakelse til realitetsbehandling av den andre påstanden fra søkeren

48Ved sin andre påstand ber søkeren, i tillegg til annullering av de omtvistede vedtak, om annullering av "alle de tiltak som er truffet senere".

49I henhold til artikkel 21 første ledd i statutten for Domstolen, som får anvendelse på saksbehandlingen for Retten i kraft av artikkel 53 første ledd i samme statut, og i henhold til artikkel 44 nr. 1 bokstav c) i rettergangsordningen, må alle begjæringer angi saksgjenstanden. Denne angivelse må være tilstrekkelig presis til at saksøkte kan forberede sitt forsvar og EFTA-domstolen kan utøve sin prøvingsrett (se dom 17. oktober 2012 i sak T-447/10 Evropaïki Dynamiki mot EFTA-domstolen, ikke publisert i Sml. avsnitt 27 og den rettspraksis som det vises til der).

50I den foreliggende sak oppgir ikke søkeren hvilke andre vedtak enn de omtvistede vedtak som er omhandlet i sin påstand om annullering. En slik påstand mangler dermed tilstrekkelige opplysninger til at det er mulig å vurdere dens rekkevidde, og den må derfor avvises (se i denne retning Evropaïki Dynamiki mot EFTA-domstolen, avsnitt 49, avsnitt 25 til 28, og kjennelse 24. oktober 2012 i sak T-442/11 Evropaïki Dynamiki mot Kommisjonen, ikke publisert i Sml.) Søkerens søksmålskompetanse til å reise søksmål mot tildelingsbeslutningen 51. Fellesforetaket hevder at ettersom anbudet ikke er i samsvar med anbudsspesifikasjonene, var det forpliktet til å avvise det. Under disse omstendigheter, hevder fellesforetaket, har søkeren ingen interesse i å angripe tildelingsbeslutningen. Når det gjelder sistnevnte beslutning, gjør fellesforetaket gjeldende at søksmålet derfor må avvises. 52. Søker gjør derimot gjeldende, under henvisning til kjennelsen avsagt av EFTA-domstolens president i sak T-114/06 R Globe mot Kommisjonen, Sml. 2006 s. II-2627 (avsnitt 30 flg.), at en søker som er utelukket i en anbudskonkurranse, alltid er direkte og individuelt berørt av beslutningen om å tildele kontrakten til en annen søker. Den anser derfor at den har rett til å begjære tildelingsbeslutningen annullert. 53. Etter TEUV artikkel 263 fjerde ledd, som får anvendelse på den foreliggende sak i henhold til artikkel 106a AE, kan enhver fysisk eller juridisk person reise søksmål mot en rettsakt som er rettet til vedkommende, eller som vedkommende er direkte og individuelt berørt av. Ettersom det er på det rene at tildelingsbeslutningen er rettet til ICAS-konsortiet og ikke til søkeren, er det nødvendig å fastslå om denne beslutning berører søkeren direkte og individuelt.

54I denne sammenheng er det fast rettspraksis at en fysisk eller juridisk person bare kan være direkte berørt av en rettsakt i henhold til TEUV artikkel 263 fjerde ledd dersom denne rettsakt direkte påvirker vedkommendes rettsstilling (se i denne retning sak C-386/96 P Dreyfus mot Kommisjonen, Sml. 1998 s. I-2309 (avsnitt 43 og 45), og sak T-80/97 Starway mot Rådet, Sml. 2000 s. II-3099 (avsnitt 61)).

55Det er gjentatte ganger lagt til grunn at dersom en tilbyders tilbud forkastes før fasen forut for tildelingsbeslutningen, og følgelig ikke ble sammenlignet med de andre tilbudene, er det en forutsetning for at den berørte anbyders søksmål mot tildelingsbeslutningen kan tas til realitetsbehandling, at beslutningen om å forkaste hans tilbud annulleres (sak T-8/09 Dredging International og Ondernemingen Jan de Nul mot EMSA, Sml. 2011 s. II-6123, avsnitt 134 og 135, og dom av 22. mai 2012 i sak T-17/09 Evropaïki Dynamiki mot Kommisjonen, ikke publisert i Sml. 2012 s. II-6123, avsnitt 118 og 119).

56Det er bare dersom sistnevnte beslutning annulleres, at tildelingsbeslutningen direkte kan påvirke rettsstillingen til tilbyderen hvis tilbud ble avvist før fasen forut for tildelingsbeslutningen. Dersom begjæringen om annullering av avvisningsbeslutningen derimot ikke tas til følge, kan tildelingsbeslutningen ikke få rettslige konsekvenser for en tilbyder hvis tilbud ble avvist før fasen forut for tildelingsbeslutningen. I en slik situasjon forhindrer avvisningsbeslutningen den berørte tilbyder fra å bli direkte berørt av beslutningen om å tildele kontrakten til en annen tilbyder. 57. Når en tilbyders tilbud, som i den foreliggende sak, er blitt avvist fordi det ikke oppfylte de grunnleggende krav i konkurransegrunnlaget, er det således bare dersom tilbyderen lykkes i å godtgjøre at hans tilbud urettmessig ble avvist på dette grunnlag, at han dermed kan godtgjøre at han hadde rett til å få sitt tilbud sammenlignet med de andre tilbyderes tilbud, og følgelig at beslutningen om å tildele kontrakten til en annen tilbyder direkte påvirker hans rettsstilling. 58. Følgelig er det i den foreliggende sak en forutsetning for at begjæringen om annullering av tildelingsbeslutningen skal kunne realitetsbehandles, at søkeren får medhold i at avvisningsbeslutningen skal annulleres. EFTA-domstolen må derfor først undersøke alle anførsler knyttet til lovligheten av avvisningsvedtaket. Begrunnelsen for begjæringen om annullering av avvisningsbeslutningen Innledende betraktninger

59Til støtte for sine krav om annullering, som retter seg både mot avvisningsvedtaket og tildelingsvedtaket, gjør søkeren gjeldende fire anførsler. Det første, som kan deles inn i tre deler, gjelder henholdsvis brudd på rettssikkerhetsprinsippet, prinsippet om beskyttelse av berettigede forventninger og prinsippet om gjennomsiktighet. Det andre anbringende består av fire anførsler og gjelder brudd på prinsippene om likebehandling og like muligheter mellom kandidatene under prosedyren. Det tredje anførselen gjelder brudd på prinsippet om god forvaltningsskikk og på artikkel 84 og 94 i fellesforetakets finansforordning. Endelig gjør søkeren med det fjerde anbringende gjeldende at det foreligger en rettsanvendelsesfeil ved anvendelsen av artikkel 120 nr. 4 i gjennomføringsreglene.

60Det må tas i betraktning at fellesforetaket avviste anbudet før den sammenlignende evalueringsfasen, med den begrunnelse at det ikke var i samsvar med de vilkår som var fastsatt for tilbydere i anbudsdokumentene. Ettersom den tredje del av det andre anførselspunkt går ut på at ICAS-konsortiet ved utarbeidelsen av sitt tilbud hadde tilgang til informasjon som ga det en fordel, har det dermed ingen innvirkning på lovligheten av beslutningen om avvisning.

61Med sine anførsler søker søker søkeren i hovedsak for det første å trekke i tvil lovligheten av de vilkår som var fastsatt for tilbyderne i anbudsdokumentene, og som fellesforetaket vurderte anbudet på grunnlag av.

62For det første anser EFTA-domstolen det derfor hensiktsmessig å foreta en samlet vurdering av de argumenter som er fremsatt i denne sammenheng i sammenheng med første og tredje del av det første anbringende, første og andre del av det andre anbringende og tredje og fjerde anbringende, som gjelder anbudsdokumentenes lovstridighet. 63. Selv om det legges til grunn at vilkårene i anbudsinnbydelsen er lovlige, gjør saksøker for det andre gjeldende at fellesforetaket feilaktig anså seg berettiget til å forkaste anbudet før sammenligningsfasen.

64For det andre anser EFTA-domstolen det hensiktsmessig å undersøke argumentene knyttet til anvendelsen i den foreliggende sak av de vilkår som er fastsatt i anbudsdokumentene, som søkeren anfører i forbindelse med det første anbringende, det andre og fjerde ledd av det andre anbringende og det tredje og fjerde anbringende.

65For det tredje vil EFTA-domstolen vurdere anførslene om brudd på prinsippet om beskyttelse av berettigede forventninger som søkeren anfører i forbindelse med den andre del av det første anbringende. Anbudsdokumentasjonens lovlighet 66. Søkers kritikk av konkurransegrunnlaget kan grupperes i tre sett av argumenter. For det første, i forbindelse med første og tredje del av det første anbringende, og også i forbindelse med det fjerde anbringende, kritiserer søker fellesforetaket for manglende presisjon i ordlyden i konkurransegrunnlaget, noe som, ifølge søker, hindret søker i å vite med sikkerhet omfanget av forpliktelsene som ble pålagt søker, i strid med prinsippene om rettssikkerhet og gjennomsiktighet. For det andre, i forbindelse med første del av det andre anbringende, gjør søkeren gjeldende at konkurransegrunnlaget og den tekniske spesifikasjon er ulovlig, fordi leveringsfristene var fastsatt på en slik måte at de utelukket ethvert annet kandidatur enn ICAS-konsortiets. I forbindelse med det tredje anførselen gjør søkeren dessuten gjeldende at fastsettelsen av leveringsplanen utgjør et brudd på prinsippet om god forvaltningsskikk. For det tredje, i forbindelse med det andre grunnlagets andre del, bebreider søkeren fellesforetaket for å ha tillatt ENEA å påvirke vilkårene i anbudskonkurransen til sin fordel, noe som utgjør en situasjon med interessekonflikt. – Klarheten i reglene som gjelder for anbudsprosedyren

67I forbindelse med første og tredje del av det første anførselspunkt kritiserer søker fellesforetaket for den manglende presisjon i ordlyden i anbudsdokumentene, noe som, ifølge søker, hindret søker i å vite med sikkerhet omfanget av forpliktelsene som ble pålagt foretaket, i strid med prinsippene om rettssikkerhet og gjennomsiktighet. Denne kritikk gjentas av søkeren i anførslene knyttet til det fjerde anførselspunkt.

68I denne sammenheng gjør søker gjeldende at det ikke klart fremgikk av konkurransegrunnlaget at tilbyderne var forpliktet til å godta kontraktsutkastet uten å ha mulighet til å foreslå endringer. Heller ikke i brevet som Fellesforetaket sendte til søkeren 19. november 2009 (se avsnitt 18 over), ble det angitt at anbudet uunngåelig ville bli avvist på grunn av avviksformuleringen, men Fellesforetaket opplyste bare at det kunne bli avvist. Fellesforetaket nevnte ikke på noe tidspunkt før vedtakelsen av avvisningsbeslutningen gjennomføringsreglene artikkel 120 nr. 4. Søkeren gjør gjeldende at den derfor ikke med rimelighet kunne anta at fellesforetaket ville anvende denne bestemmelse i den foreliggende sak, eller at de "generelle vilkår" som var nevnt i konkurransegrunnlaget, utgjorde "vesentlige vilkår" i denne bestemmelses forstand. Det var heller ingen indikasjoner på at overholdelse av leveringsplanen utgjorde en "vesentlig betingelse" i henhold til gjennomføringsreglene artikkel 120 nr.

4Under disse omstendigheter gjør søker gjeldende at fellesforetaket brøt med rettssikkerhetsprinsippet.

69Videre anfører søker at avsnitt 4.1 i konkurransegrunnlaget gjorde det mulig for fellesforetaket å vurdere om de endringer i kontraktsutkastet som en tilbyder hadde foreslått, kunne godtas. Fellesforetaket hadde derfor ikke en obligatorisk plikt, men hadde en skjønnsmessig adgang. Fellesforetaket lot imidlertid ikke på noe tidspunkt søkeren forstå at det hadde en annen tolkning av rekkevidden av punkt 4.1 i konkurransegrunnlaget. Tvert imot skjulte fellesforetaket det rettslige grunnlaget for sin avvisningsbeslutning. Det har derfor ikke overholdt prinsippet om gjennomsiktighet. 70. Fellesforetaket bestrider disse anførsler. 71. Rettssikkerhetsprinsippet krever at de berørte personer med sikkerhet skal kunne vite omfanget av de forpliktelser de pålegges (sak C-345/06 Heinrich, Sml. 2009 s. I-1659, avsnitt 44, og sak C-343/09 Afton Chemical, Sml. 2010 s. I-7027, avsnitt 79). Når det gjelder prinsippet om gjennomsiktighet, som er et generelt prinsipp som gjelder for fellesforetaket når det tildeler offentlige kontrakter, i henhold til artikkel 79 i dets finansforordning, innebærer det at alle vilkår og detaljerte regler for tildelingsprosedyren må utarbeides på en klar, presis og utvetydig måte i kunngjøringen av kontrakten eller i konkurransegrunnlaget, slik at for det første alle rimelig informerte tilbydere som utviser alminnelig aktsomhet, kan forstå den nøyaktige rekkevidden av dem og tolke dem på samme måte, og for det andre slik at oppdragsgiveren er i stand til å fastslå om de innkomne tilbudene oppfyller kriteriene som gjelder for den aktuelle kontrakten (sak C-92/00 HI, Sml. 2002 s. I-5553, avsnitt 45); Sak C-496/99 P Kommisjonen mot CAS Succhi di Frutta, Sml. 2004 s. I-3801, avsnitt 109 til 111; og dom av 12. mars 2008 i sak T-332/03 European Service Network mot Kommisjonen, ikke publisert i Sml. 2008 s. I-3801, avsnitt 126 og 127).

72Det er derfor nødvendig først å undersøke om anbudsdokumentasjonen oppfyller de ovennevnte kriterier. Søkerens kritikk i så henseende kan oppsummeres i to klagepunkter. For det første var det ikke klart at det var obligatorisk for anbyderne å godta kontraktsutkastet og leveringsplanen. For det andre var det heller ikke klart at tilbudet fra en tilbyder som nektet å overholde denne forpliktelse, måtte avvises. 73. Når det gjelder den første klage, er det tilstrekkelig å vise til konkurransegrunnlagets punkt 4.1 første avsnitt (se avsnitt 13 ovenfor), der det heter følgende "Inngivelse av et tilbud innebærer aksept av alle bestemmelser som er fastsatt i utkastet til kontrakt og tilhørende vedlegg, herunder [den tekniske spesifikasjonen] og [styringsspesifikasjonen] og, der det er relevant, frafall av tilbyderens egne generelle eller spesifikke vilkår og betingelser.

74Det fremgår klart og utvetydig av dette krav i konkurransegrunnlaget at aksept av kontraktsutkastet og leveringsplanen (som utgjør en del av den tekniske spesifikasjon) var obligatorisk for tilbyderne, og at tilbyderne uten unntak var forpliktet til å gi avkall på sine egne vilkår. 75. Plikten til å overholde leveringsplanen fremgår også av punkt 3.1 og 13.1.1 i konkurransegrunnlaget (se avsnitt 12 og 15 ovenfor). Når det gjelder aksept av kontraktsutkastet, fremgår det av punkt 6 i konkurransegrunnlaget at kontrakten, som er vedlagt som vedlegg 1 til konkurransegrunnlaget, gjelder for konkurransen, og at bestemmelsene i denne utgjør en del av konkurransegrunnlaget (se avsnitt 14 over).

76Det fremgår videre av punkt 4.1 tredje ledd i konkurransegrunnlaget at vilkårene som er fastsatt i dette punkt som helhet – nemlig særlig aksept av kontraktsutkastet og av leveringsplanen – er "vilkår for å gi tilbud", og at de med andre ord utgjør "vilkår som tilbyderne må oppfylle ved utarbeidelsen og inngivelsen av sine tilbud for at de skal kunne bli antatt". På samme måte fremgår det av punkt 4.1 fjerde ledd at "tilbyderne vil bli bedømt utelukkende på innholdet i sine skriftlige tilbud", og at disse følgelig "må gjøre det klart at [tilbyderne] er i stand til å oppfylle de krav som stilles i [den tekniske spesifikasjonen] og i [styringsspesifikasjonen]".

77Under rettsmøtet gjorde søkeren gjeldende at selv om betydningen av disse vilkår isolert sett kunne synes klar, fremgikk den tvetydige karakter av omfanget av forpliktelsene som ble pålagt tilbyderne av den generelle struktur i hele dokumentasjonen knyttet til anbudskonkurransen. Søker har imidlertid ikke klart å identifisere mer presist det minste vilkår i konkurransegrunnlaget eller de øvrige anbudsdokumenter som kunne gi opphav til en slik tvetydighet, og har ikke fremsatt noe argument som kan godtgjøre at det ved en lesning av vilkårene i anbudsdokumentene, særlig de som er omtalt i avsnitt 73-76 over, ikke var helt klart for en normalt aktsom aktør at tilbydernes aksept av kontraktsutkastet og leveringsplanen var obligatorisk og var en betingelse for at anbudet skulle være i samsvar med kravene fastsatt i konkurransegrunnlaget.

78Det følger av dette at klagers første klage må avvises som ubegrunnet.

79Det er derfor hensiktsmessig å vurdere den andre klage, som gjelder brudd på rettssikkerhets- og gjennomsiktighetsprinsippene, der søker gjør gjeldende at det ikke fremgikk klart av konkurransegrunnlaget at tilbud som ikke oppfylte de krav som er omtalt i avsnitt 77, ville bli avvist.

80Det må innledningsvis tas i betraktning at når oppdragsgiver i forbindelse med en anbudskonkurranse definerer de vilkår han har til hensikt å pålegge tilbyderne, setter han en grense for utøvelsen av sitt skjønn, og han kan dessuten ikke fravike de vilkår han på denne måte har definert overfor noen av tilbyderne uten å bryte prinsippet om likebehandling av kandidatene. Det er derfor med henvisning til prinsippene om selvbegrensning og respekt for likebehandling av kandidatene at EFTA-domstolen må tolke konkurransegrunnlaget, med det formål å fastslå om konkurransegrunnlaget, slik søker hevder, kunne tillate fellesforetaket å godta avvikene.

81I denne sammenheng er det tilstrekkelig igjen å vise til punkt 4.1 i konkurransegrunnlaget, der andre ledd lyder som følger "[Fellesforetaket] kan se bort fra eventuelle forbehold eller ansvarsfraskrivelser i tilbudet og forbeholder seg retten til å avvise slike tilbud uten ytterligere vurdering med den begrunnelse at de ikke er i samsvar med anbudsspesifikasjonene.

82Det må legges til grunn at den bokstavelige betydningen av dette vilkåret klart står i motsetning til den tolkning søkeren har gitt det, som hevder at fellesforetaket må ha et skjønn og myndighet til å godta unntak fra kravene fastsatt i konkurransegrunnlagets punkt 4.1 første ledd (se avsnitt 13 og 73 ovenfor). Langt fra å tillate fellesforetaket å ta hensyn til eventuelle endringer i kontraktsutkastet og leveringsplanen, tillot avsnitt 4.1 annet ledd det bare å se bort fra eventuelle foreslåtte unntak og gjorde det lovlig å avvise ethvert tilbud som ikke var i samsvar med konkurransegrunnlaget.

83Det følger av dette at fellesforetaket, i motsetning til hva søker hevder, ikke hadde noe skjønn som tillot det å ikke avvise et tilbud som inneholdt unntak fra kontraktsutkastet eller leveringsplanen, men at dets eneste skjønn var knyttet til om det kunne ses bort fra unntakene som førte til at tilbudet ikke var i samsvar med disse krav, med den forståelse at dersom det ikke kunne det, var det forpliktet til å avvise det aktuelle tilbud.

84Videre utgjør punkt 13.1.1 i konkurransegrunnlaget (se avsnitt 15 over), der det heter at "manglende oppfyllelse av minstekravene i [ledelsesspesifikasjonen] og [den tekniske spesifikasjon] vil føre til at tilbudet utelukkes", en ytterligere advarsel om konsekvensene av at tilbyderne ikke overholder fristene som er fastsatt i leveranseplanen.

85Videre fremgår det av punkt 1 og 14 i konkurransegrunnlaget, som er vedlagt søknaden som vedlegg A 2, ved to anledninger at fellesforetakets finansforordning og gjennomføringsreglene skal gjelde for anbudsprosedyren. I tillegg fremgår det av konkurransegrunnlaget punkt 4.2 at konkurransen skal være en åpen anbudskonkurranse i henhold til artikkel 81 nr. 4 i fellesforetakets finansforordning og artikkel 84 i gjennomføringsreglene. Det er et kjennetegn ved slike prosedyrer at oppdragsgiver ikke kan forhandle med de ulike tilbyderne, som utelukkende bedømmes ut fra innholdet i sine skriftlige tilbud, slik det fremgår av punkt 4.1 fjerde ledd i konkurransegrunnlaget.

86Videre var brevet som Fellesforetaket sendte til søkeren 19. november 2009 (se avsnitt 18 over), helt eksplisitt med hensyn til rekkevidden av reglene som gjaldt for den aktuelle prosedyre. Med hensyn til avvikene som var angitt i anbudet, uttalte fellesforetaket følgende "Kan De bekrefte at De aksepterer bestemmelsene i kontraktsutkastet med tilhørende vedlegg? Hvis ja, kan De da bekrefte at de ovennevnte avvikene derfor bare er indikasjoner og ikke kontraktsforbehold? Kan De fremlegge kontraktsutkastet parafert på hver side og behørig undertegnet av en autorisert person i Deres selskap? [Hvis De ikke bekrefter at De aksepterer kontraktsbestemmelsene, vil tilbudet bli avvist uten videre evaluering. 87. Konsekvensene for søkeren dersom den skulle hevde at avvikene var kontraktsvilkår og at den hadde til hensikt å påberope seg dem i forhold til fellesforetaket, ble også understreket av den betingede karakteren av spørsmålene som, i samme brev, fulgte etter avsnittet gjengitt ovenfor. Disse spørsmålene, som gjaldt utelukkelses- og utvelgelseskriteriene, ble innledet med følgende advarsel "Med forbehold om at du bekrefter at du aksepterer [kontraktsbestemmelsene] som angitt ovenfor, ber vi deg svare på spørsmålene nedenfor ... 88. Søker kan derfor ikke med rette hevde at fellesforetaket, verken ved utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget eller ved sin opptreden under prosedyren for tildeling av den aktuelle kontrakt, "skjulte" det rettslige grunnlag, det vil si gjennomføringsreglene artikkel 120 nr. 4, som det baserte avvisningsbeslutningen på.

89Som det fremgår av avsnitt 85 ovenfor, kunne ikke søkeren ved å lese anbudsdokumentene unngå å være klar over at den prosedyre han var underlagt, var underlagt gjennomføringsreglene, som i artikkel 120 nr. 4 har følgende ordlyd "Tilbud som ikke oppfyller alle de grunnleggende krav som er fastsatt i anbudsdokumentene eller de særlige krav som er fastsatt i disse, skal utelukkes. Evalueringskomiteen eller fellesforetaket kan be tilbyderne om å fremlegge ytterligere materiale eller utdype de innleverte støttedokumentene innen den fristen de fastsetter. 90. Følgelig må også den andre klage, der søkeren anfører at avvisningen av tilbud som ikke oppfylte plikten til å overholde kravene i kontraktsutkastet og heller ikke fristene fastsatt i leveringsplanen, ikke var tilstrekkelig forutsigbar for tilbyderne, avvises som ubegrunnet.

91Det følger således av det ovenstående at søkeren ikke med rette kan hevde at tilbydernes plikt til å godta kontraktsutkastet og leveringsplanen fastsatt i den tekniske spesifikasjon, og heller ikke avvisningen av tilbud som ikke oppfylte disse krav, ikke fremgikk klart av anbudsdokumentene, eller at disse vilkår ikke ble gjort tilgjengelige for søkeren med tilstrekkelig klarhet. Det følger av dette at anførslene om brudd på rettssikkerhets- og gjennomsiktighetsprinsippene må avvises. – Begrunnelsen for de frister som er fastsatt i leveranseplanen

92I forbindelse med første del av det andre anførselspunkt, og til støtte for det tredje anførselspunkt, gjør søkeren gjeldende at konkurransegrunnlaget og den tekniske spesifikasjon er rettsstridige, fordi leveringsfristene var fastsatt på en slik måte at de utelukket alle andre kandidater enn ICAS-konsortiet. Søker gjør således gjeldende at fastsettelsen av leveringsfristene utgjør et brudd på prinsippet om likebehandling av anbydere, som har sin opprinnelse i en situasjon med interessekonflikt, og også et brudd på prinsippet om god forvaltningsskikk.

93I forbindelse med første del av det andre anbringende gjør søkeren gjeldende at fristene som følger av leveringsplanen fastsatt i den tekniske spesifikasjon, utgjør et uforholdsmessig pålegg, siden bare foretak som hadde en egnet produksjonslinje til rådighet på den dato som var planlagt for tildeling av kontrakten, hadde hatt en sjanse til å vinne kontrakten. Det eneste formål med disse altfor korte frister var derfor å favorisere ICAS-konsortiets kandidatur, som ENEA er medlem av, noe som bekreftes av det faktum at ingen andre tilbud ble inngitt. Det faktum at undertegningen av kontrakten mellom fellesforetaket og ICAS-konsortiet ble forsinket med ni måneder, viser at de fastsatte frister ikke var saklig begrunnet.

94I forbindelse med det tredje anførsel gjør søkeren videre gjeldende at fellesforetaket, ved å fastsette leveringsfristene slik at bare ICAS-konsortiet kunne vinne kontrakten, fratok seg selv muligheten til å innhente mer fordelaktige tilbud enn det konsortiet hadde inngitt. Følgelig er fastsettelsen av leveringsfristene ikke bare i strid med prinsippet om likebehandling av tilbyderne, men også med prinsippet om god forvaltningsskikk. 95. Fellesforetaket bestrider disse anførsler.

96Det må innledningsvis fastslås at, som fellesforetaket korrekt anfører, er argumentene med hvilke søkeren søker å bestride anbudsinnbydelsens vilkår om leveringsfrister, virkningsløse, siden avvisningsbeslutningen er basert på det faktum at et tilbud som inneholder avvik ikke kan godtas, og siden avvikene som ble formulert i anbudet ikke utelukkende gjaldt leveringsfristene.

97Som forklart i avsnitt 17 ovenfor, var anmodningen om unntak fra fristene fastsatt i leveringsplanen bare ett av de mange avvikene som var formulert i Anbudet. Søkeren anmodet også fellesforetaket om å godta at kontraktens ikrafttredelse skulle være betinget av at foretaket fikk byggetillatelse, og at ikrafttredelsen skulle utsettes til denne tillatelsen forelå, nektet å godta fastprisklausulen, og krevde en reduksjon av de økonomiske sanksjonene og en reduksjon av sitt ansvar. Med andre ord nektet søkeren å godta kontraktsvilkårene slik de var definert i fellesforetaket, av grunner som ikke hadde noe å gjøre med spørsmålet om overholdelse av de frister som var fastsatt i leveringsplanen, og som hver for seg utgjorde et unntak fra bestemmelsene i kontraktsutkastet.

98Under disse omstendigheter, selv om det skulle aksepteres at søkerens kritikk av leveranseplanen var begrunnet, gjenstår likevel det faktum at søkeren nektet å godta kontraktsutkastet, og at denne nektelsen i seg selv var tilstrekkelig til at fellesforetaket var forpliktet til å forkaste anbudet, slik det fremgår av avsnitt 71 til 91 ovenfor. Følgelig kan ikke ulovlighetsinnsigelsen som søkeren utleder av den diskriminerende og uforholdsmessige karakteren av leveringsplanen, føre til at anmodningen om annullering av avvisningsbeslutningen tas til følge. Det følger av dette at denne klagen må avvises som uten virkning.

99Under enhver omstendighet er klagen også ubegrunnet.

100I henhold til rettspraksis har oppdragsgiverne en vid skjønnsmargin med hensyn til hvilke faktorer som skal tas i betraktning ved vedtakelsen av en beslutning om å tildele en kontrakt etter en anbudsinvitasjon. I denne sammenheng har de også en vid skjønnsmargin til å fastsette både innholdet i og gjennomføringen av reglene som gjelder for tildeling av en kontrakt etter en anbudskonkurranse (se dom 25. oktober 2012 i sak T-216/09 Astrim og Elyo Italia mot Kommisjonen, ikke publisert i ECR, avsnitt 17 og den rettspraksis som det vises til der).

101Det må også tas i betraktning at i lys av den vide skjønnsfrihet den tildelende myndighet har, må EFTA-domstolens kontroll være begrenset til å kontrollere at saksbehandlingsreglene og begrunnelsen er overholdt, at de faktiske forhold er korrekte, og at det ikke foreligger et åpenbart feilskjønn eller myndighetsmisbruk (se i denne retning Astrim og Elyo Italia mot Kommisjonen, avsnitt 100 ovenfor, avsnitt 20 og den rettspraksis som det vises til der). 102. Ikke desto mindre er fellesforetaket, som søker med rette hevder, forpliktet til å overholde prinsippene om likebehandling og ikke-diskriminering. Etter artikkel 79 i finansreglementet er fellesforetaket som tildelende myndighet forpliktet til å sikre at prinsippet om likebehandling overholdes på hvert trinn i en anbudsprosedyre, og følgelig at alle tilbydere har like muligheter. I tillegg må alle tilbydere, i henhold til prinsippet om likebehandling av tilbydere, som har til formål å fremme utviklingen av en sunn og effektiv konkurranse mellom foretak som deltar i en offentlig anskaffelsesprosedyre, gis like muligheter når de utformer sine tilbud, noe som derfor innebærer at tilbudene fra alle tilbydere må være underlagt de samme vilkårene (sak C-19/00 SIAC Construction [2001] ECR I-7725, avsnitt 34; Kommisjonen mot CAS Succhi di Frutta , avsnitt 71 ovenfor, avsnitt 108; og sak T-50/05 Evropaïki Dynamiki mot Kommisjonen, Sml. 2010 s. II-1071, avsnitt 55 og 56).

103I den foreliggende sak hevder søkeren ikke at ikke alle kandidater var underlagt de samme vilkår, men hevder at vilkårene som ble pålagt alle kandidater, var utformet på en slik måte at de favoriserte ICAS-konsortiet. Til støtte for denne påstand hevder søkeren at bare et foretak med en egnet produksjonslinje til rådighet var i stand til å vinne kontrakten, og at ingen andre kandidater enn ICAS-konsortiet innga et tilbud som overholdt de frister som var fastsatt i den tekniske spesifikasjon i anbudsinnbydelsen.

104I denne sammenheng er det riktig at det ikke ble inngitt noe annet akseptabelt tilbud enn det fra ICAS-konsortiet, men påstanden om at bare et foretak med en egnet produksjonslinje til rådighet kunne søke, i lys av de fastsatte tidsfrister, er ikke godtgjort.

105For det andre gjør fellesforetaket gjeldende at leveringsfristene ble fastsatt for å gjøre det i stand til å oppfylle sine forpliktelser overfor den internasjonale organisasjon ITER, Russland og Japan, og som utgjør gjenstanden for kontrakten som denne sak gjelder (se avsnitt 6 og 7 over). Disse påstandene underbygges av fremleggelsen av de tre aktuelle kontraktene og også av tidsplanen pålagt av den internasjonale organisasjonen ITER, som er vedlagt tilsvaret (vedlegg B 7, B 8, B 10 og B 31 til B 35). Under disse omstendigheter må fellesforetaket anses å ha godtgjort at de tidsfrister som er fastsatt i den tekniske spesifikasjonen, var objektivt begrunnet og ikke hadde til hensikt å favorisere noe bestemt kandidatur overhodet.

106På den annen side motbevises det motsatte argument, som søkeren baserer på det faktum at fellesforetaket ved å utsette undertegningen av kontrakten med ICAS-konsortiet med ni måneder, ved sin opptreden viste at det ikke var bundet av disse fristene, slik søkeren hevder, på det sterkeste av fellesforetaket. Fellesforetaket hevdet under høringen at kontraktsinngåelsen ikke kunne finne sted sommeren 2010 fordi medlemmene av ICAS-konsortiet ikke var i stand til å fremlegge de administrative og finansielle dokumenter som var nødvendige for kontraktsinngåelsen. Det er videre enighet om at fellesforetaket, etter påstander om interessekonflikt som ble fremsatt direkte til fellesforetaket av søkeren før det foreliggende søksmål ble anlagt, og som også utgjør et element i søksmålet, besluttet å utsette tildelingsbeslutningen og å innlede en undersøkelse av disse påstander. Kontrakten ble faktisk undertegnet umiddelbart etter at denne etterforskningen var avsluttet (se avsnitt 37 og 39 til 41 ovenfor).

107For det tredje, og siste, består det påståtte brudd på prinsippet om god forvaltningsskikk, ifølge søker, i det faktum at fellesforetaket frivillig fratok seg selv muligheten til å motta mer fordelaktige tilbud ved å beslutte å definere leveringsplanen på en slik måte at den utelukket alle andre kandidater enn ICAS-konsortiet. Det følger imidlertid av det foregående at de frister som var fastsatt i leveringsplanen, var objektivt begrunnet i de internasjonale forpliktelser fellesforetaket hadde påtatt seg. Ved å legge til grunn, under utøvelsen av det vide skjønn som rettspraksis tilkjenner fellesforetaket i slike saker (se avsnitt 100 over), at dets forpliktelse til å overholde disse internasjonale forpliktelser måtte gå foran muligheten for å motta et større antall søknader dersom det hadde fastsatt mindre strenge leveringsfrister, har fellesforetaket ikke begått noen åpenbar feil i sin vurdering.

108Det følger således av det ovenstående at søkeren ikke har lykkes i å godtgjøre verken at fristene fastsatt i leveringsplanen var utformet på en slik måte at de favoriserte ICAS-konsortiets kandidatur, eller at de var uforholdsmessige. Følgelig er klagene som søkeren har påberopt seg på grunn av uregelmessighetene i leveringsplanen, som er uten virkning, under enhver omstendighet også grunnløse og må avvises. – Eksistensen av en interessekonflikt som er til hinder for fastsettelsen av de vilkår som er pålagt tilbyderne

109I forbindelse med den andre del av det andre anførselspunkt kritiserer søkeren fellesforetaket for å ha tillatt ENEA, som er representert i ulike organer i fellesforetaket og også er et av medlemmene i ICAS-konsortiet, å påvirke vilkårene i anbudskonkurransen til sin fordel, noe som etter søkerens oppfatning utgjør en situasjon med interessekonflikt. 110. M. og P., som begge er agenter for ENEA og medlemmer av fellesforetakets eksekutivkomité og styre, var involvert i utarbeidelsen av anbudskonkurransen. De hadde dermed mulighet til å påvirke fastsettelsen av vilkårene som ble pålagt kandidatene på en måte som var gunstig for ENEAs kandidatur.

111Videre var ENEA involvert i utformingen av TF-ledere beregnet på JT-60SA-prosjektet, og den tekniske spesifikasjonen ble sendt til ENEA for validering før anbudskonkurransen ble utlyst.

112Endelig hadde en representant for ENEA under et besøk på Nexans Koreas anlegg tilgang til konfidensiell informasjon om søkeren. 113. Fellesforetaket bestrider disse påstander. 114. Ifølge rettspraksis utgjør det faktum at en tilbyder, selv om han ikke har til hensikt å gjøre det, er i stand til å påvirke vilkårene i en anbudskonkurranse på en måte som er gunstig for ham selv, en situasjon med interessekonflikt. I så måte utgjør interessekonflikten et brudd på kravet om likebehandling av kandidater og like muligheter for anbydere (forente saker C-21/03 og C-34/03 Fabricom [2001] ECR I-1559, avsnitt 29 og 30, og sak T-160/03 AFCon Management Consultants m.fl. mot Kommisjonen [2005] ECR II-981, avsnitt 74).

115For det første følger det av rettspraksis at begrepet interessekonflikt er objektivt, og for å karakterisere det er det hensiktsmessig å se bort fra de berørte parters intensjoner, særlig om de handlet i god tro (sak C-315/99 P Ismeri Europa mot Revisjonsretten, Sml. 2001 s. I-5281, avsnitt 44 til 48).

116For det andre bør det bemerkes at oppdragsgivere ikke er forpliktet til systematisk å utelukke tilbydere som befinner seg i en situasjon med interessekonflikt, og at slik utelukkelse ikke er berettiget i tilfeller der det er mulig å vise at denne situasjon ikke har hatt noen innvirkning på deres atferd i forbindelse med anbudskonkurransen, og at den ikke medfører noen risiko for praksis som kan fordreie konkurransen mellom tilbyderne (se i denne retning Fabricom , avsnitt 114, avsnitt 33 til 36; Sak C-538/07 Assitur, Sml. 2009 s. I-4219, avsnitt 26 til 30; og sak C-376/08 Serrantoni og Consorzio stabile edili, Sml. 2009 s. I-12169, avsnitt 39 og 40).

117For det tredje er utelukkelse av en tilbyder i en situasjon med interessekonflikt avgjørende når det ikke finnes noe mer egnet rettsmiddel for å unngå brudd på prinsippene om likebehandling av tilbydere og gjennomsiktighet (sak T-345/03 Evropaïki Dynamiki mot Kommisjonen, Sml. 2008 s. II-341 (avsnitt 71 flg.); se også Assitur , avsnitt 116 over, avsnitt 21, og Serrantoni og Consorzio stabile edili , avsnitt 116 over, avsnitt 39 og 40, i samme retning).

118Det er derfor hensiktsmessig å undersøke, i lys av de foregående betraktninger, påstandene om at ENEA, en av tilbyderne gjennom ICAS-konsortiet, sin deltakelse i utarbeidelsen av anbudsdokumentene, og særlig, ifølge søker, i fastsettelsen av den tekniske spesifikasjon, utgjør en situasjon med interessekonflikt som gjorde vilkårene som fulgte av anbudsdokumentene ulovlige, på grunn av det faktum at disse vilkår var utformet på en slik måte at de favoriserte dette konsortiums kandidatur.

119I denne sammenheng utelukker for det første fellesforetakets anførsler om at representantene for ENEA som sitter i styret og eksekutivkomiteen, ikke er medlemmer av disse organer i egenskap av representanter for ENEA, ikke at det foreligger en interessekonflikt av en slik art at den undergraver prinsippet om likebehandling av anbydere. Fellesforetaket hevder at P., som er medlem av styret, representerer Den italienske republikk og ikke ENEA, og at M. sitter i eksekutivkomiteen ikke som representant for ENEA, men i egenskap av anerkjent ekspert på kjernefusjon. Det faktum at det ikke er i egenskap av representanter for ENEA at disse kvalifiserte personer er medlemmer av fellesforetakets styrende organer, er ikke i seg selv egnet til å hindre dem i å utnytte sin situasjon i fellesforetaket til å tjene det italienske nasjonale byrås interesser, noe som nettopp utgjør en situasjon med interessekonflikt. 120. Følgelig kan fellesforetakets begrunnelse ikke godtas, men det er snarere hensiktsmessig å undersøke den faktiske rolle som disse representanter for ENEA, og også ENEA selv, kan ha spilt i utarbeidelsen av anbudsdokumentene, og særlig i fastsettelsen av den tekniske spesifikasjon.

121For det andre anfører fellesforetaket at verken styret eller eksekutivkomiteen var involvert i utarbeidelsen av anbudsdokumentene. Som svar på de skriftlige spørsmål som ble stilt til fellesforetaket før høringen, har fellesforetaket gitt en særdeles detaljert redegjørelse for de ulike suksessive stadier i utarbeidelsen av de aktuelle dokumenter. Søkeren har verken før eller under rettsmøtet fremsatt noen kritikk av fellesforetakets redegjørelser. Disse uttalelser støtter fellesforetakets påstander om at verken styret eller eksekutivkomiteen spilte den minste rolle i utarbeidelsen av anbudsdokumentene. Under disse omstendigheter må klagen som søkeren baserer på tilstedeværelsen av ENEAs agenter i disse organer i fellesforetaket, avvises som ubegrunnet.

122For det tredje, når det gjelder søkerens påstand, som fellesforetaket har erkjent, om at den tekniske spesifikasjon for TF-ledere beregnet på JT-60SA-prosjektet ble forelagt ENEA for validering før anbudskonkurransen ble utlyst, må det tas i betraktning at Euratoms bidrag til JT-60SA-prosjektet skulle leveres, på Euratoms vegne av Den italienske republikk og Den franske republikk, og at det var på dette grunnlag at de nasjonale organer i disse medlemsstater, henholdsvis ENEA og CEA, ble konsultert, ettersom fellesforetaket opptrådte som stedfortreder for disse organer ved tildelingen av den omtvistede kontrakt.

123Det følger imidlertid av fellesforetakets forklaringer under høringen, som ikke er bestridt av søkeren, at det ikke fremgikk at ENEA hadde noen fordel av at den tekniske spesifikasjon ble forelagt ENEA før anbudskonkurransen ble utlyst, eller at ENEA hadde mulighet til å påvirke fastsettelsen av den tekniske spesifikasjon på en måte som senere ville ha vært gunstig for dets interesser. Fellesforetaket anførte, uten å bli motsagt, at den tekniske spesifikasjonen som ENEA hadde foreslått, til slutt ikke ble akseptert. Det hevdet også, igjen uten å bli motsagt av søkeren, at den forhåndskunnskap som ENEA hadde kunnet tilegne seg gjennom sitt engasjement, for det første i utviklingsfasen av de aktuelle prototypene i JT-60SA-prosjektet, og for det andre i fastsettelsen av den tekniske spesifikasjonen som til slutt ble akseptert for dette prosjektet, ikke kunne føre til at ENEA fikk en komparativ fordel, ettersom den aktuelle spesifikasjonen ikke hadde noen annen konsekvens enn kalibrering og parametrisering av anlegget som ble brukt i kablings- og mantlingsprosessen, og ikke for arten av dette anlegget, mens evalueringen av tilbudene bare gjaldt kandidatenes kapasitet til å ha det aktuelle anlegget tilgjengelig og til å bruke det.

124For det fjerde, siden søkeren ikke har forklart hvordan den konfidensielle informasjon som en ekspert fra ENEA innhentet under et besøk til Nexans Koreas anlegg, kan ha hatt innvirkning på utarbeidelsen av anbudsdokumentene, kan disse påstander ikke være tilstrekkelige til å fastslå at disse dokumenter er ulovlige.

125Det følger av det ovenstående at søker ikke har lykkes i å godtgjøre at kravene som fremgikk av anbudsdokumentene, ble utformet under påvirkning av og til fordel for ENEA og ikke lovlig kunne pålegges alle tilbydere.

126Det følger av dette at anførslene om at vilkårene fastsatt i konkurransegrunnlaget var ulovlige på grunn av interessekonflikt, må avvises som grunnløse. 127. Følgelig kan søkeren ikke med rette påberope seg at tilbudets oppfyllelse av disse krav var en nødvendig betingelse for at fellesforetaket skulle kunne ta tilbudet i betraktning. Det er derfor nå nødvendig å vurdere om fellesforetaket gjorde rett i å legge til grunn at anbudet ikke oppfylte disse kravene. Lovligheten av avvisningsbeslutningen i lys av de vilkår som var fastsatt i anbudsdokumentene

128For å bestride avvisningsbeslutningen i lys av vilkårene som var fastsatt i konkurransegrunnlaget, fremsetter søkeren fem supplerende klager. For det første, i forbindelse med det fjerde anførsel, gjør søker gjeldende at plikten til å godta kontraktsutkastet og plikten til å overholde leveringsplanen ikke er "vesentlige krav" i henhold til gjennomføringsreglene artikkel 120 nr.

4For det andre, i forbindelse med det første anførsel, bebreider søkeren fellesforetaket for ikke å ha advart det, før det vedtok avvisningsbeslutningen, om at det tolket de relevante bestemmelser slik at det var forpliktet til å avvise søkerens tilbud som ikke-konditionsmessig. For det tredje, i forbindelse med det andre anførsels fjerde del, gjør søkeren gjeldende at de overdrevne krav som ble stilt til tilbyderne, hadde en negativ innvirkning på prisen på hans tilbud. For det fjerde, i forbindelse med det andre delanførsels andre punkt, bestrider søkeren det faktum at en agent for ENEA deltok i anbudsevalueringen. For det femte, og siste, gjør søkeren gjeldende at ENEA satt inne med privilegert informasjon om søkeren. – Anvendelsen av gjennomføringsreglene artikkel 120 nr. 4

129I forbindelse med det fjerde anbringende gjør søkeren gjeldende at avvikene som den hadde formulert, gjaldt "generelle vilkår" i konkurransegrunnlaget og ikke "grunnleggende krav" i henhold til gjennomføringsreglene artikkel 120 nr. 4. Følgelig gjør søkeren gjeldende at fellesforetaket begikk en rettsanvendelsesfeil da det påberopte seg denne bestemmelse for å avvise dets tilbud. Etter søkerens oppfatning er det bare de vilkår som er identifisert som "vesentlige" i anbudsdokumentet som kan medføre anvendelse av gjennomføringsreglene artikkel 120 nr.

4Videre anfører søker at fellesforetaket kunne ha sett bort fra avvikene i stedet for å avvise søkers tilbud, i henhold til punkt 4.1 i konkurransegrunnlaget. 130. Fellesforetaket bestrider disse påstander.

131Som det fremgår av avsnitt 89 over, fastsetter gjennomføringsreglene artikkel 120 nr. 4 følgende "Tilbud som ikke oppfyller alle de grunnleggende krav som er fastsatt i grunnlagsdokumentasjonen for anbudsinnbydelsen eller de særlige krav som er fastsatt i denne, skal avvises. Evalueringskomiteen eller fellesforetaket kan be tilbyderne om å inngi ytterligere materiale eller å utdype de innleverte støttedokumentene innen den fristen de fastsetter.

132Videre, som det fremgår av avsnitt 73 og 81 ovenfor, er første og andre ledd i punkt 4.1 i konkurransegrunnlaget formulert som følger "Inngivelse av et tilbud innebærer aksept av alle bestemmelser som er fastsatt i utkastet til kontrakt og tilhørende vedlegg, herunder [den tekniske spesifikasjon] og [forvaltningsspesifikasjonen] og, der det er relevant, avståelse fra tilbyderens egne generelle eller spesifikke vilkår og betingelser. [Fellesforetaket] kan se bort fra eventuelle forbehold eller ansvarsfraskrivelser i tilbudet, og forbeholder seg retten til å avvise slike tilbud uten ytterligere evaluering med den begrunnelse at de ikke er i samsvar med anbudsspesifikasjonene. 133. Søkerens overdrevent formalistiske tolkning, ifølge hvilken bare vilkår som uttrykkelig er identifisert som "vesentlige" i konkurransegrunnlaget, kan medføre anvendelse av gjennomføringsreglene artikkel 120 nr. 4, kan ikke opprettholdes. Tvert imot må vilkår som en normalt oppmerksom og aktsom aktør ved å lese konkurransegrunnlaget uten videre ville oppfatte som ufravikelige og ikke av ubetydelig betydning, med henvisning til den aktuelle kontrakts gjenstand eller de mål som forfølges med reglene for offentlige kontrakter, anses som "vesentlige" i henhold til nevnte bestemmelse.

134Som det nettopp er redegjort for i avsnitt 72 til 91 ovenfor, fremgår det klart av anbudsdokumentene at aksept av kontraktsutkastet og leveringsplanen utgjorde ufravikelige vilkår som tilbydernes tilbud måtte oppfylle for å kunne bli vurdert.

135I tillegg er det på det rene at de avvik som ble formulert av søkeren, tok sikte på å utfordre disse vilkår, siden de gjaldt både et stort antall klausuler i kontraktsutkastet og leveringsplanen (se avsnitt 17 over) og i betydelig grad påvirket selve kontraktsvilkårene, slik som datoen for kontraktens ikrafttredelse, leveringsplanen, prinsippene for prisfastsettelse og entreprenørens ansvar.

136På grunn av deres betydning og også på grunn av omfanget av konsekvensene som klart følger av brudd på disse vilkår, må kravene som de avvik som søkeren har formulert, klart anses å utgjøre "vesentlige krav" i henhold til gjennomføringsreglene artikkel 120 nr.

4I denne sammenheng, og av de grunner som er angitt i avsnitt 133 over, er det faktum at de omtvistede krav ble kalt "generelle vilkår" i konkurransegrunnlaget, ikke til hinder for en slik rettslig kvalifisering. 137. Følgelig kan ikke søkeren med rette hevde at fellesforetaket ikke lovlig kunne avvise anbudet med den begrunnelse at gjennomføringsreglene artikkel 120 nr. 4, som bare fastsetter at anbud som ikke oppfyller alle de grunnleggende krav som er fastsatt i konkurransegrunnlaget, skal avvises, ikke kom til anvendelse i den foreliggende sak. 138. Søker gjør imidlertid også gjeldende at selv om det legges til grunn at avvikene gjelder vesentlige vilkår i henhold til gjennomføringsreglene artikkel 120 nr. 4, var fellesforetaket ikke forpliktet til å avvise tilbudet, siden det, etter søkers oppfatning, i henhold til punkt 4.1 i konkurransegrunnlaget kunne ha besluttet å se bort fra avvikene. 139. Dette argument er for det første ineffektivt, siden anbudet lovlig kunne avvises, slik det nettopp er lagt til grunn i avsnitt 131 til 137 ovenfor. En tilbyder som har inngitt et tilbud som ikke er i samsvar med kravene i konkurransegrunnlaget, kan således ikke utlede noen rett fra punkt 4.1 i konkurransegrunnlaget til at hans tilbud skal undersøkes, selv om Fellesforetaket også kunne ha vært berettiget til å se bort fra de foreslåtte avvik. I henhold til punkt 4.1 annet ledd i konkurransegrunnlaget kan fellesforetaket "se bort fra ethvert forbehold eller ansvarsfraskrivelse i [anbudet]" og "forbeholder seg videre retten til å avvise slike tilbud uten videre vurdering med den begrunnelse at de ikke er i samsvar med konkurransegrunnlaget". Det følger av disse krav, slik det ble lagt til grunn i avsnitt 82 ovenfor, at langt fra å gi fellesforetaket mulighet til å ta hensyn til eventuelle endringer i kontraktsutkastet og leveringsplanen, ga avsnitt 4.1 annet ledd det bare tillatelse til å se bort fra eventuelle forslag til unntak og ga det lovlig adgang til å avvise ethvert tilbud som ikke var i samsvar med anbudsspesifikasjonene. 140. Når det gjelder berettigelsen av dette argumentet, må det uansett bemerkes at i hvilken grad avvikene avviker både fra klausulene i kontraktsutkastet og fra leveringsplanen, fremgikk av selve tilbudet inngitt av søkeren, og at søkeren selv bekreftet skriftlig ved minst to anledninger (se avsnitt 21 og 23 over), som svar på en anmodning om avklaring sendt til søkeren av fellesforetaket (se avsnitt 18 over), at søkeren hadde til hensikt å gi sine avvik kontraktsrettslig verdi. I lys av disse opplysningene kunne fellesforetaket ikke lenger velge å se bort fra avvikene uten å forvrenge anbudet og dessuten uten å undergrave prinsippet om likhet mellom kandidatene, som i en åpen prosedyre forutsetter at de inngitte tilbudene vil bli vurdert bokstavelig og ikke omtolket slik oppdragsgiver finner det hensiktsmessig. 141. Følgelig kunne Fellesforetaket ikke se bort fra de avvik som søkeren hadde formulert, og det var forpliktet til å avvise Tilbudet uten å vurdere dets meritter, på grunnlag av punkt 4.1 i konkurransegrunnlaget sammenholdt med artikkel 120(4) i gjennomføringsreglene.

142Det følger av dette at søkerens klage over at fellesforetaket ikke kunne vedta avvisningsbeslutningen uten å begå et brudd på gjennomføringsreglene artikkel 120 nr. 4, må avvises som delvis uten virkning og, for øvrig og under enhver omstendighet, som ubegrunnet. – Klagen over at fellesforetaket ikke advarte søkeren verken om sin tolkning av rekkevidden av punkt 4.1 i konkurransegrunnlaget eller om sin intensjon om å avvise tilbudet på grunnlag av gjennomføringsreglene artikkel 120 nr. 4

143I forbindelse med det første anførselen bebreider søkeren fellesforetaket for ikke å ha advart søkeren før vedtaket om avvisning ble fattet, om at fellesforetaket etter sin tolkning anså seg forpliktet til å avvise søkerens tilbud som ikke var i samsvar med kravene. Etter søkerens oppfatning forhindret det faktum at fellesforetaket var taus på dette punkt, søkeren fra å justere sitt tilbud, fra å bestride vilkårene i anbudsspesifikasjonene eller fra å reise et administrativt eller omtvistet søksmål før tildelingsbeslutningen ble meddelt. 144. Fellesforetaket bestrider dette argument.

145For det første må det bemerkes at dette argument er faktisk uriktig, siden fellesforetaket informerte søkeren, i anmodningen om avklaring som det sendte til søkeren (se avsnitt 18 over), om at "[d]ersom søkeren ikke bekreftet [sin] aksept [av] kontraktsbestemmelsene, ville [anbudet] bli avvist uten ytterligere vurdering".

146For det andre, og for fullstendighetens skyld, er dette argument ineffektivt, siden det ikke finnes noen regel eller noe generelt prinsipp som krever at oppdragsgiver i en åpen anbudskonkurranse må advare en tilbyder om at dennes tilbud ikke er i samsvar med kravene i konkurransegrunnlaget. Selv om fellesforetaket ikke hadde advart søkeren om at det mente at avvikene gjorde at anbudet ikke var i samsvar med kravene, hadde det således ingen innvirkning på lovligheten av avvisningsbeslutningen at fellesforetaket forholdt seg taus på dette punkt. 147. Søkerens klage over at fellesforetaket unnlot å advare søkeren om at det var sannsynlig at anbudet ville bli avvist på grunn av avvikene, må derfor avvises som faktisk uriktig og dessuten som uten virkning. – Klagen over at de uforholdsmessige vilkårene i anbudskonkurransen reduserte kvaliteten på anbudet

148I forbindelse med det andre anførsels fjerde del anfører søkeren at de uforholdsmessig strenge krav som ble stilt til tilbyderne, hadde en negativ innvirkning på prisen på tilbudet, ettersom produksjonskostnadene ble økt uten begrunnelse. 149. Fellesforetaket bestrider dette argument. 150. Siden anbudet ble avvist uten å bli undersøkt, er det foreliggende argument ineffektivt og kan bare avvises. Prisen på Anbudet og dets øvrige egenskaper hadde ingen innvirkning på avvisningen.

151Under enhver omstendighet er det ikke godtgjort at kravene fellesforetaket stilte til tilbyderne, var uforholdsmessige.

152For det første har søker, av de grunner som er angitt i avsnitt 96 til 108 over, ikke lykkes i å godtgjøre at leveringsplanen var uten saklig begrunnelse.

153For det andre har søkeren ikke engang forklart årsakene til at den anser de andre kravene enn leveringsplanen som de foreslåtte avvikene gjaldt, som uforholdsmessige.

154Under disse omstendigheter kan det påståtte brudd på forholdsmessighetsprinsippet ikke fastslås. Følgelig kan søkeren ikke med rette påberope seg at disse krav hadde innvirkning på kvaliteten på Tilbudet.

155Det følger av dette at søkers klage over at de uforholdsmessige vilkår i anbudskonkurransen reduserte kvaliteten på Anbudet, må avvises som virkningsløs, og at klagen uansett og i tillegg er grunnløs. – Konsekvensene av at ENEAs representanter deltok i anbudsevalueringen

156I forbindelse med den andre del av det andre anførsels andre grunnlag, bestrider søkeren det faktum at en agent for ENEA deltok i anbudsevalueringen. Han gjør gjeldende at M., som satt i eksekutivkomiteen, dermed kunne spille en avgjørende rolle i utelukkelsen av anbudet. 157. Fellesforetaket bestrider dette argument. 158. Av de samme grunner som angitt i avsnitt 120 og 121 over, avhenger berettigelsen av søkerens anførsel om at representanter for ENEA kunne bruke sitt medlemskap i fellesforetakets styre og eksekutivkomité til å påvirke vedtakelsen av avvisningsbeslutningen, av den faktiske rolle disse organer spilte i vedtakelsen av denne beslutning.

159Det følger av fellesforetakets uttalelser, som ikke er bestridt av søkeren, at tilbudene inngitt av søkeren og av ICAS-konsortiet ble vurdert av en evalueringskomité, som foreslo at Tilbudet skulle forkastes med den begrunnelse at det ikke oppfylte de grunnleggende krav som var fastsatt i anbudsdokumentene. Det er for øvrig enighet om at ingen representant for ENEA var medlem av denne komité.

160Det bør for det første bemerkes at tilstedeværelsen av en representant for ENEA i styret ikke kan ha hatt noen innvirkning på vedtakelsen av avvisningsbeslutningen, ettersom søker ikke benekter at dette organ ikke var involvert på noe stadium av anbudsutvelgelsesprosedyren.

161Det samme gjelder M.s tilstedeværelse i eksekutivkomiteen, selv om dette organ ble konsultert før de omtvistede beslutninger ble vedtatt.

162Det følger av gjennomføringsreglene artikkel 124 nr. 2 at Eksekutivkomiteens kompetanse er begrenset til å godkjenne resultatene av evalueringen foretatt av utvelgelseskomiteen og, mer spesifikt, til å attestere at prosedyren har vært forskriftsmessig. Det er også enighet mellom partene om at Eksekutivkomiteen, for så vidt gjelder Anbudet, begrenset seg til å godkjenne Evalueringskomiteens observasjoner, ifølge hvilke Anbudet ikke oppfylte kravene som fulgte av anbudsdokumentene. Som det fremgår av avsnitt 131 til 141 ovenfor, var fellesforetaket forpliktet til å avvise anbudet med den begrunnelse at det ikke oppfylte disse kravene. Under de særlige omstendighetene i den foreliggende sak hadde følgelig eksekutivkomiteens involvering ingen innvirkning på den beslutning som fellesforetaket var forpliktet til å treffe med hensyn til anbudet. Under disse omstendigheter er det ikke godtgjort at det foreligger en interessekonflikt slik søkeren hevder med hensyn til tilstedeværelsen av et medlem av ENEA på møtet i eksekutivkomiteen som attesterte at evalueringsprosedyren var forskriftsmessig, og det er ikke nødvendig å ta stilling til berettigelsen av fellesforetakets begrunnelse for den passive rolle dette medlem spilte på det aktuelle møte.

163Det følger av dette at klagers anførsel om interessekonflikt som følge av at en representant for ENEA deltok i møtet der eksekutivkomiteen avgjorde om anbudsevalueringen var forskriftsmessig, må avvises som ubegrunnet. – Påstanden om at ENEA var i besittelse av taushetsbelagt informasjon om søkeren 164. Når det gjelder søkers argument basert på det faktum at en representant for ENEA, i forbindelse med et oppdrag utført på vegne av den internasjonale organisasjon ITER, kunne ha tilgang til informasjon om et selskap i Nexans-konsernet etablert i Korea, er det tilstrekkelig å bemerke at selv under forutsetning av at det er riktig, kan denne omstendighet ikke ha hatt noen innvirkning på lovligheten av de grunner som avvisningsbeslutningen er basert på, og at klagen følgelig må avvises som uten virkning.

165Det følger av det ovenstående at med forbehold for en vurdering av anførslene om brudd på prinsippet om beskyttelse av berettigede forventninger, som det nå er hensiktsmessig å gå over til, kan søkeren ikke med rette påberope seg at dens tilbud ble avvist av fellesforetaket. Brudd på prinsippet om beskyttelse av berettigede forventninger

166I forbindelse med den andre del av det første anførselen påberoper søkeren seg et brudd på prinsippet om beskyttelse av berettigede forventninger. Fellesforetaket har brutt dette prinsipp ved ved flere anledninger å gi søker forsikringer om at det ikke ville forkaste søkers bud.

167I denne sammenheng påberoper søkeren seg avsnitt 4.1 i konkurransegrunnlaget, brevet av 19. november 2009 (se avsnitt 18 over), forsikringer gitt til søkeren på møtet 25. mars 2010 (se avsnitt 24 over), brevet av 13. april 2010 (se avsnitt 25 over) og, til sist, det faktum at fellesforetaket, ifølge søkeren, frivillig "skapte en tvetydig situasjon mellom november 2009 og mai 2010, slik at det fortsatt hersket tvil om hvorvidt søkerens tilbud kunne godtas". 168. Fellesforetaket bestrider disse påstander. 169. Prinsippet om beskyttelse av berettigede forventninger kan påberopes når Den europeiske unions administrasjon har gitt den berørte person presise, ubetingede og konsekvente forsikringer fra autoriserte og pålitelige kilder; Disse forsikringer må være av en slik art at de kan skape berettigede forventninger hos den person de er rettet til, og de må være i samsvar med gjeldende regler (se sak T-271/04 Citymo mot Kommisjonen, Sml. 2007 s. II-1375, avsnitt 108 og 138, og sak T-145/06 Omya mot Kommisjonen, Sml. 2009 s. II-145, avsnitt 117 og den rettspraksis som det vises til der).

170Det må konstateres at ingen av de posisjoner som søkeren tillegger fellesforetaket, oppfyller de ovennevnte krav.

171For det første, som det nettopp er fastslått, støtter ikke punkt 4.1 i konkurransegrunnlaget søkerens argument, siden det klart fremgår at overholdelse uten unntak av kontraktsutkastet og leveringsplanen er en betingelse for at tilbudene skal være i samsvar med kontraktsgjenstanden. Det samme avsnitt nevner også klart muligheten for at fellesforetaket vil se bort fra enhver kvalifikasjon og avvise tilbud som ikke er i samsvar. Følgelig kan søkeren ikke med rette hevde at punkt 4.1 i konkurransegrunnlaget utgjorde en presis forsikring om at anbudet ville bli behandlet til tross for avvikene.

172For det andre ble det i brevet av 19. november 2009 (se avsnitt 18 ovenfor) klart tilkjennegitt overfor søkeren at Tilbudet sannsynligvis ville bli avvist, med mindre avvikene som var formulert, var uten kontraktsrettslig verdi. En slik indikasjon utgjør åpenbart ikke en presis forsikring om at Tilbudet ville bli evaluert til tross for avvikene.

173For det tredje legger søkeren ikke frem noe bevis som kan godtgjøre at slike forsikringer ble gitt på møtet 25. mars 2010. Fellesforetaket bestrider bestemt søkerens påstander ved å fremlegge detaljerte vitneutsagn fra sine agenter. Under disse omstendigheter har søkeren ikke oppfylt den bevisbyrde som påhviler henne i den foreliggende sak.

174For det fjerde inneholder heller ikke brevet av 13. april 2010 noen forsikring som gjør det mulig for søker å håpe at tilbudet vil bli vurdert. I dette brev (se avsnitt 25 ovenfor) ble det ganske enkelt opplyst til søkeren at evalueringsprosedyren var i gang, at det ikke var opp til fellesforetaket å offentliggjøre informasjon om denne prosedyren før den var avsluttet, og at søkeren hadde gitt den informasjon som den var blitt bedt om å gi. De opplysninger som brevet viser til, er de som søkeren ga som svar på den anmodning om avklaring som var sendt til søkeren, og som gjaldt hvorvidt det kunne ses bort fra de avvik som var formulert i anbudet eller ikke.

175For det femte, og til sist, selv om man antar at fellesforetaket, slik søker hevder, "skapte en tvetydig situasjon mellom november 2009 og mai 2010, slik at det fortsatt hersket tvil om hvorvidt tilbudet kunne godtas", noe som for øvrig motsies av alt det foregående, ville en slik omstendighet uansett ikke tilfredsstille kravene i den rettspraksis som er omtalt i avsnitt 169 ovenfor, som krever at det gis presise, ubetingede og konsekvente forsikringer. 176. Følgelig kan søkeren ikke med rette hevde at avslagsvedtaket ble truffet i strid med prinsippet om beskyttelse av berettigede forventninger. 177. Følgelig følger det av det ovenstående at søkeren ikke gyldig kan kreve annullering av avslagsvedtaket, og at kravet om annullering av dette vedtak må forkastes. Begjæringen om annullering av tildelingsbeslutningen

178Det følger av betraktningene i avsnitt 54 til 58 ovenfor at en avvisning av kravet om annullering av avvisningsbeslutningen har den konsekvens at søkeren ikke har godtgjort at han er direkte berørt av tildelingsbeslutningen. Det følger av dette at søkeren ikke har søksmålskompetanse til å reise søksmål mot dette vedtak, og at kravet om annullering må avvises. 2. Kravet om erstatning

179I henhold til artikkel 9 nr. 2 i beslutning 2007/198 skal fellesforetaket, for så vidt gjelder ansvar utenfor kontraktsforhold, i samsvar med de alminnelige prinsipper som er felles for medlemsstatenes rettssystemer, erstatte enhver skade som er forvoldt av dets ansatte under utøvelsen av deres oppgaver. For at fellesforetaket skal kunne pådra seg ansvar utenfor kontraktsforhold, må en rekke krav være oppfylt, nemlig at institusjonenes påståtte atferd er ulovlig, at skaden er reell og at det foreligger årsakssammenheng mellom atferden og den påståtte skade (se, analogisk med hensyn til Den europeiske unions og Euratoms ansvar, sak 26/81 Oleifici Mediterranei mot EØF, Sml. 1982 s. 3057, avsnitt 16; Sak C-308/87 Grifoni mot Kommisjonen, Sml. 1990 s. I-1203, avsnitt 6; og sak T-175/94 International Procurement Services mot Kommisjonen, Sml. 1996 s. II-729, avsnitt 44).

180Dersom ett av disse vilkår ikke er oppfylt, må erstatningssøksmålet avvises i sin helhet, og det er unødvendig å vurdere de øvrige vilkår (sak C-146/91 KYDEP mot Rådet og Kommisjonen, Sml. 1994 s. I-4199, avsnitt 19 og 81, og sak T-170/00 Förde-Reederei mot Rådet og Kommisjonen, Sml. 2002 s. II-515, avsnitt 37).

181Til støtte for sitt erstatningskrav påberoper søkeren seg, med hensyn til kravet om rettsstridig atferd, at de omtvistede vedtak er rettsstridige.

182Det følger av en gjennomgang av de annullasjonsbegjæringer som er inngitt av søkeren, at søkeren ikke med rette kan hevde at avslagsbeslutningen var ulovlig. Det foreliggende erstatningskrav må derfor forkastes, idet det er basert på den påståtte rettsstridighet som gjorde avvisningsvedtaket ugyldig. 183. Når det gjelder omfanget av fellesforetakets erstatningsansvar som måtte påløpe på grunn av tildelingsbeslutningen, hvis lovlighet ikke ble vurdert i forbindelse med behandlingen av søkerens krav om annullering, er det hensiktsmessig først å vurdere om det kan fastslås en årsakssammenheng mellom de skader søkeren påberoper seg og denne beslutning, og om disse skader er fastslått og kan føre til tilkjennelse av erstatning. 184. Den første skadepost som søkeren påberoper seg, består av kostnadene påløpt ved å delta i anbudskonkurransen. Det følger imidlertid av legalitetsprøvingen av avvisningsbeslutningen at søkeren uansett ikke kunne kreve at kontrakten skulle tildeles ham, siden anbudet måtte avvises uten å bli undersøkt. Utgiftene som søkeren har hatt ved å delta i anbudskonkurransen, må derfor bæres av søkeren uavhengig av lovligheten av tildelingsbeslutningen, siden søkeren har satt seg selv i en posisjon der han ikke kunne få kontrakten. Under disse omstendigheter er årsakssammenhengen mellom den første påberopte skadepost og tildelingsbeslutningen ikke etablert. I tillegg bør det bemerkes at denne skadepost ikke kan være gjenstand for erstatning, siden det følger av punkt 4.1 i konkurransegrunnlaget at "[u]tgifter påløpt i forbindelse med utarbeidelse og utsendelse av tilbud skal ikke refunderes av [fellesforetaket]". 185. Den andre påståtte skade består av kostnadene søkeren har pådratt seg ved å bestride lovligheten av de omtvistede beslutninger. Siden søkeren ber om at fellesforetaket dømmes til å betale saksomkostningene, kan ikke erstatningskravet under den andre påstanden tas til følge uten at søkeren tillates å motta dobbel erstatning for den samme skaden. Under enhver omstendighet bør det bemerkes at selv under den forutsetning at tildelingsbeslutningen var ulovlig, har det nettopp blitt lagt til grunn at søkeren ikke hadde locus standi til å kreve den annullert, og at kostnadene som søkeren hevder å ha pådratt seg for dette formål, under disse omstendigheter ikke kan utgjøre en skade som kan tilkjennes erstatning. 186. Den tredje og fjerde påståtte skade gjelder henholdsvis tapet av muligheten til å oppnå kontrakten og tapet av den konkurransefordel som tildelingen av kontrakten til søker ville ha sikret. I så måte følger det av legalitetsprøvingen av avvisningsbeslutningen at søkeren ikke hadde noen mulighet til å få kontrakten. Det foreligger derfor ingen årsakssammenheng mellom tildelingsbeslutningen og det påståtte tap av mulighet og konkurransefortrinn.

187Det følger av dette at for hvert av de skadeelementer som søkeren har anført, er minst ett av vilkårene i rettspraksis ikke oppfylt, at erstatningskravet derfor må forkastes, og at søksmålet følgelig må forkastes i sin helhet. 3. Begjæringen om prosessledende tiltak 188. Søker anmodet EFTA-domstolen om at fellesforetaket som prosessledende tiltak pålegges å fremlegge, om nødvendig i en ikke-konfidensiell versjon, det tekniske og kommersielle tilbud som ICAS-konsortiet har inngitt, og kontrakten som ble undertegnet med dette konsortium 9. desember 2010. 189. Fellesforetaket fremla en ikke-konfidensiell versjon av kontrakten, og også leveringsplanen fastsatt i vedlegg B til kontrakten, men motsetter seg for øvrig denne anmodning.

190Ettersom kontrakten undertegnet av ICAS-konsortiet er fremlagt, og ettersom søker ikke har bestridt omfanget av konfidensialiteten pålagt av fellesforetaket, er det ikke lenger nødvendig å ta stilling til begjæringen om organisatoriske tiltak for så vidt gjelder dette dokument.

191Ettersom tilbudet inngitt av ICAS-konsortiet ikke synes å være relevant for utfallet av den foreliggende tvist, siden det ikke har noen som helst innvirkning på lovligheten av avvisningsbeslutningen, må begjæringen om saksforberedende tiltak med pålegg om fremleggelse av dette dokument avslås. Kostnader

192I henhold til artikkel 87(2) i prosessreglene skal den tapende part pålegges å betale saksomkostninger dersom det er nedlagt påstand om dette i den vinnende parts prosesskrift. Ettersom søkeren ikke har vunnet saken, skal han pålegges å betale saksomkostninger, herunder saksomkostninger i forbindelse med saken om midlertidig forføyning, i samsvar med fellesforetakets påstand. Avgjørende del På dette grunnlag DOMSTOLEN (Første avdeling) herved 1. Søksmålet forkastes; 2. Nexans France betaler saksomkostningene, herunder saksomkostningene i forbindelse med saken om midlertidig forføyning.