T-461/08: EIB, tildelingskriterier og forbud mot forhandlinger

62008TJ0461_EN Parter Begrunnelse Konklusjon Parter I sak T‑461/08, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, med hjemsted i Athen (Hellas), representert ved advokatene N. Korogiannakis og P. Katsimani, saksøker, mot Den europeiske investeringsbanken (EIB), representert ved C. Gómez de la Cruz og T. Pietilä, som fullmektiger, og J. Stuyck, advokat, saksøkte, SØKNAD, for det første om opphevelse av EIBs vedtak av 31. januar 2008 om ikke å godta anbudet som saksøker hadde inngitt i forbindelse med en åpen anbudskonkurranse om levering av tjenester i form av bistand til vedlikehold, støtte og utvikling av et IT-system, og om å tildele kontrakten til en annen anbudsgiver, på grunnlag av artikkel 225 EF og 230 EF, og, for det andre, om erstatning, på grunnlag av artikkel 225 EF, 235 EF og 288 EF, RETTEN (fjerde avdeling), sammensatt av I. Pelikánová (referent), avdelingsleder, K. Jürimäe og M. van der Woude, dommere, rettssekretær: N. Rosner, administrator, etter skriftlig forhandling og etter rettsmøtet 17. november 2010, avgir følgende dom Begrunnelse Bakgrunn for tvisten 1. Saksøker, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, er et selskap underlagt gresk lov som driver virksomhet innenfor informasjonsteknologi og kommunikasjon.

2Ved en kunngjøring av 13. september 2007, publisert i tillegget til Den europeiske unions offisielle tidsskrift (EUT 2007 S 176) under referansenummer 2007/S 176-215155, utlyste Den europeiske investeringsbanken (EIB) en anbudskonkurranse om levering av tjenester i form av «bistand til vedlikehold, støtte og utvikling av Loans Front Office-systemet (Serapis)». I henhold til beskrivelsen i kunngjøringen og anbudsspesifikasjonene er «Système efficace et rapide d’accès aux prêts et aux informations de support» (Serapis) hyperkoblingen til EIBs Front Office-applikasjon innenfor utlånsområdet. Den er utformet som en alt-i-ett-portal for informasjonshåndtering på utlånsområdet for EIBs relevante avdelinger, som inkluderer «Direktoratet for finans innenfor Europa», «Direktoratet for finans utenfor Europa», «Direktoratet for risikostyring», «Direktoratet for prosjekter» og Juridisk avdeling. Den gir støtte til den interne utlånsprosessen, fra opprettelsen av en transaksjon, gjennom vurderingen av den, til innleveringen av «Note conjointe» (signatur), som deretter utløser prosessen som håndteres av den delen av EIBs programvare som kalles «Force prêts», som gjør det mulig for de ansvarlige for systemet å administrere og forvalte lånet (Back Office).

3I kunngjøringen om anbudet ble det forutsatt at det skulle inngås en rammeavtale med den valgte anbudsgiveren for en periode på fire år, og at denne anbudsgiveren skulle tildeles kontrakter basert på rammeavtalen som tilsvarer individuelle arbeidsordrer for spesifikke prosjekter. I kunngjøringen om anbudet og i anbudsspesifikasjonen ble det angitt at kontrakten skulle tildeles den anbudsgiveren som leverte det økonomisk mest fordelaktige anbudet, vurdert i samsvar med tildelingskriteriene fastsatt i anbudsspesifikasjonen. I sistnevnte ble vektingene som skulle legges til grunn for tildelingskriteriene angitt, nemlig 75 % for tekniske kriterier, bestående av 15 % for kriteriet «kvalitetsstyringsprosess», 45 % for kriteriet «grad av samsvar mellom ferdigheter og kvalifikasjoner hos det foreslåtte personalet» og 15 % for kriteriet «evne til å stille med en personalpool fra egne ressurser», samt 25 % for det økonomiske kriteriet.

4Ved brev av 31. oktober 2007 sendte EIB til alle anbudsgivere som hadde fremsatt anmodninger om avklaring vedrørende anbudsprosedyren, en liste over «Spørsmål og svar» knyttet til den aktuelle anbudsprosedyren. 5. Den 9. november 2007, fristen for mottak av anbud (punkt IV.3.4 i kunngjøringen), leverte saksøker et anbud. 6. EIB mottok totalt syv anbud, som ble vurdert av evalueringskomiteen. I de to første trinnene i prosedyren, nemlig utelukkelsesfasen (punkt 6.1 i anbudsvilkårene) og utvelgelsesfasen (punkt 6.2 i anbudsvilkårene), ble alle anbudsgiverne beholdt. I den siste fasen, den sammenlignende vurderingen av anbudene og tildelingen av kontrakten (punkt 7 i anbudsvilkårene), hvor anbudene fra de gjenværende anbudsgiverne først ble vurdert utelukkende på bakgrunn av de tekniske kriteriene, ble de som ikke nådde minimumsgrensen fastsatt i anbudsvilkårene avvist, og tilbudene som ikke var blitt avvist under den tekniske vurderingen, ble deretter vurdert ut fra det økonomiske kriteriet; bare fem anbud, herunder søkerens, ble vurdert ut fra dette kriteriet, da de to andre anbudene ikke hadde nådd minimumsgrensene fastsatt i anbudsvilkårene under den tekniske vurderingen. Etter den sammenlignende vurderingen av anbudene ga evalueringskomiteen den beste samlede poengsummen til Sybase BVBA («den valgte anbudsgiveren»), mens søkerens anbud ble plassert på andreplass. På grunnlag av evalueringskomiteens vurdering besluttet EIB den 31. januar 2008 å ikke godta søkerens anbud og å tildele kontrakten til den valgte anbudsgiveren («den omtvistede avgjørelsen»), etter å ha drøftet visse aspekter ved dennes anbud med denne på et møte den 29. januar 2008. 7. Den 18. februar 2008 skrev EIB til alle anbudsgiverne, med unntak av saksøker, og informerte dem om at kontrakten var tildelt den valgte anbudsgiveren. 8. Rammeavtalen ble undertegnet av EIB og den valgte anbudsgiveren henholdsvis den 12. og 17. juni 2008 og trådte i kraft den 16. juni 2008.

9Ved brev av 31. juni 2008, etter å ha fått kjennskap til kunngjøringen om tildeling av kontrakten publisert i Supplementet til Den europeiske unions tidende (EUT 2008 S 144) under referansenummer 2008/S 144‑192307, klaget saksøker til EIB over at anbudsspesifikasjonene og lovgivningen som gjelder for anbudsprosedyrer var blitt brutt, ettersom saksøker ikke hadde blitt informert i tide om den omstridte beslutningen. Saksøker ba EIB om å stanse tildelingsprosedyren og undertegnelsen av rammeavtalen eller, om nødvendig, å annullere denne avtalen. Saksøker ba også om opplysninger vedrørende anbudsprosedyren, og særlig navnet på den valgte anbudsgiveren, navnene på dennes konsortiepartnere og underleverandører (hvis noen), poengsummene som ble gitt for hvert tildelingskriterium til søkerens anbud og til den valgte anbudsgiveren, sammenligningsfaktorene mellom søkerens anbud og det fra den valgte anbudsgiveren, særlig de økonomiske faktorene, samt en detaljert kopi av evalueringskomiteens rapporter vedrørende søkerens anbud og det fra den valgte anbudsgiveren.

10I et brev av 1. august 2008 ga EIB søkeren opplysninger om vektingen som ble anvendt på tildelingskriteriene. Den opplyste også at kontrakten var tildelt den valgte anbudsgiveren og ga, for hvert av tildelingskriteriene, en oversikt over poengene som var tildelt søkerens anbud og de som var tildelt den valgte anbudsgiverens anbud. Den opplyste at søkerens anbud hadde fått 22,03 poeng (av 35), mens den valgte anbudsgiverens anbud hadde fått 29,36 poeng (av 35). 11. Samme dag skrev søkeren, som mente at den kun hadde mottatt en liten del av den etterspurte informasjonen, på nytt til EIB og ba om svar på alle spørsmålene som var reist i brevet av 31. juli, om å få oppgitt begrunnelsen for den omstridte avgjørelsen og om å få opplyst om rammeavtalen allerede var inngått med den valgte anbudsgiveren. Dersom dette ikke var tilfelle, ba søkeren EIB om å utsette signeringen av kontrakten inntil en detaljert undersøkelse av saken var gjennomført. 12. EIB bekreftet mottakelsen av søkerens brev 6. august 2008. I brev av 14. august 2008 erkjente EIB at det å unnlate å sende søkeren et offisielt brev med informasjon om resultatene av den komparative evalueringen av anbudene var en «administrativ feil», og EIB ba om unnskyldning. EIB la til at anbudsprosedyren som helhet var gyldig, og at den administrative feilen ikke utgjorde en vesentlig uregelmessighet som ville rettferdiggjøre utsettelse eller opphevelse av rammeavtalen inngått med den valgte anbudsgiveren. 13. Den 1. september 2008 skrev søkeren igjen til EIB og påpekte en rekke uregelmessigheter som etter søkerens oppfatning gjorde anbudsprosedyren ugyldig. Søkeren hevdet at EIB hadde forvekslet kriteriene for utvelgelse av anbudsgivere og kriteriene for tildeling av kontrakten. Videre hevdet søkeren at EIB hadde brukt diskriminerende eller upresise tildelingskriterier, ikke oppfylt sin forpliktelse til å informere anbudsgiverne i god tid om beslutningen om å tildele kontrakten og gi dem en «standstill»-periode der de kunne utøve sin klagerett, unnlatt å følge en tilstrekkelig gjennomsiktig prosedyre, krenket likebehandlingsprinsippet, unnlatt å begrunne den omstridte avgjørelsen og brukt en formel i den komparative vurderingen av anbudene som hadde den virkning at prinsippet om «best valuta for pengene» ble nøytralisert, slik at anbudene med høyest pris ble foretrukket. 14. Den 10. september 2008 bekreftet EIB mottakelsen av søkerens brev av 1. september 2008 og informerte om at brevet var videresendt til EIBs klageavdeling for behandling og at svar ville bli gitt senest 27. oktober 2008. 15. Den 27. oktober 2008 skrev EIB til saksøker og informerte om at EIB ikke lenger var i stand til å behandle klagen, ettersom saksøker hadde anlagt sak for denne domstolen den 6. oktober 2008. Prosedyre og påstander fra partene 16. Saksøker anla den foreliggende sak ved begjæring inngitt til domstolens justissekretariat 6. oktober 2008. 17. EIB inngav sitt svarskrift 30. januar 2009. 18. Gjenmælet og replikken ble inngitt henholdsvis 15. april og 15. juni 2009.

19På forslag fra referendaren oppfordret Retten (andre avdeling), ved en prosessuell disposisjon i henhold til artikkel 64 i prosessreglementet, EIB til å presisere hvilken myndighet innenfor EIB som hadde truffet den omtvistede avgjørelsen, og til å oversende Retten en kopi av denne avgjørelsen eller et annet dokument som kunne erstatte den. 20. EIB etterkom denne anmodningen innen den fastsatte fristen. I brev mottatt 15. desember 2009 opplyste EIB at den omtvistede avgjørelsen, i samsvar med EIBs interne regler og gjeldende praksis på det aktuelle tidspunktet, var vedtatt av direktøren for avdelingen for informasjon og teknologi, som siden er innlemmet i Generaldirektoratet for strategi, og deretter bekreftet av EIBs president før rammeavtalen med den valgte anbudsgiveren ble undertegnet. I tillegg fremla EIB en «Note to File» datert 31. januar 2008, med referansenummer SCC/IT/FLA/2008‑015/kr («notatet av 31. januar 2008»), som inneholdt direktørens beslutning om å tildele kontrakten til den valgte anbudsgiveren samt evalueringskomiteens konsoliderte evalueringsskjema vedlagt notatet.

21Ved brev innlevert 8. januar 2010 fremla saksøker sine innvendinger mot notatet av 31. januar 2008. I lys av opplysningene i dette notatet fremmet saksøker et nytt anbringende.

22Ved brev innlevert 26. januar 2010 fremla EIB sine innvendinger mot det nye anbringendet som saksøker hadde fremmet i sitt brev innlevert 8. januar 2010.

23På grunn av en endring i sammensetningen av domstolens avdelinger ble referentdommeren overført til fjerde avdeling, som følgelig ble tildelt den foreliggende sak. 24. Etter å ha hørt referentdommeren besluttet Retten (fjerde avdeling) å innlede den muntlige forhandlingen. 25. Partene fremførte sine muntlige innlegg og besvarte spørsmålene fra Retten under rettsmøtet 17. november 2010. 26. Saksøker gjør gjeldende at Retten bør: – oppheve den omtvistede avgjørelsen; – pålegge EIB å betale erstatning for den skade som er påført i anbudsprosessen som følge av den omtvistede avgjørelsens ulovlighet, anslått til 1 940 000 euro; – pålegge EIB å betale saksomkostningene, selv om søknaden avslås. 27. EIB gjør gjeldende at Domstolen bør: – erklære søknaden om opphevelse for grunnløs; – erklære erstatningskravet for ikke-tillatelig eller, subsidiært, grunnløst; – pålegge saksøker å betale saksomkostningene. Rett 1. Søksmålets tillatelighet

28For det første bør det bemerkes at når det gjelder det konkrete spørsmålet om den tidsmessige anvendelsen av reglene som fastsetter vilkårene for at en sak kan tas til behandling, er det fast rettspraksis at spørsmålet om en sak kan tas til behandling, i samsvar med prinsippet tempus regit actum, må avgjøres på grunnlag av de regler som var gjeldende på det tidspunktet saken ble anlagt (sak 60/72, Campogrande mot Kommisjonen [1973] Sml. 489, avsnitt 4; se også, i denne retning og analogt, kjennelse av presidenten for EU-domstolen av 22. februar 2008 i sak C‑66/08 Kozlowski , ikke publisert i ECR, avsnitt 7) og, for det andre, at vilkårene for å anlegge sak vurderes på tidspunktet for saksanlegget, det vil si innleveringen av søknaden (forente saker C‑61/96, C‑132/97, C‑45/98, C‑27/99, C‑81/00 og C‑22/01 Spania mot Rådet [2002] ECR I‑3439, avsnitt 23; sak T‑131/99 Shaw og Falla mot Kommisjonen [2002] ECR II‑2023, avsnitt 29; og sak T‑301/01 Alitalia mot Kommisjonen [2008] ECR II‑1753, avsnitt 37). 29. Siden den foreliggende søksmålet ble anlagt 6. oktober 2008, må spørsmålene om søksmålets antagelighet vurderes i lys av de bestemmelser som gjaldt på det tidspunktet, nemlig bestemmelsene i EF-traktaten og ikke de nye tilsvarende bestemmelsene i EU-traktaten, som trådte i kraft 1. desember 2009. Om Retten har kompetanse Partenes anførsler 30. Saksøker gjør gjeldende at søksmålet om opphevelse av den omtvistede avgjørelsen, anlagt på grunnlag av EF-traktatens artikkel 230, kan tas til behandling. Protokollen om EIBs vedtekter, som er vedlagt EF-traktaten («vedtektene»), inneholder ingen omfattende ordning for prøving av lovligheten av EIBs rettsakter. Dette betyr imidlertid ikke at en slik prøving ikke er mulig. I sak 294/83, Les Verts mot Europaparlamentet [1986] ECR 1339, avsnitt 23–25, fastslo EU-domstolen at ettersom Det europeiske fellesskapet er et rettssamfunn, må alle dets organers handlinger kunne underkastes rettslig prøving når de har rettsvirkning overfor tredjeparter. I henhold til EF-traktaten og vedtektene er EIB et organ, ja faktisk en institusjon, i Fellesskapet, og når de har rettsvirkning overfor tredjeparter, må dets handlinger kunne underkastes rettslig prøving av EU-domstolen. Det faktum at EIBs handlinger ikke er uttrykkelig nevnt i artikkel 230 EF, er ikke et hinder i så måte. EF-domstolen har fastsatt en dobbel test som skal anvendes for å avgjøre om artikkel 230 EF er anvendelig på handlinger fra fellesskapsmyndigheter og -organer, nemlig om den aktuelle myndigheten er nevnt i artikkel 230 EF og om dens handlinger kan underkastes tilstrekkelig rettslig prøving. 31. EIB er også av den oppfatning at saksøkerens begjæring om annullering kan tas til behandling. Den ber Domstolen om å fastslå klart at den har kompetanse til å behandle en begjæring om annullering av en

avgjørelse

fra EIB om avslag på et anbud inngitt av en person og tildeling av den aktuelle offentlige kontrakten til en annen person, samt til å behandle kravet om erstatning for det tap som angivelig er påført som følge av denne avgjørelsen, ettersom Tribunal administratif i Luxembourg feilaktig hevdet at det hadde kompetanse i en slik sak, ved dom av 26. september 2007 (registrert som sak nr. 22447), som ble stadfestet i ankesaken ved dom avsagt av Cour administrative (administrativ ankedomstol) 21. februar 2008 (registrert som sak nr. 23620C). I sak C‑370/89, SGEEM og Etroy mot EIB [1992] ECR I‑6211, bekreftet EU-domstolen at den hadde kompetanse til å avgjøre en erstatningssak anlagt av et selskap på grunnlag av den påståtte ulovligheten av EIBs beslutning om ikke å tildele det en offentlig bygge- og anleggskontrakt. Videre fastslo EU-domstolen i sak T‑411/06, Sogelma mot EAR [2008] ECR II‑2771, avsnitt 42 og 43, fastslo denne domstolen, med henvisning til avgjørelsen i Les Verts mot Europaparlamentet (se avsnitt 30 ovenfor), at når de har rettsvirkning overfor tredjeparter, kan avgjørelser truffet av et fellesskapsorgan, i dette tilfellet Det europeiske byrået for gjenoppbygging (EAR), påklages for Retten. Ifølge EIB bør den, som et fellesskapsadministrativt organ, derfor behandles på samme måte når den vedtar avgjørelser som har rettsvirkning overfor tredjeparter i forbindelse med offentlige anskaffelsesprosedyrer eller anmodninger om innsyn i dens dokumenter. Motsatt hevder EIB at den ikke faller inn under Retten i EUs jurisdiksjon når den utøver sin utlånsvirksomhet, nemlig når den inngriper i finansmarkedene på samme måte som enhver annen bank (kjennelse i sak T-460/93, Tête m.fl. mot EIB, Sml. 1993, s. II-1257, avsnitt 20). Domstolens konklusjoner 32. Partene i den foreliggende sak er enige om at under de foreliggende omstendigheter har denne domstol kompetanse til å behandle den foreliggende søksmålet om annullering. Da Generalrettens kompetanse imidlertid er et spørsmål som innebærer en absolutt prosesshindringsgrunn, kan saken undersøkes av Retten på eget initiativ (se sak T‑29/02, GEF mot Kommisjonen, Sml. 2005, s. II‑835, avsnitt 72–74 og den der siterte rettspraksis; se også, i denne forbindelse, sak 92/78, Simmenthal mot Kommisjonen, Sml. 1979 s. 777, avsnitt 21 og 22). Retten er derfor ikke bundet av partenes standpunkt når det gjelder dens kompetanse til å behandle den foreliggende sak, og etter å ha hørt partene må den vurdere om den er forpliktet til på eget initiativ å ta opp spørsmålet om avvisning på grunn av manglende kompetanse til å behandle saken, helt eller delvis. Dette er særlig nødvendig i omstendighetene i denne saken fordi en nasjonal domstol har gjort gjeldende at den har kompetanse til å avgjøre lovligheten av en beslutning fra EIB om å avvise et anbud inngitt av en person og tildele den aktuelle offentlige kontrakten, inngått av EIB for egen regning, til en annen person.

33I henhold til artikkel 5 EF, 10 EF, 297 EF, artikkel 307 EF første ledd og EU-traktaten, særlig artikkel 5 EU, utøver EF-domstolen sine fullmakter på de vilkår og til de formål som er fastsatt i bestemmelsene i EF- og EU-traktatene. Rettens kompetanse er fastsatt i artikkel 225 EF og artikkel 140a EØS, som angitt i artikkel 51 i domstolens vedtekter.

34Spørsmålet om Retten har kompetanse til å behandle en sak som omfatter både en begjæring om annullering av en EIB-handling som påvirker en tredjepart negativt, og et erstatningskrav for tapet denne parten har lidt som følge av EIBs påståtte ulovlige opptreden, må avgjøres med henvisning til statutten, i den versjonen som gjaldt på det aktuelle tidspunktet, særlig artikkel 29 første ledd i statutten og artikkel 225(1) EF, artikkel 235 EF, artikkel 237 EF og artikkel 288 andre ledd EF, samt, der det er relevant, artikkel 230 EF. 35. Første ledd i artikkel 29 i vedtektene fastsetter at «[t]vist mellom [EIB] på den ene side og dens kreditorer, debitorer eller enhver annen person på den andre side skal avgjøres av de kompetente nasjonale domstolene, med mindre jurisdiksjon er tillagt EF-domstolen». Dessuten har EF-domstolen erkjent at verken EF-traktaten eller artikkel 29 i vedtektene utgjør en begrensning av domstolens kompetanse til å behandle tvister som gjelder EIB, og at sistnevnte bestemmelse uttrykkelig unntar den kompetansen som er tillagt den ved EF-traktaten (se i denne retning SGEEM og Etroy mot EIB, punkt 31 ovenfor, punkt 17 og 18). 36. Den foreliggende tvisten er mellom EIB og et selskap underlagt gresk rett som ikke er underlagt EIBs kontroll og derfor må anses som en annen person i den forstand som er angitt i artikkel 29, første ledd, i statutten. I henhold til ordlyden i denne bestemmelsen må man, for å avgjøre om en tvist som den foreliggende faller inn under EU-domstolens eller de nasjonale domstolenes jurisdiksjon, og i gitte tilfeller om den faller inn under EU-domstolens eller Generalrettens jurisdiksjon, henvise til bestemmelsene i EF-traktaten.

37For det første, når det gjelder søksmålet om opphevelse av den omtvistede avgjørelsen, er spørsmålet om Retten har kompetanse til å behandle saken først og fremst, og i den grad det er en særbestemmelse, et spørsmål om tolkning av EF-traktatens artikkel 237, lest i sammenheng med EF-traktatens artikkel 225 nr. 1. 38. EF-traktatens artikkel 237 har følgende ordlyd: «Domstolen skal, innenfor de grenser som er fastsatt nedenfor, ha kompetanse i tvister som gjelder: a) medlemsstatenes oppfyllelse av forpliktelser i henhold til [vedtektene]. I denne sammenheng skal styret i [EIB] ha de fullmakter som er tillagt Kommisjonen ved artikkel 226 [EF om en medlemsstats manglende oppfyllelse av en av sine forpliktelser i henhold til EF-traktaten]; (b) tiltak vedtatt av styret i [EIB]. I denne forbindelse kan enhver medlemsstat, Kommisjonen eller styret i [EIB] anlegge sak på de vilkår som er fastsatt i artikkel 230 [EF]; (c) tiltak vedtatt av styret i [EIB]. Saksanlegg mot slike tiltak kan kun reises av medlemsstater eller av Kommisjonen, på de vilkår som er fastsatt i artikkel 230 [EF], og utelukkende på grunnlag av manglende overholdelse av den prosedyre som er fastsatt i artikkel 21 nr. 2, 5, 6 og 7 i [vedtektene]; …»

39Det fremgår også av artikkel 225 nr. 1 EF at bare EF-domstolen har kompetanse til å behandle og avgjøre søksmål eller saker som er omhandlet i artikkel 237 EF.

40For å avgjøre om den omtvistede avgjørelsen faller inn under virkeområdet til artikkel 237 EF, er det nødvendig å se på myndighetsområdet til de ulike organene i EIB. 41. Artikkel 8 i vedtektene fastsetter at EIB skal ledes og forvaltes av et styre, en direktørkomité og en ledelseskomité.

42I henhold til artikkel 9 i vedtektene skal styret fastsette generelle retningslinjer for EIBs kredittpolitikk og blant annet avgjøre om EIBs tegnede kapital skal økes, godkjenne styrets årsrapport samt årsbalansen og resultatregnskapet og godkjenne bankens forretningsorden, slik at det alene har myndighet til å organisere den interne driften av tjenestene i god forvaltningspraksis’ interesse (Sak C‑15/00, Kommisjonen mot EIB [2003] ECR I‑7281, avsnitt 67 ff.). I henhold til artikkel 11 i vedtektene har styret myndighet til å treffe beslutninger om tildeling av lån og garantier og opptak av lån, fastsette rentesatsene på tildelte lån og provisjonen på garantier, påse at EIB drives på en forsvarlig måte og sikre at EIB forvaltes i samsvar med EF-traktaten og vedtektene samt de generelle retningslinjene fastsatt av styret. I vedtektenes artikkel 11 nr. 2 syvende ledd fastsettes det at EIBs president, eller i hans fravær en av visepresidentene i ledelseskomiteen, skal lede styremøtene, men ikke har stemmerett. I samsvar med artikkel 13 i vedtektene er ledelseskomiteen EIBs faste kollegiale utøvende organ. Den handler under presidentens myndighet og styrets tilsyn, er ansvarlig for EIBs løpende virksomhet og forbereder styrets beslutninger, for deretter å sikre at slike beslutninger gjennomføres. EIBs president skal lede møtene i ledelseskomiteen. Medlemmene av ledelseskomiteen er kun ansvarlige overfor EIB. De utnevnes av styret på forslag fra styret for en periode på seks år, som kan fornyes.

43Det fremgår klart av EIBs svar på spørsmålet fra Domstolen og av notatet av 31. januar 2008 at den omstridte avgjørelsen ble truffet av direktøren for avdelingen for informasjon og teknologi, som siden er blitt innlemmet i EIBs generaldirektorat for strategi. Ifølge EIB ble avgjørelsen senere bekreftet av EIBs president før rammeavtalen med den valgte anbudsgiveren ble undertegnet 12. og 17. juni 2008 (se punkt 20 ovenfor). Selv om det ikke foreligger bevis i saken for at EIBs president bekreftet den omtvistede avgjørelsen, må dette antas å være et fastslått faktum i forbindelse med denne saken, ettersom det ikke bestrides av saksøker. Selv om den omtvistede beslutningen dermed ble vedtatt «under ledelse» av EIBs president, kan det utledes av dette at beslutningen utgjør en del av EIBs «løpende virksomhet» i henhold til artikkel 13 nr. 3 i vedtektene og dermed faller innenfor styrekomiteens kompetanseområde (se i denne forbindelse Kommisjonen mot EIB, punkt 42 ovenfor, punkt 66), hvis oppgave nettopp er å forvalte EIBs løpende virksomhet under ledelse av presidenten. Det er ingen grunn til å tvile på at tildelingen av en offentlig kontrakt inngått for egen regning i den foreliggende saken utgjør en del av EIBs «løpende virksomhet». 44. Følgelig må det konkluderes med at den omtvistede avgjørelsen ikke falt innenfor styrets eller direktorstyrets kompetanseområde, og kan derfor ikke tilskrives noen av disse EIB-organene og er dermed ikke omfattet av de særlige bestemmelsene i artikkel 237 EF.

45Det gjenstår derfor å vurdere om Retten kan behandle en søksmål om annullering av en endelig handling fra EIB som har rettsvirkning overfor tredjeparter, på grunnlag av artikkel 225 EF og 230 EF.

46Det bør først minnes om at Fellesskapet er basert på rettsstatsprinsippet, i og med at verken medlemsstatene eller institusjonene kan unngå en prøving av spørsmålet om de tiltakene de har vedtatt, er i samsvar med den grunnleggende konstitusjonelle charteret, EF-traktaten, som etablerte et fullstendig system av rettsmidler og prosedyrer utformet for å sette Domstolen i stand til å prøve lovligheten av tiltak vedtatt av institusjonene (se Kommisjonen mot EIB , punkt 42 ovenfor, avsnitt 75 og den siterte rettspraksis). Dette er også i samsvar med målet som forfølges i artikkel 47 i Den europeiske unions charter om grunnleggende rettigheter, proklamert 7. desember 2000 i Nice (EUT 2000 C 364, s. 1) («charteret»), som, selv om det ikke hadde rettslig bindende kraft før Lissabontraktaten trådte i kraft 1. desember 2009, viser betydningen av de rettighetene det fastsetter i fellesskapsretten (forente saker T‑377/00, T‑379/00, T‑380/00, T‑260/01 og T‑272/01 Philip Morris International m.fl. mot Kommisjonen [2003] ECR II‑1, avsnitt 122). I henhold til denne bestemmelsen har enhver person hvis rettigheter og friheter som er garantert av fellesskapsretten, blir krenket, rett til et effektivt rettsmiddel og til en rettferdig rettergang. Selv om EIB ikke er en fellesskapsinstitusjon, er den likevel et fellesskapsorgan som er opprettet og tildelt juridisk personlighet ved EF-traktaten, og det er av den grunn at den er underlagt domstolskontroll av EF-domstolen, særlig som fastsatt i artikkel 237 bokstav b) EF (se Kommisjonen mot EIB, punkt 42 ovenfor, punkt 75 og den siterte rettspraksis).

47For det andre må det tas hensyn til at artikkel 237 EF inneholder en særskilt bestemmelse som kun gjelder visse tvister som involverer EIB, og hvis virkeområde derfor er begrenset og supplerende i forhold til andre artikler i EF-traktaten, slik som artikkel 236 EF (sak 110/75 Mills mot EIB [1976] ECR 955, avsnitt 16 og 17, og SGEEM og Etroy mot EIB , avsnitt 31 ovenfor, avsnitt 17). Videre skal artikkel 237 EF og første ledd i artikkel 29 i vedtektene forstås i lys av artikkel 267 EF, som fastsetter at EIBs oppgave er «ved å benytte seg av kapitalmarkedet og sine egne midler å bidra til en balansert og jevn utvikling av det felles markedet i Fellesskapets interesse» og, «uten å drive virksomhet med fortjeneste for øye, yte lån og stille garantier som letter finansieringen av … prosjekter i alle sektorer av økonomien», samt bestemmelsene i vedtektene som er sitert i punkt 37 ovenfor, hvorav det fremgår at styrets hovedoppgave er å utarbeide og gjennomføre beslutninger om ytelse av lån og garantier og opptak av lån som vedtas av styret i samsvar med de generelle retningslinjene fra styret (se i denne forbindelse og analogt generaladvokat Jacobs’ uttalelse i saken Kommisjonen mot EIB, punkt 42 ovenfor, punkt 75–78). Selv om vedtektene ikke helt utelukker muligheten for at ledelseskomiteen, som en del av forvaltningen av EIBs løpende virksomhet, kan treffe rettslig bindende beslutninger med virkning for tredjeparter, fremgår det likevel klart av bestemmelsene at slike beslutninger vedtas eller normalt bør vedtas av enten styret eller direktionen. 48. Fraværet av en henvisning til forvaltningskomiteen i artikkel 237 EF gjenspeiler denne kompetansefordelingen innenfor EIB. I den grad forvaltningskomiteen som hovedregel skal utarbeide – snarere enn vedta – rettslig bindende vedtak med virkning for tredjeparter i henhold til artikkel 29 første ledd i vedtektene, var forfatterne av EF-traktaten ikke av den oppfatning at rettslig prøving av forvaltningskomiteens handlinger var nødvendig. Det kan her trekkes en parallell til artikkel 230 EF, som åpner for prøving av endelige og rettslig bindende rettsakter med virkning for tredjeparter fra institusjonene og ECB, ikke av tiltak som bare forbereder vedtakelsen av slike rettsakter. I den forbindelse uttalte Retten i punkt 18 i kjennelsen i saken Tête m.fl. mot EIB, punkt 31 ovenfor, at «EIB har beholdt sin opprinnelige rolle, som er å gi lån og garantier (se artikkel 129 og 130 [EØF] og artikkel 198d og 198e [EF])», og at «[EIB] derfor ikke vedtar beslutninger som har rettsvirkning overfor tredjeparter som ikke mottar lån eller garantier fra EIB». Denne begrunnelsen kan imidlertid bare anvendes dersom, som i den foreliggende sak, styret faktisk har truffet en beslutning som har endelig rettsvirkning overfor en tredjepart. I et rettssamfunn som Det europeiske fellesskap må det være mulig for den berørte personen å kunne anfekte en slik beslutning.

49I den grad må den generelle bestemmelsen i artikkel 230 EF anses å være supplert av den spesielle bestemmelsen i artikkel 237 EF, som kun har begrenset anvendelse og ikke omfatter rettsakter som har endelig rettsvirkning overfor en tredjepart, og som forvaltningskomiteen finner det nødvendig å vedta som en del av forvaltningen av EIBs løpende virksomhet, i samsvar med artikkel 13 nr. 3 i vedtektene, slik som den omtvistede beslutningen eller en beslutning om å nekte innsyn i EIBs administrative dokumenter.

50For det tredje ville det være uakseptabelt om EIB – ved en kreativ organisering av sin interne beslutningsprosess – kunne unndra seg den rettslige kontrollen som er tilsiktet i artikkel 237 EF når det gjelder rettsakter fra institusjonene eller ethvert fellesskapsorgan som, i likhet med EIB, er opprettet og tildelt juridisk personlighet ved EF-traktaten (se i denne forbindelse og analogt generaladvokat Jacobs’ uttalelse i saken Kommisjonen mot EIB, punkt 42 ovenfor, punkt 71). Handlinger som formelt er vedtatt innenfor EIB av andre organer enn de som er nevnt i EF-traktatens artikkel 237 bokstav b) og c), nemlig andre organer enn styret eller direktionen, må derfor kunne underkastes rettslig prøving dersom de er endelige og har rettslig bindende virkning overfor tredjeparter. I henhold til artikkel 225 EF, 230 EF og 237 EF er domsmyndighet tillagt EF-domstolen og, i den foreliggende sak, Retten, blant annet for å prøve lovligheten av enhver administrativ

avgjørelse

truffet av EIB, det vil si enhver ensidig foranstaltning vedtatt av EIB som har endelig rettslig bindende virkning overfor tredjeparter.

51For det fjerde er det avgjørende at EIBs operative og institusjonelle autonomi og dens omdømme som et uavhengig organ på finansmarkedene, slik det er fastsatt i EF-traktaten, ikke undergraves (sak 85/

86Kommisjonen mot EIB [1988] ECR 1281, avsnitt 27–30, og sak C‑15/

00Kommisjonen mot EIB , avsnitt 42 ovenfor, avsnitt 101 ff.). Vedtaket av den omtvistede beslutningen er imidlertid knyttet til EIBs utøvelse av virksomhet som inngår i Fellesskapets forvaltning og som særlig vedrører denne forvaltningens virksomhet som oppdragsgiver, ikke EIBs utøvelse av sin virksomhet eller sine operasjoner på det finansielle området eller på finansmarkedene. Rettens kompetanse til å prøve lovligheten av et tiltak på grunnlag av artikkel 225 nr. 1 EF og artikkel 230 EF, selv om den a priori er mer omfattende enn den EF-domstolen utøver over beslutninger vedtatt av EIBs styre på grunnlag av artikkel 237c) EF, kan under ingen omstendigheter anses å kunne påvirke den operasjonelle og institusjonelle autonomien EIB nyter med hensyn til å yte lån og garantier og finansiere disse, blant annet ved å benytte seg av kapitalmarkedet, eller å påvirke EIBs omdømme eller dens troverdighet som et uavhengig organ på finansmarkedene. Videre bør det bemerkes at EIB selv hevder at Retten har kompetanse til å behandle den foreliggende annulleringssaken på grunnlag av EF-traktatens artikkel 225 nr. 1 og artikkel 230. EIB er derfor ikke av den oppfatning at Rettens domstolskompetanse i en slik sammenheng kan undergrave den operasjonelle og institusjonelle autonomien som EIB nyter i henhold til EF-traktaten og vedtektene. 52. Behovet for fullstendig domstolskontroll av fellesskapsrettsakter tilsier følgelig at EF-traktatens artikkel 225 nr. 1 og artikkel 230 må tolkes slik at de ikke er til hinder for at Underretten behandler en annulleringssak vedrørende en rettsakt knyttet til forvaltningskomiteens forvaltning av EIBs løpende virksomhet, som har endelige, rettslig bindende virkninger overfor tredjeparter. 53. Når det gjelder det foreliggende erstatningskravet, bør det derimot bemerkes at det ikke finnes noe konkret svar i lovtekstene på om EU-domstolene, i dette tilfellet Retten, har kompetanse til å behandle en sak om utenforskontraktsrettslig ansvar rettet mot EIB. I mangel av spesifikke bestemmelser er spørsmålet om EU-domstolen og, i den foreliggende saken, Underretten har kompetanse til å behandle det foreliggende erstatningskravet rettet mot EIB, et spørsmål om tolkning av artikkel 225 nr. 1 EF, artikkel 235 EF og artikkel 288 nr. 2 EF.

54Det bør først bemerkes at EU-domstolen allerede har anerkjent at den har kompetanse til å avgjøre et erstatningssøksmål anlagt mot EIB på grunnlag av EØF-traktatens artikkel 178 og EØF-traktatens artikkel 215 nr. 2 (nå EF-traktatens artikkel 235 og artikkel 288 nr. 2). Den fastslo sin kompetanse på grunnlag av at den påståtte ulovlige handlingen var et resultat av gjennomføringen av en finansieringsavtale inngått av EIB i egenskap av fullmektig og på vegne av Fellesskapet i utøvelsen av fullmakter som var tillagt den ved visse bestemmelser om tildeling og forvaltning av risikokapital finansiert over Fellesskapets budsjett, at EIB selv var et organ som i kraft av EF-traktaten inngikk i Fellesskapets rammeverk, og at EIBs handlinger og unnlatelser ved gjennomføringen av finansieringsavtalen kunne tilregnes Fellesskapet (se i denne forbindelse dommen av 2. desember 1992 i SGEEM og Etroy mot EIB , punkt 31 ovenfor, punkt 4–12 og 15, og sak C‑370/89 SGEEM og Etroy mot EIB [1993] ECR I‑2583, avsnitt 24). I denne sammenheng har Domstolen bemerket at «begrepet «institusjon» som brukes i artikkel 215, andre ledd, i [EØF]-traktaten, må … ikke forstås slik at det kun refererer til de fellesskapsinstitusjonene som er oppført i artikkel 4 nr. 1 i [EØF]-traktaten, men også omfatter, med hensyn til det system for utenforskontraktslig ansvar som er fastsatt i [EØF]-traktaten, fellesskapsorganer som [EIB] (dom av 2. desember 1992 i SGEEM og Etroy mot EIB, punkt 31 ovenfor, punkt 16).

55For det andre bør det tas hensyn til at selv om et erstatningssøksmål i henhold til det rettsmiddelsystemet som er fastsatt i EF-traktaten utgjør et selvstendig rettsmiddel, atskilt fra ugyldighetssøksmålet, forblir det likevel et faktum at det i den foreliggende saken foreligger en direkte sammenheng mellom erstatningssøksmålet og søksmålet om ugyldighet av den omtvistede avgjørelsen, i den grad det i søknaden fremgår at «… kravet om erstatning er basert på artikkel 235 og 288 [EF] på grunn av den omtvistede ulovlige avgjørelsen», slik at erstatningssøksmålet fremstår som underordnet annulleringssøksmålet. Videre fremgår det av søknaden at erstatningssøksmålet tar sikte på utbetaling av et beløp som tilsvarer nøyaktig søkerens «anslåtte bruttofortjeneste … dersom kontrakten hadde blitt tildelt søkeren», nemlig de rettigheter som søkeren hevder å ha blitt fratatt som følge av den omtvistede avgjørelsen. Erstatningssøksmålet tar derfor i realiteten sikte på å oppheve de rettsvirkninger den omtvistede avgjørelsen har for saksøker, og vil, dersom det tas til følge, dermed ha den virkning at disse rettsvirkningene nøytraliseres.

56Det er fast rettspraksis (sak 175/84, Krohn Import-Export mot Kommisjonen, Sml. 1986, s. 753, avsnitt 32 og 33; sak T-514/93, Cobrecaf m.fl. mot Kommisjonen, Sml. 1995, s. II-621, avsnitt 59; og sak T-180/00, Astipesca mot Kommisjonen, Sml. 2002, s. II-3985, avsnitt 139), at det må tas hensyn til den «direkte sammenhengen» eller «komplementariteten» som i den foreliggende saken foreligger mellom annulleringssøksmålet og erstatningssøksmålet, samt i hvilken grad det sistnevnte er underordnet det førstnevnte, på det stadiet hvor det avgjøres om disse søksmålene kan tas til behandling, for å unngå at utfallet av erstatningssøksmålet kunstig skilles fra utfallet av annulleringssøksmålet, som det likevel bare er underordnet eller komplementært til.

57For det tredje, i den grad den skaden som saksøker hevder å ha blitt påført av EIB, har sin opprinnelse i EIBs utøvelse av aktiviteter som er en integrert del av utførelsen av fellesskapsadministrasjonens oppgaver og som særlig vedrører tiltak truffet av denne administrasjonen i egenskap av oppdragsgiver, og denne skaden derfor ikke er et resultat av EIBs utøvelse av sine aktiviteter eller operasjoner på det finansielle området eller på finansmarkedene, kan det ikke anses at en eventuell prøving som Domstolen måtte finne det nødvendig å foreta på grunnlag av EF-traktatens artikkel 225 nr. 1, artikkel 235 og artikkel 288 nr. 2, kan påvirke EIBs operative og institusjonelle autonomi eller skade dens omdømme som et uavhengig organ på finansmarkedene. Videre hevder EIB selv at Domstolen har kompetanse til å avgjøre den foreliggende erstatningssaken som er anlagt mot den, på grunnlag av EF-traktatens artikkel 225 nr. 1, artikkel 235 og artikkel 288, og har på ingen måte gjort gjeldende at en prøving av saken ved Domstolen kan ha den virkning at den undergraver EIBs operative og institusjonelle autonomi.

58Denne domstolen har derfor også kompetanse til å avgjøre erstatningskravet som er reist mot EIB, på grunnlag av EF-traktatens artikkel 225 nr. 1, artikkel 235 og artikkel 288 nr. 2, dersom dette kravet er underordnet en antagelig søksmål om annullering av en EIB-handling som har endelig rettsvirkning overfor en tredjeperson.

59Det følger av dette at Retten har kompetanse til å behandle den foreliggende sak i sin helhet. Saksøkerens interesse i å reise søksmål om opphevelse av den omtvistede avgjørelsen Partenes anførsler

60Da EIB ble spurt om dette punktet under rettsmøtet, bekreftet den at den omtvistede avgjørelsen var blitt gjennomført, ettersom rammeavtalen var inngått med den valgte anbudsgiveren og delvis gjennomført. Den mente derfor at den ikke lenger var i stand til å gi en eventuell annullering av den omtvistede avgjørelsen noen virkning, slik som å gjenåpne anbudsprosedyren. Den gjorde imidlertid også klart at den ikke hadde til hensikt å hevde at den foreliggende søksmålet er avvist på grunn av at saksøker ikke har interesse i å reise søksmål om annullering av den omtvistede avgjørelsen. Videre uttalte den at selv om det i teorien var mulig å tenke seg å gjenopprette den tapende anbudsgiveren som anla søksmålet til sin opprinnelige stilling i tilstrekkelig grad ved å betale erstatning, var vilkårene for utbetaling av slik erstatning ikke oppfylt i den foreliggende saken, ettersom saksøker ikke har lidt noe faktisk tap som følge av den omtvistede avgjørelsen.

61Under rettsmøtet anførte saksøker at den hadde anlagt en rekke vellykkede søksmål om helt eller delvis opphevelse av beslutninger om tildeling av kontrakter, men at institusjonene som vedtok disse beslutningene ikke hadde reagert på en tilfredsstillende måte på opphevelsene. Den anførte også at den har en dobbel interesse i å reise søksmål om opphevelse av den omtvistede beslutningen. For det første hevder saksøker, i den grad den deltar i offentlige anskaffelsesprosedyrer, å ha en interesse i at det fastslås at de handlingene som gjør den omtvistede avgjørelsen ugyldig, er ulovlige, for å forhindre at slike handlinger gjentas. For det andre hevder saksøker å ha en interesse i å få fastslått at disse handlingene er ulovlige for å oppnå erstatning. Rettens vurdering

62I henhold til fast rettspraksis er et søksmål om opphevelse anlagt av en fysisk eller juridisk person kun tillatt i den grad vedkommende har en interesse i opphevelsen av den omtvistede foranstaltningen. For at en slik interesse skal foreligge, må annulleringen av den omtvistede foranstaltningen i seg selv kunne ha rettsvirkninger, og søksmålet må, dersom det vinner frem, kunne gi en fordel for den part som har anlagt det (sak T-195/08, Antwerpse Bouwwerken mot Kommisjonen, Sml. 2009, s. II-4439, avsnitt 33). Siden vilkårene for å anlegge sak, særlig spørsmålet om det foreligger en rettslig interesse i å anlegge sak, utgjør en absolutt prosesshinder, er det opp til Retten å vurdere av egen drift om saksøkerne har en interesse i å oppnå opphevelse av den omtvistede avgjørelsen (se kjennelse i sak T‑228/00 Gruppo ormeggiatori del porto di Venezia mot Kommisjonen [2005] ECR II‑787, avsnitt 22 og den der siterte rettspraksis). Denne rettspraksis gjelder analogt for søknader om opphevelse som fremmes i en sak som omfatter et tilleggs krav om erstatning.

63I den foreliggende sak må Retten av egen drift vurdere om opphevelse av den omtvistede avgjørelsen kan gi saksøkeren en fordel, selv om anbudsprosedyren ikke kan gjenåpnes og partene under de foreliggende omstendigheter er enige om at det, ettersom kontrakten er undertegnet og delvis gjennomført, ikke lenger er noen sjanse for at saksøkeren kan tildeles den aktuelle kontrakten av EIB.

64Det er fast rettspraksis at selv når en beslutning om tildeling av en kontrakt er fullstendig gjennomført til fordel for andre konkurrenter, har en anbudsgiver fortsatt en interesse i å få en slik beslutning opphevet; denne interessen består enten i at anbudsgiveren på riktig måte gjenopprettes av den oppdragsgivende myndighet til sin opprinnelige stilling, eller i å få denne myndigheten til å foreta passende endringer i anbudsprosedyren i fremtiden dersom det konstateres at prosedyren er uforenlig med visse rettslige krav (se i denne forbindelse Simmenthal mot Kommisjonen, punkt 32 ovenfor, punkt 32, og de forente sakene T-191/96 og T-106/97, CAS Succhi di Frutta mot Kommisjonen [1999] ECR II-3181, punkt 63).

65Det faktum at avtalen om gjennomføring av en offentlig kontrakt er undertegnet og faktisk gjennomført før det foreligger en

avgjørelse

som avslutter hovedsaken anlagt av en anbudsgiver som ikke har fått tildelt kontrakten, og at det foreligger et kontraktsforhold mellom den oppdragsgivende myndighet og den anbudsgiver som har fått tildelt kontrakten, fjerner ikke kravet i artikkel 223 EF hvis hovedsaken vinner frem, om at den oppdragsgivende myndighet skal treffe de nødvendige tiltak for å sikre en passende beskyttelse av den tapende anbudsgivers interesser (se i denne retning kjennelse av presidenten for Retten i sak T‑303/04 R, European Dynamics mot Kommisjonen [2004] ECR II‑3889, avsnitt 83).

66Dersom beslutningen om tildeling av kontrakten blir annullert etter en sak anlagt av en anbudsgiver som ikke har fått tildelt en offentlig kontrakt, men den oppdragsgivende myndigheten ikke lenger er i stand til å gjenåpne anbudsprosedyren for den aktuelle offentlige kontrakten, kan denne anbudsgiverens interesser beskyttes, for eksempel ved økonomisk erstatning som tilsvarer tapet av muligheten til å sikre seg kontrakten eller, dersom det endelig kan fastslås at tilbyderen burde ha fått tildelt kontrakten, tapet av fortjeneste (se i denne forbindelse kjennelsene fra presidenten for Underretten i sak T‑108/94 R, Candiotte mot Rådet [1994] ECR II‑249, avsnitt 27; sak T‑169/00 R, Esedra mot Kommisjonen, [2000] ECR II‑2951, avsnitt 51; og European Dynamics mot Kommisjonen, avsnitt 65 ovenfor, avsnitt 83). I henhold til den nyeste rettspraksis kan det faktisk tilskrives en økonomisk verdi til tapet av muligheten til å sikre seg en kontrakt som en mislykket anbudsgiver lider som følge av en ulovlig beslutning (se i den forbindelse kjennelser fra presidenten ved Retten av 25. april 2008 i sak T‑41/08 R, Vakakis mot Kommisjonen, ikke publisert i ECR, avsnitt 66 og 67 og den siterte rettspraksis, og av 20. januar 2010 i sak T‑443/09 R, Agriconsulting Europe mot Kommisjonen, ikke publisert i ECR, avsnitt 32 til 34 og den siterte rettspraksis).

67I den foreliggende sak har saksøker en interesse i å reise sak for å få den omtvistede beslutningen opphevet, for å bli gjenopprettet i tilstrekkelig grad til sin opprinnelige stilling av EIB, i samsvar med forpliktelsen fastsatt i artikkel 233, første ledd, i EF-traktaten, noe som i gitte tilfeller kan oppnås ved økonomisk erstatning som tilsvarer tapet av muligheten til å sikre seg kontrakten. Selv om saksøker har fremsatt et erstatningskrav som kan føre til utbetaling av et pengebeløp i form av erstatning, gjelder dette kravet ikke tapet av muligheten til å sikre seg kontrakten, men inntektstapet som tilsvarer fortjenesten saksøker ville ha hatt dersom vedkommende hadde utført kontrakten (se punkt 210 nedenfor). Det følger av dette at dette erstatningskravet kan avvises uten at dette dermed utelukker muligheten for saksøker til, om det er hensiktsmessig, å oppnå økonomisk erstatning for tapet av muligheten til å sikre seg kontrakten ved å gjenopprette saksøker tilstrekkelig til sin opprinnelige situasjon, i samsvar med artikkel 266, andre ledd, i TFEU.

68Det følger av det ovenstående at søksmålet om annullering, dersom det vinner frem, kan gi saksøker en fordel, og at saksøker derfor har en interesse i å reise søksmål om annullering av den omtvistede avgjørelsen. Manglende innsigelse mot formelen som ble brukt i den sammenlignende vurderingen av anbudene under anbudsprosedyren Partenes argumenter 69. EIB hevder at saksøker er avskåret fra å bestride formelen som ble brukt under den sammenlignende vurderingen av anbudene, siden saksøker unnlot å gjøre dette i rett tid, nemlig før fristen for innlevering av anbud. 70. Saksøker gjør gjeldende at Retten bør avvise den innvending om avvisning som EIB har gjort gjeldende i denne forbindelse. Rettens vurdering 71. Den foreliggende innvendingen om avvisning gjelder faktisk det tredje og fjerde anbringendet i søknaden om annullering, hvor saksøker hevder at tildelingskriteriet «evne til å stille med en personalpool fra egne ressurser» er ulovlig, samt det femte anbringendet i søknaden om annullering, hvor saksøker hevder at vektingen av tildelingskriteriene, nemlig 75 % for de tekniske kriteriene og 25 % for det økonomiske kriteriet, er ulovlig.

72Det er riktig at saksøker, ved å hevde at formelen som ble brukt under den komparative vurderingen av anbudene er ulovlig, som et underordnet poeng bestrider lovligheten av anbudsspesifikasjonene. Spørsmålet som derfor oppstår i den foreliggende sak, er om et dokument knyttet til en anbudsinfordring, slik som anbudsvilkårene, er en handling som kan være gjenstand for en direkte søksmål i henhold til artikkel 230 fjerde ledd EF, og følgelig om saksøker burde ha anlagt sak for å bestride anbudsvilkårene på grunnlag av denne bestemmelsen innen den to måneders fristen som er fastsatt i artikkel 230 femte ledd EF. 73. Anbudsvilkårene kan ikke anses som et tiltak som berører hver enkelt anbudsgiver individuelt. I likhet med alle de øvrige dokumentene knyttet til anbudsinfordringen som er utstedt av den oppdragsgivende myndighet, gjelder anbudsvilkårene for objektivt fastsatte situasjoner og har rettsvirkning for personkategorier som er definert generelt og abstrakt. De er derfor av generell karakter, og det faktum at de sendes individuelt til anbudsgiverne av den oppdragsgivende myndigheten, kan ikke skille hver enkelt anbudsgiver fra andre personer i henhold til fjerde ledd i artikkel 230 EF (sak T-495/04, Belfass mot Rådet [2008] ECR II-781, avsnitt 36–42).

74I den foreliggende sak var den omtvistede beslutningen derfor den første foranstaltningen som saksøker kunne anfekte, og dermed den første foranstaltningen som ga saksøker rett til å bestride, indirekte, lovligheten av den formelen som ble brukt i den sammenlignende vurderingen av anbudene, og som EIB hadde angitt i anbudsvilkårene. 75. EIB tar derfor feil når den hevder at søkerens innvending, fremsatt som en accessorisk påstand i denne saken – om at formelen som ble brukt i den sammenlignende vurderingen av anbudene, slik den ble fastsatt av EIB i anbudsvilkårene, var ulovlig – er for sent fremsatt. 76. Følgelig er det tredje, fjerde og femte anbringendet i søksmålet om annullering antatt til behandling, og EIBs innvending om at saken ikke kan antas til behandling i denne forbindelse må avvises. Påstanden om at erstatningskravet mangler klarhet Partenes argumenter 77. EIB gjør gjeldende at det følger av kravene i prosessreglementets artikkel 44 nr. 1 bokstav c at erstatningskravet ikke kan tas til behandling, ettersom de tre vilkårene i EF-traktatens artikkel 288 nr. 2 som må være oppfylt for at Fellesskapet skal pådra seg utenforskontraktsrettslig ansvar, i den foreliggende sak ikke er nevnt i søknaden, og saksøker ikke gjør gjeldende at disse vilkårene er oppfylt. Etter EIBs oppfatning mangler søknaden presisjon med hensyn til de påståtte ulovlige handlingene som har påvirket anbudsprosedyren, årsakssammenhengen mellom disse ulovlige handlingene og det tapet saksøker påstår å ha lidd, samt arten og det nøyaktige beløpet for det krevede erstatningsbeløpet. Følgelig, i lys av gjeldende rettspraksis (sak 5/71 Zuckerfabrik Schöppenstedt mot Rådet [1971] ECR 975, og sak T‑461/93 An Taisce og WWF UK mot Kommisjonen [1994] ECR II‑733, avsnitt 42 og 43), bør et slikt krav avvises som uantagelig. 78. Saksøker hevder i hovedsak at det ikke foreligger noen overtredelse av prosessreglementets artikkel 44 nr. 1 bokstav c, og at søknaden inneholder bevis som gjør det mulig å identifisere de tre vilkårene fastsatt i artikkel 288 andre ledd i EF-traktaten som må være oppfylt for at Fellesskapets utenforskontraktslige ansvar skal inntre. Domstolens vurdering

79Det må tas i betraktning at det i henhold til artikkel 21 i domstolens vedtekter og artikkel 44 nr. 1 bokstav c i prosessreglene kreves at enhver søknad angir saken og inneholder en oppsummering av de rettsgrunnlagene den bygger på. Denne redegjørelsen må være tilstrekkelig klar og presis til at saksøkte kan forberede sitt forsvar og domstolen kan avgjøre søknaden, om nødvendig, uten ytterligere opplysninger. For å sikre rettssikkerhet og en forsvarlig rettspleie er det, for at en sak skal kunne tas til behandling, nødvendig at de grunnleggende rettslige og faktiske forhold som påberopes, angis, i det minste i

sammendrag

, på en sammenhengende og forståelig måte i selve søknaden (se sak T-19/01, Chiquita Brands m.fl. mot Kommisjonen [2005] ECR II‑315, avsnitt 64 og den der siterte rettspraksis).

80For å oppfylle disse kravene må en søknad om erstatning for skade forårsaket av en fellesskapsinstitusjon eller et annet fellesskapsorgan eller -byrå angi bevisene som gjør det mulig å identifisere den atferden som søkeren påstår institusjonen, organet eller byrået har utvist, årsakene til at søkeren anser at det foreligger en årsakssammenheng mellom atferden og den skaden vedkommende hevder å ha lidt, samt arten og omfanget av denne skaden (se sak T‑387/94 Asia Motor France m.fl. mot Kommisjonen [1996] ECR II‑961, avsnitt 107; sak T‑38/96 Guérin automobiles mot Kommisjonen [1997] ECR II‑1223, avsnitt 42; og Chiquita Brands m.fl. mot Kommisjonen , avsnitt 79 ovenfor, avsnitt 65 og den siterte rettspraksis).

81I søknaden heter det at «kravet om erstatning er basert på artikkel 235 og 288 [EF] på grunn av den omstridte ulovlige beslutningen … som angripes i denne søknaden». Det følger av dette at kravet er basert på de påståtte ulovlige handlingene som er nevnt i søknaden om annullering. I søknaden fremgår det også at «søkeren … krever økonomisk erstatning tilsvarende 50 % av 3,88 millioner euro = 1,94 millioner euro fra EIB, tilsvarende søkerens estimerte bruttofortjeneste fra … offentlige anbudsprosedyren, dersom kontrakten hadde blitt tildelt søkeren». Det følger av dette at søknaden redegjør for bevisene som gjør det mulig å fastslå arten og omfanget av det påståtte tapet. Videre gir søkeren i søknaden en redegjørelse for hvordan dette beløpet er beregnet. Selv om søkeren ikke har viet en egen del av søknaden til spørsmålet om årsakssammenhengen mellom de påståtte ulovlige handlingene og det påståtte tapet, inneholder søknaden bevis som gjør det mulig å identifisere årsakene til at søkeren anser at det foreligger en årsakssammenheng mellom den ulovlige atferden og det tapet søkeren hevder å ha lidt, nemlig at årsakssammenhengen i den foreliggende sak etter søkerens oppfatning følger av at den omtvistede avgjørelsen hindret søkeren i å bli tildelt kontrakten og inngå en rammeavtale med EIB om gjennomføring av kontrakten.

82Under disse omstendigheter finner Retten at erstatningskravet kan tas til behandling, og avviser derfor EIBs innvending om at saken ikke kan tas til behandling. 2. Sakens realitet Gjeldende rett Partenes anførsler 83. Saksøker er av den oppfatning at EIB, som oppdragsgiver, er forpliktet til å handle i samsvar med bestemmelsene i «Guide to Procurement – Guide for the procurement of services, supplies and works by the EIB for its own account», i den versjonen som gjaldt på det aktuelle tidspunktet («veiledningen»), og til å overholde de generelle prinsippene og lovgivningen som gjelder for anskaffelsesprosedyrer. Videre, selv om direktiv 2004/18/EF fra Europaparlamentet og Rådet av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter, offentlige vareinnkjøpskontrakter og offentlige tjenestekontrakter (EUT 2004 L 134, s. 114) ikke som sådan er anvendelig på EIBs anbudsprosedyrer, fremgår det av innledningen til veiledningen at dette direktivet utgjør et relevant referansepunkt for vurderingen av bestemmelsene i veiledningen, som er inspirert av direktivet. Videre har Retten allerede godtatt at den kan prøve lovligheten av en kommisjonsbeslutning om tildeling av en offentlig kontrakt, i lys av rådsdirektiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige tjenestekontrakter (EFT 1992 L 209, s. 1), som endret ved Europaparlamentets og Rådets direktiv 97/52/EF av 13. oktober 1997, som også endrer direktiv 93/36/EØF og 93/37/EØF om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av henholdsvis offentlige tjenestekontrakter, offentlige vareinnkjøpskontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT 1997 L 328, s. 1) (Sak T‑345/03 Evropaïki Dynamiki mot Kommisjonen [2008] ECR II‑341, avsnitt 206). 84. EIB gjør gjeldende at direktiv 2004/18 ikke gjelder for den, og legger til at rettspraksis som gjelder for anskaffelsesprosedyrer, kun berører den i den grad den tolker bestemmelser som i seg selv er gjeldende. Det fremgår klart av rettspraksis ( Sogelma mot EAR , punkt 31 ovenfor, punkt 115, og dommen av 10. september 2008 i sak T‑59/05 Evropaïki Dynamiki mot Kommisjonen , ikke publisert i ECR, punkt 46 og 47) at direktiv 2004/18, samt direktiv 92/50, som det opphever og erstatter, ikke er anvendelige på offentlige kontrakter inngått for egen regning av en fellesskapsinstitusjon, et fellesskapsorgan eller et fellesskapsbyrå, med mindre det uttrykkelig er angitt at bestemmelsene i disse er anvendelige på disse institusjonene, organene eller byråene. Domstolens konklusjoner 85. Partenes argumenter reiser spørsmålet om hvilke regler som regulerer tildelingen av offentlige bygge- og anleggskontrakter, varekjøpskontrakter og tjenestekontrakter inngått av EIB for egen regning mot vederlag og ved bruk av egne midler. 86. EIB har finansiell autonomi i den forstand at den, i samsvar med artikkel 267 EF, «ved å benytte seg av kapitalmarkedet og sine egne midler» (se i denne forbindelse Kommisjonen mot EIB, punkt 42 ovenfor, punkt 101 og 128), ikke Fellesskapets budsjett, selv om den er pålagt å forvalte midler fra dette budsjettet som fullmektig og på vegne av Fellesskapet, og en del av dens virksomhet derfor utføres ved bruk av fellesskapsmidler. I den foreliggende saken gjelder søksmålet imidlertid en anbudsprosedyre finansiert av EIBs egne midler.

87En slik prosedyre er heller ikke regulert av bestemmelsene i avdeling IV i del 2 av rådsforordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 av 25. juni 2002 om finansforordningen for De europeiske fellesskapenes generelle budsjett (EUT 2002 L 248, s. 1), med senere endringer («finansforordningen»), eller, a fortiori, bestemmelsene i del 2, avdeling III, i Kommisjonens forordning (EF, Euratom) nr. 2342/2002 av 23. desember 2002 om gjennomføringsbestemmelser til forordning nr. 1605/2002 (EUT 2002 L 357, s. 1), med senere endringer («gjennomføringsbestemmelsene»). Disse bestemmelsene gjelder faktisk bare for «De europeiske fellesskapers generelle budsjett», og som det fremgår av finansforordningens artikkel 88 nr. 1, er de eneste offentlige kontrakter som er underlagt denne forordningen, kontrakter som helt eller delvis finansieres av fellesskapets generelle budsjett (sak T-271/04, Citymo mot Kommisjonen, Sml. 2007, s. II-1375, avsnitt 121).

88Det forholder seg likevel slik at EIBs offentlige anskaffelsesprosedyrer må være i samsvar med de grunnleggende reglene i EF-traktaten og de generelle rettsprinsippene, særlig når det gjelder fri bevegelse av varer (artikkel 28 EF), etableringsfrihet (artikkel 43 EF), frihet til å yte tjenester (artikkel 49 EF), ikke-diskriminering og likebehandling, åpenhet og forholdsmessighet. I henhold til fast rettspraksis om offentlige anskaffelsesprosedyrer i Fellesskapet er den oppdragsgivende myndighet underlagt de grunnleggende reglene i EF-traktaten, de generelle rettsprinsippene og målene i charteret.

89Videre, selv om direktivene om tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter, offentlige varekontrakter og offentlige tjenestekontrakter kun regulerer kontrakter inngått av organer eller oppdragsgivere i medlemsstatene og ikke er direkte anvendelige på offentlige kontrakter inngått av Fellesskapets forvaltning, kan reglene eller prinsippene som er fastsatt i eller avledet av disse direktivene påberopes overfor denne forvaltningen når de i seg selv synes å være et konkret uttrykk for grunnleggende regler i EF-traktaten og generelle rettsprinsipper som er direkte anvendelige på Fellesskapets forvaltning (se i denne forbindelse sak C‑25/02 Rinke [2003] ECR I‑8349, avsnitt 25 til 28). I et rettssamfunn er enhetlig anvendelse av loven et grunnleggende krav (forente saker C‑453/03, C‑11/04, C‑12/04 og C‑194/04, ABNA m.fl. [2005] ECR I‑10423, avsnitt 104), og enhver person er forpliktet til å overholde prinsippet om respekt for lovligheten. Dermed er institusjonene forpliktet til å overholde reglene i EF-traktaten og de generelle rettsprinsippene som gjelder for dem, på samme måte som enhver annen person (se i denne forbindelse sak C‑185/95 P Baustahlgewebe mot Kommisjonen [1998] ECR I‑8417, avsnitt 18 til 21, og Antwerpse Bouwwerken mot Kommisjonen , avsnitt 62 ovenfor, avsnitt 55). Videre kan reglene eller prinsippene som er fastsatt i eller følger av disse direktivene, påberopes overfor fellesskapsadministrasjonen dersom den, i utøvelsen av sin operative og institusjonelle autonomi og innenfor rammen av de fullmakter som er gitt den ved EF-traktaten, vedtar et tiltak som uttrykkelig henviser, med henblikk på å regulere de offentlige kontrakter den inngår for egen regning, til visse regler eller prinsipper fastsatt i direktivene, hvilket medfører at disse reglene og prinsippene er anvendelige i samsvar med prinsippet patere legem quam ipse fecisti (se i denne retning de forente sakene 87/77, 130/77, 22/83, 9/84 og 10/84, Salerno m.fl. mot Kommisjonen og Rådet [1985] ECR 2523, avsnitt 52, 56 og 57, og sak C‑496/99 P Kommisjonen mot CAS Succhi di Frutta [2004] ECR I‑3801, avsnitt 113 til 115). Når det er nødvendig å tolke den aktuelle bestemmelsen, må den så langt det er mulig tolkes med sikte på en enhetlig anvendelse av fellesskapsretten og i samsvar med bestemmelsene i EF-traktaten og de generelle rettsprinsippene (se sak C‑314/89 Rauh [1991] ECR I‑1647, avsnitt 17 og den der siterte rettspraksis, og sak C‑135/93 Spania mot Kommisjonen [1991] ECR I‑1651, avsnitt 37). 90. Veiledningen fastslår at det er for å respektere «de grunnleggende EU-prinsippene om offentlige anskaffelser, slik som prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering og åpenhet», at EIB besluttet å innføre anbudsprosedyrer som åpner for «konkurranse mellom kvalifiserte anbudsgivere og … utvelgelse basert på både kostnads- og kvalitetshensyn». Følgelig anså EIB at «[s]elv om [direktiv 2004/18] ikke [var] anvendelig som sådan på [EIB], utgjorde det et passende referansepunkt for utformingen av [EIBs] prosedyrer». Punkt 2.1 i veiledningen fastslår blant annet at «[EIB] følger prosedyrene beskrevet i [direktiv 2004/18] for tildeling av kontrakter som ikke er unntatt fra anvendelsen av [direktiv 2004/18] i samsvar med dets bestemmelser, og som har en samlet verdi eksklusive merverdiavgift (mva) som anslås å være lik eller større enn følgende terskelverdier: (a) 206 000 EUR for tjenestekontrakter …». Veiledningen inneholder også en rekke andre henvisninger til direktiv 2004/18. 91. Punkt 2.4 og 2.5 i veiledningen beskriver i detalj de ulike trinnene i anbudsprosedyren som er nevnt i punkt 2.2.1 i veiledningen. 92. Veiledningen fastsetter i den forbindelse generelle regler som har rettsvirkning overfor tredjeparter, særlig de som beslutter å by på en offentlig kontrakt som helt eller delvis finansieres av EIBs egne midler, og som er rettslig bindende for EIB når den beslutter å inngå en offentlig kontrakt for egen regning (se i denne forbindelse og analogt Citymo mot Kommisjonen, punkt 87 ovenfor, punkt 122).

93Det følger av de ovennevnte betraktningene at når EIB iverksetter tiltak ved å benytte seg av kapitalmarkedet eller egne midler, særlig når den inngår offentlige kontrakter for egen regning, er den underlagt både prinsippene nevnt i punkt 88 ovenfor og bestemmelsene i veiledningen, særlig de som er angitt i punkt 91 ovenfor, slik de tolkes i lys av de prinsippene som disse bestemmelsene er ment å gjennomføre, og, der det er relevant, bestemmelsene i direktiv 2004/18 som disse bestemmelsene henviser til. Begjæringen om annullering 94. Saksøker fremfører fem anbringender til støtte for sin begjæring om annullering. Det første anbringendet gjelder i hovedsak brudd på avsnitt 2.5.2 i veiledningen, prinsippene om åpenhet og likebehandling samt retten til et effektivt rettsmiddel. Det andre anbringendet gjelder i hovedsak brudd på prinsippene om åpenhet og god forvaltningsskikk, på plikten til å begrunne avgjørelser som berører en tredjepart negativt, og på retten til et effektivt rettsmiddel. Det tredje anbringendet gjelder i hovedsak brudd på forholdsmessighetsprinsippet og på forpliktelsen til å velge tildelingskriterier som muliggjør en objektiv sammenlignende vurdering av anbudene. Det fjerde anbringendet gjelder brudd på likebehandlingsprinsippet og plikten til å anvende tildelingskriterier som ikke forveksles med utvelgelseskriteriene, ved den sammenlignende vurderingen av anbudene. Det femte anbringendet gjelder brudd på lovgivningen som gjelder for anbudsprosedyrer, på grunn av at vektingen av tildelingskriteriene førte til at «priseffekten» ble nøytralisert eller minimert i den omtvistede avgjørelsen.

95Ved brev inngitt 8. januar 2010 (se punkt 21 ovenfor) fremmet saksøker et sjette anbringende for annullering av den omtvistede avgjørelsen, med påstand om brudd på artikkel 99 i finansforordningen og artikkel 148 nr. 1 og (2) i gjennomføringsreglene, som forbyr enhver drøftelse mellom den oppdragsgivende myndighet og kandidatene eller anbudsgiverne som fører til endring av kontraktsvilkårene eller vilkårene i det opprinnelige anbudet, samt brudd på prinsippene om likebehandling, åpenhet og ikke-diskriminering, slik de er nedfelt i artikkel 89 i finansforordningen, lest i sammenheng med betraktning 18 i forordet til denne.

96For det første er det nødvendig å behandle det første og det andre anbringendet samlet, da de delvis overlapper hverandre. Deretter er det hensiktsmessig å behandle det tredje og det fjerde anbringendet, som synes å være komplementære, samlet. Til slutt bør det sjette anbringendet av praktiske hensyn behandles først, før det femte anbringendet tas opp. Det første og det andre anbringendet – Partenes argumenter

97Med det første og det andre anbringendet gjør saksøkeren gjeldende at EIB har brutt punkt 2.5.2 i veiledningen, prinsippene om åpenhet, likebehandling og god forvaltningsskikk, saksøkerens rett til et effektivt rettsmiddel og plikten til å begrunne avgjørelser som berører en tredjepart negativt. For det første hevder saksøker at EIB burde ha underrettet saksøker skriftlig om den omtvistede avgjørelsen så snart som mulig og på eget initiativ ha sendt den samme informasjonen til alle anbudsgivere uten unntak, slik at de fikk den tiden som var nødvendig for å utøve sine legitime rettigheter. Deretter burde EIB innen 15 dager etter å ha blitt anmodet om det ha sendt saksøker navnet på den valgte anbudsgiveren og begrunnet avslaget på saksøkers eget anbud samt begrunnet den omtvistede avgjørelsen ved å gi saksøker sammenligningsgrunnlaget i evalueringsrapporten mellom egenskapene og fordelene ved saksøkers eget anbud og de ved det valgte anbudet. Endelig burde EIB i det minste ha gitt saksøker begrunnelsen for den omtvistede avgjørelsen før denne søksmålet ble anlagt, for å sette saksøker i stand til å sikre sin rett til et effektivt rettsmiddel. 98. EIB gjør gjeldende at det første anbringendet bør avvises. Etter EIBs oppfatning var offentliggjøringen av kunngjøringen om tildeling av kontrakten i EUT et offisielt anerkjent middel i fellesskapsretten for å meddele saksøker den omtvistede avgjørelsen. Det faktum at EIB ikke underrettet saksøker individuelt om den omtvistede avgjørelsen, er en administrativ feil fra EIBs egne tjenesters side. EIB svarte imidlertid raskt, den 1. august 2008, på søkerens anmodning om forklaring av 31. juli 2008. Uansett kan klagen om manglende informasjon ikke tas til følge i henhold til rettspraksis, siden søkeren på datoen for anleggelse av denne saken, nemlig 6. oktober 2008, var kjent med begrunnelsen for den omtvistede avgjørelsen. På samme måte kan det heller ikke fastslås at det foreligger noe brudd på likebehandlingsprinsippet, ettersom den påståtte ulovligheten ikke hadde noen innflytelse på den omtvistede avgjørelsen, i betraktning av at evalueringskomiteen, på grunnlag av de valgte tildelingskriteriene, klart hadde kommet til den oppfatning at den valgte anbudsgiverens tilbud var langt bedre enn søkerens. 99. EIB gjør gjeldende at også det andre anbringendet bør avvises. EIB hevder at den redegjorde for grunnlaget for den omtvistede avgjørelsen i samsvar med de rettslige kravene og fulgte en prosedyre som var i samsvar med bestemmelsene i veiledningen og rettspraksis som gjelder for anbudsprosedyrer. I samsvar med rettspraksis og avsnitt 2.5.2 i veiledningen mottok saksøker ved brev av 1. august 2008 en begrunnet redegjørelse for egenskapene og de relative fordelene ved det vinnende anbudet samt navnet på den valgte anbudsgiveren, slik at den omtvistede avgjørelsen inneholdt en tilstrekkelig begrunnelse til å sette saksøker i stand til å gjøre sine rettigheter gjeldende og til å sette domstolen i stand til å utøve sin prøvingsmyndighet, sett i lys av de særlige omstendighetene i saken. Dette brevet viser klart at for hvert tildelingskriterium, med unntak av det økonomiske kriteriet, fikk den valgte anbudsgiverens tilbud en poengsum som var dobbelt så høy som søkerens. Selv om søkeren hadde oppnådd en høyere poengsum enn den valgte anbudsgiveren for det tekniske kriteriet, ville dette ikke vært avgjørende, siden det økonomiske kriteriet utgjorde bare 25 % av den samlede poengsummen. – Domstolens konklusjoner 100. Når fellesskapsadministrasjonen har en vid skjønnsmyndighet, er det av grunnleggende betydning at de rettigheter som er garantert av fellesskapsretten i forvaltningssaker, respekteres. Disse garantiene omfatter særlig kravet om at fellesskapsadministrasjonen skal begrunne sine avgjørelser på en tilstrekkelig måte. Bare på denne måten kan Retten kontrollere om de faktiske og rettslige elementene som utøvelsen av skjønnsmyndigheten avhenger av, var til stede (sak C‑269/90 Technische Universität München [1991] ECR I‑5469, avsnitt 14, og sak T‑241/00 Le Canne mot Kommisjonen [2002] ECR II‑1251, avsnitt 53). I henhold til fast rettspraksis har Fellesskapets forvaltning et vidt skjønnsrom med hensyn til de faktorer som skal tas i betraktning ved beslutningen om tildeling av en kontrakt etter en anbudsinfordring (sak T‑211/02, Tideland Signal mot Kommisjonen, [2002] ECR II‑3781, avsnitt 33, og sak T‑148/04, TQ3 Travel Solutions Belgium mot Kommisjonen [2005] ECR II‑2627, avsnitt 47; se også, i denne retning, sak 56/77 Agence européenne d’interims mot Kommisjonen [1978] ECR 2215, avsnitt 20).

101Det er nødvendig å undersøke, for det første, søkerens påstander om brudd på bestemmelsene i avsnitt 2.5.2 i veiledningen, ved at EIB unnlot å informere søkeren så snart som mulig om vedtaket av den omtvistede beslutningen. 102. Punkt 2.5.2 i veiledningen, som omhandler «kontakt mellom [EIB] og kandidater og anbudsgivere», fastslår at «[n]år [EIB] har truffet en beslutning vedrørende anbudsprosedyren, skal den informere alle berørte parter om den beslutningen som er truffet så snart som mulig». 103. EIB erkjente for retten og i sitt brev til søkeren av 14. august 2008 at «søkeren ikke mottok et offisielt brev i god tid som informerte om utfallet av anbudsprosedyren» og forklarte at «etter en grundig undersøkelse i kjølvannet av søkerens klage, fant den at unnlatelsen skyldtes en administrativ feil». EIB erkjente også at alle anbudsgiverne, «med det uheldige unntaket av søkeren», ble informert om vedtaket av den omtvistede beslutningen ved brev av 18. februar 2008. Det er ikke omstridt at søkeren først ble kjent med den omtvistede beslutningen da tildelingsmeldingen ble publisert i tillegget til EUT 26. juli 2008, det vil si mer enn en måned etter undertegnelsen av rammeavtalen 12. og 17. juni 2008 og datoen da den trådte i kraft, 16. juni 2008.

104Under disse omstendighetene har EIB derfor brutt bestemmelsene i punkt 2.5.2 i veiledningen, ved at den unnlot å informere søkeren så snart som mulig om vedtaket av den omtvistede beslutningen.

105Det er nødvendig å undersøke, for det andre søkerens klager om påstått brudd på bestemmelsene i punkt 2.5.2 i veiledningen og plikten til å begrunne vedtak som berører en tredjepart negativt, som følge av at EIB unnlot å opplyse søkeren om egenskapene og de relative fordelene ved det valgte anbudet samt navnet på den valgte anbudsgiveren innen 15 dager etter mottak av den skriftlige anmodningen eller senest før søkeren anla sak. 106. Punkt 2.5.2 i veiledningen fastsetter blant annet at «[p]å anmodning fra den berørte part vil [EIB], innen 15 dager etter mottak av den skriftlige anmodningen, informere: … enhver anbudsgiver som har avgitt et gyldig anbud, om egenskapene og de relative fordelene ved det valgte anbudet samt navnet på den valgte anbudsgiveren eller partene i rammeavtalen».

107En slik fremgangsmåte oppfyller formålet med begrunnelsesplikten fastsatt i artikkel 253 i EF-traktaten, som fastsetter at begrunnelsen for en

avgjørelse

som berører en tredjepart, må være slik at Domstolen kan utøve sin kontroll av avgjørelsens lovlighet, og slik at den berørte kan få klarhet i de forhold som begrunner den vedtatte foranstaltningen, slik at vedkommende kan forsvare sine rettigheter og kontrollere om avgjørelsen er velbegrunnet (se, analogt, sak T-44/90, La Cinq mot Kommisjonen [1992] ECR II‑1, avsnitt 42 og den der siterte rettspraksis; sak T‑19/95, Adia Interim mot Kommisjonen, [1996] ECR II‑321, avsnitt 32; og dom av 12. juli 2007 i sak T‑250/05, Evropaïki Dynamiki mot Kommisjonen, ikke publisert i ECR, avsnitt 68 og 69). I anbudsprosedyrer begrenser ikke det faktum at interesserte anbudsgivere kun mottar en begrunnet

avgjørelse

dersom de uttrykkelig anmoder om dette, deres mulighet til å gjøre sine rettigheter gjeldende for domstolen. Fristen for å anlegge sak fastsatt i artikkel 230 femte ledd i EF-traktaten begynner ikke å løpe før den begrunnede avgjørelsen er meddelt, forutsatt at anbudsgiveren har fremsatt sin anmodning om en begrunnet

avgjørelse

innen rimelig tid etter at han ble underrettet om avslaget på sitt anbud ( Adia Interim mot Kommisjonen , avsnitt 33 og den rettspraksis som er sitert).

108I lys av den vide skjønnsmyndighet den har i anbudsprosesser, er den oppdragsgivende myndighet forpliktet til å gi en tilstrekkelig begrunnelse til anbudsgivere som ikke har fått tilslag, og som ber om dette, noe som forutsetter at den vil være særlig nøye med å sikre at de begrunnelser den gir, redegjør for alle de faktorer som ligger til grunn for dens

avgjørelse

(se i denne forbindelse sak T-59/05, Evropaïki Dynamiki mot Kommisjonen, sitert i punkt 84 ovenfor, avsnitt 134). 109. Begrunnelsesplikten må vurderes i lys av den informasjonen som var tilgjengelig for saksøker på det tidspunktet søksmålet ble anlagt (sak T‑183/00 Strabag Benelux mot Rådet [2003] ECR II‑135, avsnitt 58, og sak T‑4/01 Renco mot Rådet [2003] ECR II‑171, avsnitt 96). På den annen side er det fast rettspraksis at begrunnelsen for en

avgjørelse

ikke kan forklares for første gang i ettertid for domstolen, med mindre det foreligger ekstraordinære omstendigheter (se sak T‑89/07 VIP Car Solutions mot Parlamentet [2009] ECR I‑1403, avsnitt 76 og den siterte rettspraksis).

110Det er ikke omstridt at saksøker ved brev av 31. juli 2008 fremsatte en anmodning om å få opplyst egenskapene og de relative fordelene ved det vinnende anbudet samt navnet på den valgte anbudsgiveren. EIB opplyser at den besvarte denne anmodningen i sitt brev av 1. august 2008. Selv om saksøker etter dette brevet på nytt ba om avklaringer i brev av 1. august 2008, svarte EIB i sitt brev av 14. august 2008 at den allerede hadde gitt saksøker et så fullstendig svar som mulig, og foreslo at saksøker henviste til tildelingsvedtaket som var offentliggjort i EUT. Det fremgår ikke av saksdokumentene eller partenes anførsler at EIB kunne ha meddelt søkeren begrunnelsen for den omtvistede beslutningen på andre måter enn de som er angitt ovenfor, før denne søksmålet ble anlagt.

111Det følger av dette at begrunnelsen for den omtvistede avgjørelsen som EIB ga søkeren før søkeren anla søksmål og som svar på søkerens anmodning av 31. juli 2008, må finnes i ordlyden i EIBs brev av 1. august 2008, i sammenhengen av avgjørelsen og i alle de rettsregler som regulerer den aktuelle saken, ettersom avgjørelsen ble sendt innen 15 dager etter mottakelsen av søkerens anmodning.

112Det fremgår av brevet av 1. august 2008 at EIB meddelte søkeren navnet på den valgte anbudsgiveren, vektingen av tildelingskriteriene og fordelingen av poengene som ble tildelt henholdsvis søkerens anbud og det valgte anbudet etter den sammenlignende vurderingen av anbudene. I dette brevet ble det opplyst at søkerens anbud hadde fått 22,03 poeng (av 35), fordelt som følger: 8,75 poeng (av 8,75) for det økonomiske kriteriet, 2,85 poeng (av 5,25) for det tekniske kriteriet «kvalitetsstyringsprosess», 7,43 poeng (av 15,75) for det tekniske kriteriet «grad av samsvar mellom ferdighetene og kvalifikasjonene til det foreslåtte personalet» og 3 poeng (av 5,25) for det tekniske kriteriet «evne til å stille med en personalpool fra egne ressurser», mens den valgte anbudsgiverens tilbud hadde fått 29,36 poeng (av 35), fordelt som følger: 5,29 (av 8,75) for det økonomiske kriteriet, 4,12 (av 5,25) for det tekniske kriteriet «kvalitetsstyringsprosess», 15,3 poeng (av 15,75) for det tekniske kriteriet «graden av samsvar mellom ferdighetene og kvalifikasjonene til det foreslåtte personalet» og 4,12 poeng (av 5,25) for det tekniske kriteriet «evnen til å stille med en personalpool fra egne ressurser». 113. Opplysningene fra EIB, i form av tildelte poeng, gjorde det mulig for søkeren å sammenligne direkte, for hvert tildelingskriterium, poengene oppnådd av sitt eget tilbud og de oppnådd av det vinnende tilbudet, ettersom EIB ikke bare meddelte søkeren den samlede poengsummen tildelt hvert av de aktuelle tilbudene. Denne informasjonen gjorde det særlig mulig for søkeren å umiddelbart identifisere de nøyaktige årsakene til at tilbudet ikke ble valgt, nemlig at, etter den komparative evalueringen av tilbudene, var den samlede poengsummen for søkerens tilbud lavere enn den for den valgte anbudsgiverens tilbud, ettersom det, selv om søkeren hadde oppnådd den beste poengsummen for det økonomiske tildelingskriteriet, ikke hadde vært tilstrekkelig, sett i lys av den vektingen som EIB hadde lagt til grunn for tildelingskriteriene, til å oppveie poengsummen for søkerens tilbud for hvert av de tre tekniske tildelingskriteriene, som var lavere enn poengsummen for den valgte anbudsgiverens tilbud. 114. Når det gjelder en anbudsprosess der søkeren avga det mest konkurransedyktige anbudet, i og med at det var det billigste av alle de sammenlignede anbudene, og anbudet derfor ble avvist utelukkende på grunnlag av at dets tekniske kvalitet ble ansett som dårligere enn den for den valgte anbudsgiverens anbud, må det bemerkes at selv om dette kan utgjøre et forsøk på å forklare, kan en slik begrunnelse under ingen omstendigheter anses som tilstrekkelig i lys av kravet om at begrunnelsen som ble fulgt av den myndighet som vedtok den aktuelle foranstaltningen, må fremgå på en klar og utvetydig måte (se i denne forbindelse VIP Car Solutions mot Parlamentet, punkt 109 ovenfor, punkt 75 og 76). Brevet av 1. august 2008 inneholder ingen opplysninger om de grunnene som ifølge EIB begrunnet poengsummene som ble gitt for de tekniske kriteriene til henholdsvis søkerens anbud og anbudet fra den valgte anbudsgiveren. Videre ble poengsummene i dette brevet ikke ledsaget av noen generelle kommentarer som redegjorde for de konkrete grunnene som førte til at EIB tildelte flere poeng til den valgte anbudsgiverens tilbud enn til søkerens, for hvert av de tekniske kriteriene, noe som ville ha gjort det mulig å anse begrunnelsen i den omtvistede avgjørelsen som tilstrekkelig (se i denne forbindelse sak T-59/05, Evropaïki Dynamiki mot Kommisjonen, punkt 84 ovenfor, punkt 129, og sak T-437/05, Brink’s Security Luxembourg mot Kommisjonen, Sml. 2009, s. II-3233, punkt 169).

115Det er riktig at EIB under saksbehandlingen forklarte årsakene som førte til at den vedtok den omtvistede avgjørelsen, særlig det faktum at, når det gjelder det tekniske kriteriet «graden av samsvar mellom ferdighetene og kvalifikasjonene til det foreslåtte personalet» og det tekniske kriteriet «evnen til å stille med en personalpool fra egne ressurser», «det største problemet [var] erfaringen (eller rettere sagt mangelen på erfaring) hos søkerens konsulenter i bank- og finanssektoren», og at, når det gjelder det tekniske kriteriet «kvalitetsstyringsprosess», var den valgte anbudsgiverens tilbud «mer spesifikt» enn søkerens, som «så ut til å dekke alle nødvendige aspekter, men … var beskrevet i ganske generelle og komplekse termer». Dette kan imidlertid ikke kompensere for mangelen på begrunnelse i den opprinnelige beslutningen. EIB henviste nemlig ikke til noen ekstraordinære omstendigheter som kunne ha rettferdiggjort at søkeren ikke fikk en tilstrekkelig begrunnelse innen 15 dager etter mottak av forespørselen eller, i alle fall, før EIB innledet saksbehandlingen.

116Det følger av det ovenstående at den omtvistede avgjørelsen er behæftet med manglende begrunnelse og dermed strider mot bestemmelsene i punkt 2.5.2 i veiledningen og, mer generelt, mot begrunnelsesplikten fastsatt i artikkel 253 EF.

117For det tredje må det undersøkes om søkerens påstander om brudd på retten til et effektivt rettsmiddel og brudd på prinsippene om likebehandling, åpenhet og god forvaltningsskikk er berettiget. 118. Når det for det første gjelder den påståtte krenkelsen av prinsippet om retten til et effektivt rettsmiddel, må det tas i betraktning at adgang til domstolene er et av de vesentlige elementene i et rettssamfunn og er garantert i den rettsorden som bygger på EF-traktaten, i og med at traktaten etablerte et fullstendig system av rettsmidler og prosedyrer utformet for å tillate EF-domstolen å prøve lovligheten av handlinger utført av fellesskapsadministrasjonen ( Les Verts mot Parlamentet , punkt 30 ovenfor, punkt 23). Videre baserer EF-domstolen retten til et effektivt rettsmiddel for en kompetent domstol på de konstitusjonelle tradisjonene som er felles for medlemsstatene, og på artikkel 6 og 13 i den europeiske konvensjonen om beskyttelse av menneskerettigheter og grunnleggende friheter, undertegnet i Roma 4. november 1950 (sak 222/84 Johnston [1986] ECR 1651, avsnitt 18; forente saker C‑23/04 til C‑25/04, Skafianakis, [2006] ECR I‑1265, avsnitt 28; og Philip Morris International mot Kommisjonen, avsnitt 46 ovenfor, avsnitt 121). Endelig er retten til et effektivt rettsmiddel for enhver person hvis rettigheter og friheter som er garantert ved EU-retten, er krenket, også bekreftet på nytt i artikkel 47 i charteret.

119Videre må anbudsgivere i anbudsprosesser beskyttes mot vilkårlige avgjørelser fra den oppdragsgivende myndighet ved å sikre at ulovlige avgjørelser truffet av denne myndigheten kan prøves effektivt og så raskt som mulig (se i denne forbindelse og analogt dommen av 23. desember 2009 i sak C‑455/

08Kommisjonen mot Irland , ikke publisert i ECR, avsnitt 26). 120. Full rettslig beskyttelse mot vilkårlige avgjørelser fra den oppdragsgivers side forutsetter derfor for det første en plikt til å informere alle anbudsgiverne om beslutningen om å tildele kontrakten før kontrakten inngås, slik at de kan ha en reell mulighet til å innlede en prosess for å få denne beslutningen opphevet, dersom de nødvendige vilkårene er oppfylt.

121En slik fullstendig rettsbeskyttelse krever for det andre at den anbudsgiver som ikke har fått tildelt kontrakten, skal ha mulighet til å undersøke gyldigheten av tildelingsbeslutningen i god tid, noe som innebærer at det må være en rimelig tidsfrist mellom meddelelsen av tildelingsbeslutningen til de anbudsgivere som ikke har fått tildelt kontrakten, og undertegnelsen av kontrakten, blant annet for å gi sistnevnte mulighet til å inngi begjæring om midlertidige foranstaltninger i henhold til artikkel 242 EF og 243 EF sammenholdt med artikkel 225(1) EF, slik at dommeren som behandler begjæringen om midlertidige tiltak, kan pålegge at gjennomføringen av den omtvistede beslutningen suspenderes inntil den domstol som skal avgjøre saken i realiteten, treffer

avgjørelse

i hovedsaken om annullering av denne beslutningen (se i denne retning og analogt dommen av 24. juni 2004 i sak C‑212/02, Kommisjonen mot Østerrike , ikke publisert i Samling av rettsavgjørelser, avsnitt 21 og 23 og den der siterte rettspraksis, samt Kommisjonen mot Irland , ovenfor avsnitt 119, avsnitt 27 og 28 og den der siterte rettspraksis). Retten til fullstendig og effektiv rettslig beskyttelse innebærer at enkeltpersoner må gis midlertidig beskyttelse dersom dette er nødvendig for å sikre full virkning av den dommen som skal avsies i hovedsaken, for å forhindre et tomrom i den rettsbeskyttelsen som gis av de kompetente domstolene (se kjennelser fra presidenten for EU-domstolen i sak C‑399/95 R Tyskland mot Kommisjonen [1996] ECR I‑2441, avsnitt 46 og den der siterte rettspraksis, og sak C‑445/00 R Østerrike mot Rådet [2001] ECR I‑1461, avsnitt 111 og den der siterte rettspraksis).

122Til slutt må den oppdragsgivende myndighet, for å sikre at kravet om effektiv rettslig beskyttelse oppfylles, oppfylle sin begrunnelsesplikt (se punkt 108 ovenfor) ved å gi en tilstrekkelig begrunnelse til enhver anbudsgiver som ikke har fått tilslag og som ber om dette, for å sikre at sistnevnte kan påberope seg denne retten under best mulige forhold og ha mulighet til å avgjøre, med full kjennskap til sakens fakta, om det er noen vits i å anlegge sak for den kompetente domstolen. Plikten til å begrunne en omstridt

avgjørelse

er et vesentlig prosessuelt krav, som blant annet har til hensikt å sikre at den som er berørt av det aktuelle tiltaket, har rett til et effektivt rettsmiddel (se i denne forbindelse sak 36/75 Rutili [1975] ECR 1219, avsnitt 37–39, og sak 222/86 Heylens m.fl. [1987] ECR 4097, avsnitt 15 og 16).

123I den foreliggende saken oppfylte anbudsprosedyren ikke disse kravene. For det første ble den omtvistede avgjørelsen ikke meddelt saksøker, som ble kjent med den etter at den i prinsippet var gjennomført, ettersom rammeavtalen var undertegnet og hadde trådt i kraft. Selv om EIB under rettsmøtet hevdet at saksøkeren fortsatt var i stand til å inngi en begjæring om utsatt virkning av den omtvistede avgjørelsen etter undertegnelsen av rammeavtalen, var den ikke i stand til å svare på saksøkerens argumenter, som også ble fremført under rettsmøtet, om at en slik begjæring ikke lenger kunne ha noen praktisk virkning etter at rammeavtalen var undertegnet og gjennomføringen av den hadde begynt. Videre bør det tas hensyn til at EIB selv erkjente at gjennomføringen av den omtvistede avgjørelsen, gjennom undertegnelsen og den påfølgende gjennomføringen av rammeavtalen, utelukket at den kunne gi full virkning til en eventuell opphevelse av den omtvistede avgjørelsen, særlig ved å gjenåpne anbudsprosedyren (se punkt 60 ovenfor). I den foreliggende saken var det derfor nødvendig for saksøker å være i stand til å inngi en slik begjæring om utsettelse allerede før undertegnelsen og ikrafttredelsen av rammeavtalen, for å sikre at den materielle begjæringen, som tok sikte på en prøving av anbudsprosedyrens upartiskhet og bevaring av saksøkers sjanse til å inngå kontrakten med EIB ved slutten av denne prosedyren, kunne få virkning. For det andre, som allerede er fastslått (se punkt 116 ovenfor), unnlot EIB å gi søkeren en tilstrekkelig begrunnelse for den omtvistede avgjørelsen før søkeren anla sitt hovedsøksmål med krav om blant annet opphevelse av avgjørelsen.

124Det følger av dette at EIB i den foreliggende saken krenket søkerens rett til et effektivt rettsmiddel. 125. Når det deretter gjelder den påståtte krenkelsen av prinsippene om likebehandling og åpenhet, er det fast rettspraksis i forbindelse med anbudsprosedyrer at den oppdragsgivende myndighet er forpliktet til å overholde prinsippet om likebehandling mellom anbudsgivere, som ganske enkelt er et konkret uttrykk for likebehandlingsprinsippet (se i denne retning sak C‑458/03, Parking Brixen [2005] ECR I‑8585, avsnitt 46 og 48 og den der siterte rettspraksis). Det er fast rettspraksis at den oppdragsgivende myndighet i hvert trinn av anbudsprosedyren er pålagt å handle i samsvar med prinsippet om at anbudsgivere skal behandles likt (Kommisjonen mot CAS Succhi di Frutta, punkt 89 ovenfor, punkt 108, og sak T‑203/96 Embassy Limousines & Services mot Parlamentet [1998] ECR II‑4239, avsnitt 85) og, som en konsekvens av dette, sikre at alle anbudsgivere har like muligheter (sak T‑250/05 Evropaïki Dynamiki mot Kommisjonen , avsnitt 107 ovenfor, avsnitt 45). I henhold til rettspraksis innebærer prinsippene om likebehandling og ikke-diskriminering på grunnlag av nasjonalitet også en åpenhetsplikt, som består i å sikre, til fordel for enhver potensiell anbudsgiver, en grad av kunngjøring som er tilstrekkelig til å muliggjøre at den offentlige kontrakten åpnes for konkurranse og at upartiskheten i anskaffelsesprosedyrene kan vurderes (sak C‑324/98 Telaustria og Telefonadress [2000] ECR I‑10745, avsnitt 62, og Parking Brixen, avsnitt 49).

126I den foreliggende saken er det ikke omstridt at EIB umiddelbart og lenge før undertegnelsen av rammeavtalen meddelte den omstridte avgjørelsen til de andre anbudsgiverne som ikke fikk tilslag, og dermed ga dem den muligheten som saksøker ulovlig ble fratatt (se punkt 123 ovenfor), til å inngi en begjæring til den dommer som behandler begjæringer om midlertidige foranstaltninger om utsettelse av gjennomføringen av den omtvistede avgjørelsen frem til tidspunktet for undertegnelsen av rammeavtalen, for å sikre at en eventuell realitetsbehandling av klagen vedrørende anbudsprosedyrens upartiskhet forble effektiv.

127Det følger av dette at EIB i den foreliggende saken har krenket prinsippene om likebehandling og åpenhet ved å frata saksøker retten til et effektivt rettsmiddel mot den omtvistede avgjørelsen, mens de andre anbudsgiverne som ikke fikk tilslag, hadde en slik rett. 128. Når det endelig gjelder den påståtte krenkelsen av prinsippet om god forvaltningsskikk, kan dette prinsippet ifølge rettspraksis utgjøre en rettsregel som har til formål å gi enkeltpersoner rettigheter der det utgjør et uttrykk for konkrete rettigheter (dom av 13. november 2008 i sak T-128/05, SPM mot Rådet og Kommisjonen, ikke publisert i ECR, avsnitt 127). 129. Siden det fremgår av ovenstående begrunnelse at EIB krenket søkerens beskyttede rettigheter ved å unnlate å meddele den den omtvistede avgjørelsen så snart som mulig og ved å unnlate å meddele den, innen 15 dager etter mottak av dens anmodning og før den anla sak, en tilstrekkelig begrunnelse for denne avgjørelsen, handlet den også i strid med prinsippet om god forvaltningsskikk ved å påvirke søkerens rett til et effektivt rettsmiddel mot den omtvistede avgjørelsen negativt.

130I henhold til EU-domstolens rettspraksis kan prosessuelle krav anses som vesentlige når de har til hensikt å sikre at de aktuelle tiltakene utformes med all nødvendig omhu og forsiktighet (sak 6/54 Nederland mot Høye myndighet [1955] ECR 103). I offentlige anskaffelsesprosedyrer må retten til en anbudsgiver som ikke har fått tilslag, til et effektivt rettsmiddel mot beslutningen om å tildele den offentlige kontrakten til en annen anbudsgiver, og den tilsvarende forpliktelsen for den oppdragsgivende myndigheten til å meddele den anbudsgiveren som ikke har fått tilslag, på forespørsel, begrunnelsen for beslutningen, anses som vesentlige prosessuelle krav i henhold til den ovennevnte rettspraksis, i den grad disse kravene tilsier at tildelingsvedtaket må være underlagt sikkerhetsmekanismer som gjør det mulig å foreta en effektiv prøving av upartiskheten i anbudsprosedyren som førte til vedtaket.

131I samsvar med rettspraksis om brudd på vesentlige prosessuelle krav må det konkluderes med at EIBs manglende overholdelse av de vesentlige prosessuelle kravene knyttet til den omtvistede beslutningen må føre til at beslutningen oppheves (se i denne retning sak C‑65/93, Parlamentet mot Rådet, [1995] ECR I‑643, avsnitt 21).

132I lys av de ovennevnte betraktninger må det første og det andre anbringendet tas til følge. Det tredje og det fjerde anbringendet – Partenes argumenter

133Med det tredje anbringendet gjør saksøkeren gjeldende at EIB, ved å anvende et tildelingskriterium betegnet som «evne til å stille med en personalpool fra egne ressurser», har krenket forholdsmessighetsprinsippet og forpliktelsen til å velge tildelingskriterier som muliggjør en objektiv sammenlignende vurdering av anbudene. Dette tildelingskriteriet hindret anbudsgiverne i å utøve sin legitime rett til å benytte underleverandører. Videre var formuleringen av kriteriet for upresis til at anbudsgiverne kunne vite hvilken optimal kapasitet de burde tilby for å oppnå maksimal poengsum. I listen over «Spørsmål og svar» viser spørsmålet om det maksimale nivået for «evne til å stille med en personalpool» og EIBs svar på dette spørsmålet, om at den «ikke [hadde] definert det optimale antallet», at anbudsgiverne ikke kunne vite og ikke visste hva de måtte eller kunne gjøre for å levere det beste anbudet ut fra dette kriteriet, og at det «optimale antallet» ble fastsatt av evalueringskomiteen i den komparative anbudsevalueringsfasen. En slik prosess hadde til følge å forvrenge konkurransen mellom anbudsgiverne til fordel for den valgte anbudsgiveren, nemlig den sittende entreprenøren, som hadde de spesifikke IT-verktøyene som EIB benyttet, eller anbudsgivere med tilstrekkelig kapasitet til ikke å måtte ty til en pool av eksterne eksperter som kunne mobiliseres dersom kontrakten ble tildelt dem. I motsetning til EIBs påstand er de spesifikke IT-verktøyene som den valgte anbudsgiveren disponerer, ikke særlig utbredt, ettersom de kun har en markedsandel på 3 % og anses å være i tilbakegang. Videre hevder saksøker at den hadde en rekke eksperter som tilfredsstilte EIBs behov, slik EIB selv erkjente og en tabell i svaret viste. Saksøker oppfordrer også EIB til å offentliggjøre de anonyme CV-ene til de ansatte som ble fremlagt av den valgte anbudsgiveren, slik at deres kvalifikasjoner kan sammenlignes med kvalifikasjonene til saksøkers egne eksperter. 134. EIB gjør gjeldende at det tredje anbringendet bør avvises. Punkt 6.4 og 6.5 i anbudsspesifikasjonen fastslo klart at underleverandører og konsortieanbud var tillatt, og at dette inkluderte bruk av uavhengige eksperter. Dette ble også bekreftet i listen over «Spørsmål og svar», som gjorde det klart at underleverandørers ressurser skulle behandles som den aktuelle anbudsgiverens egne ressurser i forbindelse med anbudsinfordringen. Det eneste vilkåret som var fastsatt i punkt 1.3 i anbudsvilkårene, var at anbudsgiverne måtte vise at de var villige til å rekruttere et team med de nødvendige ferdighetene. Videre var den valgte anbudsgiveren ikke den eneste som kunne oppfylle kriteriet om «evne til å stille med en stab av ansatte fra egne ressurser» ved å benytte seg av «egne ansatte», ettersom den ikke eide alle IT-verktøyene som ble brukt i Serapis-applikasjonen. Programmeringsspråket til applikasjonen, nemlig Java, og verktøyene utviklet av den valgte anbudsgiveren, herunder programvaren «Sybase server suite» og databasestyringssystemet, er allment kjent på markedet, og mange personer har kompetanse på dette området. Dette fremgår av CV-ene som saksøker har fremlagt, særlig av et CV som viser til erfaring med hele «Sybase server suite»-programvaren og også til omfattende kunnskap om «Java». Videre har saksøker motsagt seg selv i sine argumenter eller gjennom dokumentene den har fremlagt.

135I det fjerde anbringendet gjør saksøker gjeldende at EIB, ved å anvende tildelingskriteriet «evne til å stille en personalpool til rådighet fra egne ressurser», har krenket likebehandlingsprinsippet og forpliktelsen til, ved den sammenlignende vurderingen av anbudene i tildelingsfasen, kun å anvende kriterier som ikke er relevante i utvelgelsesfasen. Som EIB erkjente i punkt 89 i sitt svarskrift, hadde dette kriteriet ikke noe annet formål enn å kontrollere «tilbudsgivernes personalkapasitet» ved å studere deres CV-er, og det hadde allerede blitt brukt på helt riktig måte i utvelgelsesfasen. Det kunne derfor ikke brukes i fasen for sammenlignende vurdering av tilbudene og tildeling av kontrakten, i henhold til regelen om at utvelgelsesprosedyren og tildelingsprosedyren må være klart adskilt. Videre brøt EIB likebehandlingsprinsippet ved at den, ved å anvende dette kriteriet to ganger, favoriserte den vinnende anbudsgiveren, som var i den beste posisjonen til å «stille en stab av ansatte til rådighet», ettersom den også var den sittende entreprenøren og hadde de spesifikke IT-verktøyene som EIB benyttet, og ettersom den hadde flere potensielt tilgjengelige eksperter. 136. EIB gjør gjeldende at det fjerde anbringendet bør avvises. Den viser til det vide skjønnsrommet den hadde i fasen med fastsettelse av tildelingskriteriene. Utvelgelseskriteriene, som krevde at anbudsgiverne skulle ha minst 15 ansatte som hadde arbeidet for dem i minst to år i deres IT-avdeling og tre verifiserbare referanser, kunne ikke forveksles med tildelingskriteriet «evne til å stille med en stab av ansatte fra egne ressurser», ettersom disse kriteriene tilsvarer ulike avsnitt i anbudsspesifikasjonen. Kriteriet nevnt i punkt 6.2.2 i anbudsvilkårene, i samsvar med punkt 2.5.1.1 i veiledningen, var som utvelgelseskriterium ment å verifisere at anbudsgiverne oppfylte minimumskravene med hensyn til personale og kapasiteten til deres IT-tjeneste, mens kriteriet nevnt i punkt 7.1.1 i anbudsvilkårene, i samsvar med punkt 2.5.1.2 i veiledningen, som tildelingskriterium, var ment å vurdere kompetansen og relevant erfaring hos personalet som anbudsgiverne foreslo, på grunnlag av deres CV-er og de innsendte kompetansetabellene, samt anbudsgivernes evne til å imøtekomme de spesifikke kravene i den offentlige kontrakten. EIB gjør også gjeldende at søkeren viser ond tro når den hevder at EIB innrømmet at dens handlinger var i strid med lovgivningen som gjelder for anbudsprosedyrer. – Rettens konklusjoner

137På samme måte som EIB har et vidt skjønn med hensyn til de faktorer som skal tas i betraktning ved beslutningen om tildeling av en offentlig kontrakt etter en anbudsinfordring, har den også et vidt skjønn når det gjelder å fastsette både innholdet i og anvendelsen av reglene som gjelder for tildeling av en kontrakt, for egen regning, etter en anbudsinfordring (se i denne forbindelse og analogt forenede saker T‑376/05 og T‑383/05, TEA-CEGOS m.fl. mot Kommisjonen [2006] ECR II‑205, avsnitt 50 og 51). EIBs myndighet til fritt å velge tildelingskriteriene som den har til hensikt å tildele de offentlige kontraktene den inngår på egne vegne på grunnlag av, gjør det mulig for den å ta hensyn til arten, gjenstanden og de spesifikke trekkene som er særegne for hver enkelt kontrakt. 138. Bestemmelsene i veiledningen bør imidlertid også tas i betraktning. Punkt 2.5 i veiledningen fastsetter reglene som gjelder for «gjennomføringen av prosedyren». Spesielt omhandler avsnitt 2.5.1 «[v]erifisering av egnethet og valg av deltakere» og «tildeling av kontrakter». Det fremgår særlig av dette avsnittet at «[EIB] skal tildele sine kontrakter på grunnlag av utvelgelses- og tildelingskriterier som er kunngjort i kunngjøringen om kontrakten og/eller i anbudsspesifikasjonene, etter først å ha vurdert de økonomiske aktørenes kvalifisering til å delta i prosedyren». 139. Punkt 2.5.1.1 i veiledningen, som omhandler «[u]tvelgelseskriterier», fastsetter at «[f]ormålet med disse kriteriene er å avgjøre om en aktør har den nødvendige økonomiske og finansielle soliditet samt tekniske og faglige evne til å utføre kontrakten». Det fastsetter også at «[EIB] skal definere disse kriteriene i samsvar med artikkel 47 og 48 i … direktiv [2004/18], og skal i gitte tilfeller ta hensyn til bestemmelsene i artikkel 49 og 50». Videre fastslås det at «[EIB] kan fastsette minimumsnivåer for kapasitet under hvilke den ikke vil velge anbudsgivere eller kandidater», og at «[d]isse minimumsnivåene skal angis i kunngjøringen om oppdraget». 140. Avsnitt 2.5.1.2 i veiledningen, som omhandler «tildelingskriterier», fastsetter blant annet følgende: «Formålet med disse kriteriene er å velge mellom anbudsgivere som ikke er blitt diskvalifisert [ved slutten av utvelgelsesprosedyren] og som ellers oppfyller utvelgelseskriteriene som er angitt i kunngjøringen om kontrakten eller i spesifikasjonene. Kriteriene som [EIB] baserer tildelingen av kontrakter på, er enten: (a) … når tildelingen skjer til det anbudet som er økonomisk mest fordelaktig (beste pris-kvalitetsforhold) sett fra [EIB]s synspunkt, ulike kriterier knyttet til gjenstanden for den aktuelle kontrakten, for eksempel kvalitet, pris, teknisk kvalitet, estetiske og funksjonelle egenskaper, miljøegenskaper, driftskostnader, kostnadseffektivitet, ettersalgsservice og teknisk assistanse, leveringsdato og leveringsperiode eller ferdigstillingsperiode; … I det tilfellet som er nevnt i (a) ovenfor, angir [EIB] i kunngjøringen om anbudet eller i anbudsdokumentene, eller i tilfelle av en konkurransedyktig dialog, i beskrivelsesdokumentet, den relative vektingen den gir hvert av kriteriene som er valgt for å bestemme det økonomisk mest fordelaktige anbudet. …» 141. Bestemmelsene i veiledningen nevnt i punkt 140 ovenfor er utformet for å sikre at den skjønnsfrihet EIB har med hensyn til valg av tildelingskriterier, utøves i samsvar med prinsippene om likebehandling og åpenhet i den fasen hvor anbudene vurderes med sikte på tildeling av kontrakten (se i denne forbindelse og analogt sak 31/87 Beentjes [1988] ECR 4635, avsnitt 21 og 22, og sak C‑470/99 Universale-Bau m.fl. [2002] ECR I‑11617, avsnitt 90 til 92). Formålet med disse bestemmelsene er å sette alle rimelig informerte og normalt aktsomme anbudsgivere i stand til å tolke tildelingskriteriene på samme måte og dermed ha like muligheter ved utformingen av anbudet (se, analogt, sak C‑19/00 SIAC Construction [2001] ECR I‑7725, avsnitt 42).

142I tillegg er disse bestemmelsene ment å sikre overholdelse av forholdsmessighetsprinsippet, som krever at tiltak vedtatt av institusjonene ikke overskrider grensene for hva som er hensiktsmessig og nødvendig for å oppnå de forfulgte målene, forutsatt at der det er et valg mellom flere hensiktsmessige tiltak, må det tyes til det minst byrdefulle, og at ulempene som påføres ikke må være uforholdsmessige i forhold til de forfulgte målene ( Antwerpse Bouwwerken mot Kommisjonen , punkt 62 ovenfor, avsnitt 57). Selv om avsnitt 2.5.1.2 i veiledningen ikke inneholder en uttømmende liste over kriteriene som den oppdragsgivende myndighet kan velge når den tildeler kontrakten til det økonomisk mest fordelaktige anbudet, og overlater det til den oppdragsgivende myndighet å velge de tildelingskriteriene den anser som mest hensiktsmessige, er dette valget begrenset til kriterier som tar sikte på å identifisere det anbudet som er økonomisk mest fordelaktig (se i denne forbindelse og analogt Sak C‑532/06 Lianakis m.fl. [2008] ECR I‑251, avsnitt 29 og den der siterte rettspraksis; Renco mot Rådet , avsnitt 109 ovenfor, avsnitt 66; og Strabag Benelux mot Rådet , avsnitt 109 ovenfor, avsnitt 73 og 74). Derfor omfatter «tildelingskriterier» ikke kriterier som ikke er rettet mot å identifisere det anbudet som er økonomisk mest fordelaktig, men som i stedet i hovedsak er knyttet til vurderingen av anbudsgivernes evne til å utføre den aktuelle kontrakten (se i denne forbindelse og analogt Beentjes, punkt 141 ovenfor, punkt 15–19; sak C‑315/01 GAT [2003] ECR I‑6379, avsnitt 59 til 67; og Lianakis m.fl. , avsnitt 30 til 32). Kvaliteten på anbudene må vurderes på grunnlag av selve anbudene og ikke på grunnlag av den erfaring anbudsgiverne har opparbeidet seg hos den oppdragsgivende myndigheten i forbindelse med tidligere kontrakter eller på grunnlag av kriterier, som anbudsgivernes evne til å utføre kontrakten, som gjelder i fasen for utvelgelse av anbudsgivere og ikke kan tas i betraktning ved den sammenlignende vurderingen av anbudene ( Beentjes , punkt 141 ovenfor, punkt 15, og TQ3 Travel Solutions Belgium mot Kommisjonen , punkt 100 ovenfor, punkt 86).

143I det tredje og fjerde anbringendet hevder saksøker i hovedsak at tildelingskriteriet «evne til å stille med en personalpool fra egne ressurser» var upresist, diskriminerende og uforholdsmessig i forhold til det forfulgte målet, som var å identifisere det økonomisk mest fordelaktige anbudet, slik at valget av et slikt tildelingskriterium var i strid med de forpliktelser som påligger EIB i henhold til de generelle rettsprinsippene som gjelder for anbudsprosedyrer, som angitt i avsnitt 2.5.1.2 i veiledningen.

144Det bør bemerkes at tildelingskriteriet «evne til å stille med en personalpool fra egne ressurser» var angitt i punkt 7.1.1 i anbudsvilkårene, vedrørende «[t]ekniske kriterier», hvor det også ble fastsatt at «[a]nbudsgiverens evne til å stille med en stab med de nødvendige kompetansene [ville] bli vurdert på grunnlag av opplysningene i tabellen over ansattes profiler og [CV-er]». Det fremgår av listen over «Spørsmål og svar» at [EIB] ved hjelp av dette tekniske tildelingskriteriet «ønsket å sikre at [den valgte anbudsgiveren] ikke bare [hadde] et tilstrekkelig antall kompetente og erfarne medarbeidere til å utgjøre et kjerneteam, men også [hadde] en tilstrekkelig pool av ressurser med passende kompetanse og erfaring til rådighet for å imøtekomme ytterligere behov». I den forbindelse uttalte EIB at «tabellen over medarbeiderprofiler [ville] gi en indikasjon på dybden og bredden av kompetanse og erfaring som anbudsgiveren hadde til rådighet, og som [EIB] kunne benytte seg av». Dette er i samsvar med innholdet i punkt 4.2 i anbudsvilkårene, der det ble fastsatt at anbudsgiverne måtte beskrive de foreslåtte medarbeiderne i oversikten over medarbeiderprofiler som var vedlagt anbudsvilkårene, og at deres forslag i den forbindelse ville bli vurdert på grunnlag av erfaring og antall medarbeidere med relevant kompetanse. Videre angav EIB at den ville «undersøke tabellen over personprofilene … for å vurdere om anbudsgiveren syntes å ha et tilstrekkelig antall ansatte med relevant kompetanse og tilstrekkelig erfaring til å dekke [dens] behov» og at «[denne] vurderingen [ville] gjelde to av de tekniske tildelingskriteriene: graden av samsvar mellom ferdighetene og kvalifikasjonene til det foreslåtte personalet og evnen til å stille en personalpool til rådighet fra egne ressurser». Videre uttalte EIB også at den ikke hadde «definert et optimalt antall» med hensyn til den personalreserven som skulle stilles til rådighet, særlig personalet fra egne ressurser som skulle stilles til rådighet for å dekke den oppdragsgivers tilleggsbehov. Til slutt opplyste EIB at «uttrykket «egne ressurser» betyr personale som for tiden er ansatt hos tilbyderen … eller navngitte underleverandører».

145For det første er det ikke grunnlag for søkerens påstand om at tildelingskriteriet «evne til å stille en personalpool til rådighet fra egne ressurser» var diskriminerende ved at det hindret søkeren i å benytte underleverandører for å dekke alle behovene som EIB hadde spesifisert. Det fremgår av anbudsspesifikasjonen og listen over «Spørsmål og svar» at bruk av underleverandører var tillatt, under forutsetning av at de var klart identifisert som sådan i anbudene, og at anbudsgiverne ble behørig underrettet om at klart identifiserte underleverandører ville bli tatt i betraktning ved anvendelsen av dette tildelingskriteriet.

146Videre er det ikke grunnlag for søkerens påstand om at tildelingskriteriet «evne til å stille med en stab av egne ansatte» ble brukt i utvelgelsesfasen. Det fremgår klart av anbudsvilkårene at anbudsgiverne, i samsvar med utvelgelseskriteriene angitt i punkt 6.2.2 i anbudsvilkårene, ganske enkelt var pålagt å fremlegge «tre relevante, verifiserbare referanser på oppdrag utført i løpet av de siste to årene innenfor det området som omfattes av denne anbudsinfordringen» og «[en] underskrevet erklæring om at [anbudsgiverne hadde] minst 15 ansatte innen informasjonsteknologi (ikke administrativt støttepersonell) som hadde arbeidet for dem i minst 2 år». Dette utvelgelseskriteriet, som gjaldt det minste antallet personer som nødvendigvis måtte ha erfaring og kompetanse innen det feltet som kontrakten omfattet, var forskjellig fra det aktuelle tildelingskriteriet, som gjaldt anbudsgiverens evne til å mobilisere tilstrekkelig erfarent og kompetent personell til å dekke eventuelle tilleggsbehov hos den oppdragsgivende myndigheten.

147Til slutt, når det gjelder selve valget av tildelingskriteriet «evne til å stille med en personalpool fra egne ressurser», bør det bemerkes at verken punkt 2.5.1.2 i veiledningen eller de generelle rettsprinsippene kan tolkes slik at hvert av tildelingskriteriene som EIB brukte for å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, nødvendigvis måtte være kvantitativt eller utelukkende relatert til pris (se, analogt, Renco mot Rådet , punkt 109 ovenfor, punkt 67 og 68). Ulike faktorer som ikke er rent kvantitative, slik som kvaliteten på det ansatte personalet eller, mer generelt, tilbudets tekniske kvalitet, kan påvirke utførelsen av en tjenesteavtale når det gjelder kvalitet og, som følge av dette, den økonomiske verdien av en anbudsgivers tilbud på en slik avtale (se i denne forbindelse Beentjes, punkt 141 ovenfor, punkt 18, og sak C‑27/98 Fracasso og Leitschutz [1999] ECR I‑5697, punkt 30).

148Det fremgår imidlertid av dokumentene knyttet til anbudsinfordringen nevnt i punkt 144 ovenfor at tildelingskriteriet «evne til å stille med en personalpool fra egne ressurser» særlig gjelder evnen til det personalet som er ansatt hos anbudsgiveren og hos de angitte underleverandørene, slik det er beskrevet i tabellen over personalprofiler, til å imøtekomme eventuelle tilleggsbehov som den oppdragsgivende myndigheten har identifisert, når det gjelder erfaring, kvalifikasjoner og antall. Det er derfor et kriterium som, i det minste delvis, gjelder anbudsgivernes egnethet til å utføre hele kontrakten, herunder evnen til å stille med tilleggstjenester. I den grad har et slikt kriterium ikke status som et «tildelingskriterium» i henhold til avsnitt 2.5.1.2 i veiledningen, som kun gjelder kvaliteten på de tilleggstjenestene som hvert anbud er i stand til å levere fra anbudsgiverens egne ressurser, og dermed den relative økonomiske fordelen ved hvert anbud når det gjelder slike tjenester (se i den forbindelse og analogt Lianakis m.fl. , punkt 142 ovenfor, punkt 31; dommen av 1. juli 2008 i sak T-211/07, AWWW mot Eurofound, ikke publisert i ECR, avsnitt 60; og dommen av 10. september 2008 i sak T-465/04, Evropaïki Dynamiki mot Kommisjonen, ikke publisert i ECR, avsnitt 65).

149Videre var tildelingskriteriet «evne til å stille med en personalpool fra egne ressurser» blant annet ment å gjøre det mulig å avgjøre om anbudsgiveren hadde personale med relevant kompetanse og erfaring «i tilstrekkelig antall» til å imøtekomme EIBs krav til tilleggstjenester, men det var formulert på en vag og upresis måte, ettersom det, som fremgår særlig av punkt 4.2 i anbudsvilkårene, ikke noe «optimalt antall» var forhåndsdefinert med hensyn til dette personalet, og EIB unnlot å gi anbudsgiverne noen presise tall i den forbindelse. Det er riktig at punkt 1.2 i anbudsspesifikasjonen, som gjaldt «beskrivelse av området» som kontrakten omfattet, angav at 10 personer utenfor EIBs ansatte var ansatt i prosjektaktiviteter knyttet til den aktuelle IT-applikasjonen, og at det på det tidspunktet var 10 pågående prosjekter. Det fremgikk også at det var forventet at særlig omfanget av prosjektarbeidet skulle avta i de kommende årene, slik at tallene angitt i anbudsspesifikasjonen skulle anses som maksimale tall av potensielle anbudsgivere. Imidlertid ble det umiddelbart etterpå angitt at det ikke kunne utelukkes at nye utlånsmandater eller spesifikke operasjoner godkjent av EIB kunne føre til nye topper i prosjektarbeidet. 150. Siden den valgte anbudsgiveren også var den sittende tjenesteleverandøren med ansvar for utvikling, vedlikehold og support samt prosjektaktiviteter knyttet til den aktuelle IT-applikasjonen, var den også, på grunn av sin erfaring, i den beste posisjonen til å vurdere hva EIBs reelle behov kunne være når det gjaldt kapasitet til å stille med en pool av ansatte fra egne ressurser for å imøtekomme eventuelle krav om tilleggstjenester som EIB måtte ha i løpet av kontraktens gjennomføring. Det følger av dette at manglende presisering av tildelingskriteriet «evne til å stille en personalpool til rådighet fra egne ressurser» i praksis kunne ha favorisert den sittende leverandøren på bekostning av de andre anbudsgiverne, særlig søkeren, i strid med likebehandlingsprinsippet, som innebærer at anbudsgivere må ha like muligheter til å utforme vilkårene i sine anbud.

151Det må derfor konkluderes med at prinsippene om forholdsmessighet og likebehandling samt punkt 2.5.1.2 i veiledningen, som gjennomfører disse prinsippene, utelukket at EIB i den aktuelle anbudsprosessen tok hensyn til anbudsgivernes evne til å levere alle tjenestene som var forventet i forbindelse med kontrakten, ikke med henblikk på «utvelgelseskriteriet», men med henblikk på «tildelingskriteriet», og fra å basere seg i den forbindelse på et upresist kriterium som i praksis kunne favorisere den valgte anbudsgiveren, som også var den sittende entreprenøren som tidligere hadde levert de aktuelle tjenestene.

152I lys av de ovennevnte betraktningene må det tredje og fjerde anbringende tas til følge. Det sjette anbringende – Partenes argumenter 153. Saksøker gjør gjeldende at EIB har brutt artikkel 99 i finansforordningen og artikkel 148 nr. 1 og 2 i gjennomføringsbestemmelsene, og at den også har handlet i strid med prinsippene om likebehandling, åpenhet og ikke-diskriminering, slik de er nedfelt i artikkel 89 i finansforordningen, lest i sammenheng med betraktning 18 i forordningen, og slik de er nedfelt i rettspraksis, Kommisjonens praksis eller rettslitteratur, ved at den tildelte kontrakten til den valgte anbudsgiveren etter at denne, etter hemmelige kontakter med EIB, i vesentlig grad endret vilkårene i sitt anbud, både med hensyn til pris og kvalitet. Det fremgår av notatet av 31. januar 2008 at evalueringskomiteen, etter åpningen og vurderingen av anbudene, anbefalte anbudet som var innlevert av den valgte anbudsgiveren. Etter å ha konstatert at dette tilbudet var det dyreste av alle de innleverte tilbudene, besluttet evalueringskomiteen imidlertid å avholde et møte med den valgte anbudsgiveren for å avklare noen uavklarte punkter, herunder det økonomiske aspektet ved tilbudet, før man gikk videre. Under dette møtet endret den valgte anbudsgiveren vilkårene i sitt tilbud vesentlig for å redusere prisen for tjenesten, samtidig som kvaliteten på tjenesten ble redusert tilsvarende. Den valgte anbudsgiveren lovet særlig å redusere prisen på anbudet ved å endre, spesielt, personalet som var ansvarlig for kontrakten for å oppnå en mer balansert sammensetning og dermed stille med et mindre antall erfarne konsulenter. Det var etter disse ulovlige forhandlingene at EIB besluttet å tildele kontrakten til den valgte anbudsgiveren. Det følger av dette at det anbudet som til slutt ble valgt av EIB, var vesentlig forskjellig fra, og – hva som er enda viktigere sett fra synspunktet om vektingen som skal legges til tildelingskriteriene angitt i anbudsvilkårene – av lavere kvalitet enn det som ble vurdert av evalueringskomiteen. Den lavere kvaliteten på det «endelige anbudet» som ble inngitt av den valgte anbudsgiveren, sammenlignet med det «opprinnelige anbudet», ble imidlertid ikke tatt i betraktning i evalueringskomiteens sammenlignende vurdering av anbudene. 154. Saksøker anmoder Retten om å sammenligne erfaringen til de ansatte som er nevnt i den valgte anbudsgiverens tilbud med erfaringen til de ansatte som denne anbudsgiveren til slutt tilbød, og å fastslå at kontrakten ville blitt tildelt saksøker dersom de ulovlige forhandlingene med EIB ikke hadde funnet sted og dersom de åpenbare vurderingsfeilene som gjør den omtvistede avgjørelsen ugyldig, ikke hadde foreligget. Søkeren gjør uansett gjeldende at dersom anbudsprosedyren hadde overholdt likebehandlingsprinsippet og vært gjennomsiktig, ville søkeren også ha vært i stand til å forbedre sitt «opprinnelige anbud» betydelig i forhold til de vedtatte tildelingskriteriene, noe som også ville ha gjort det mulig for søkeren å vinne kontrakten. 155. EIB avviser søkerens argumenter og gjør gjeldende at det sjette anbringendet bør avvises. EIB bemerker at verken finansforordningen eller gjennomføringsreglene regulerer anbudsprosedyren. Videre har søkeren ingen interesse i å fremføre det foreliggende anbringendet. Ifølge EIB fant drøftelsene med den valgte anbudsgiveren sted først etter at fasen med sammenlignende vurdering av anbudene var avsluttet, noe som plasserte den valgte anbudsgiverens tilbud på førsteplass, mens søkerens tilbud bare lå på andreplass, og dermed på et tidspunkt da den valgte anbudsgiveren allerede hadde vunnet kontrakten. Disse kontaktene bør derfor ikke anses å ha funnet sted under anbudsprosedyren, i henhold til punkt 2.5.2 i veiledningen eller artikkel 99 i finansforordningen, som saksøker støtter seg på. Uansett gjaldt disse kontaktene ikke endring av den valgte anbudsgiverens tilbud, som ble plassert på førsteplass etter den sammenlignende evalueringen av anbudene, og de førte heller ikke til et slikt resultat. De gjaldt bare gjennomføringen av kontrakten av den valgte anbudsgiveren, i samsvar med vilkårene i tilbudet, eller var i alle fall ikke i stand til å endre klassifiseringen som ble vedtatt etter den sammenlignende evalueringen av anbudene. Fra et økonomisk synspunkt kunne reduksjonen i dagsatsene for «senior programvareutviklere» og «mellomledd programvareutviklere», samt erstatningen av visse «senior programvareutviklere» i kjerneteamet foreslått av «mer junior» personale, ikke ha hatt den virkning at rangeringen av den valgte anbudsgiverens tilbud ble endret i forhold til tilbudene fra de andre anbudsgiverne, inkludert saksøker, og skadet dem derfor ikke. Fra et teknisk synspunkt medførte ikke erstatningen av visse «senior programvareutviklere» i hovedteamet foreslått av den valgte anbudsgiveren med «mer junior» personale noen relativ forringelse av den tekniske kvaliteten på sistnevntes anbud, siden de erstattede medarbeiderne var nevnt i oversikten over medarbeiderprofiler vedlagt det aktuelle anbudet, og anbudets tekniske kvalitet ble vurdert ved å ta hensyn ikke bare til kvalifikasjonene angitt i CV-ene til det foreslåtte hovedteamet, men også til kvalifikasjonene til personene oppført i den aktuelle oversikten over medarbeiderprofiler. Henvisningen til en «mer balansert teamsammensetning» betydde ikke at de hovedansatte som ble foreslått i den valgte anbudsgiverens tilbud for å utgjøre teamet som skulle utføre kontrakten, ville bli endret, men bare at disse ansatte ville gjøre det mulig å sette sammen et «mer balansert» team enn det teamet som den anbudsgiveren hadde satt sammen for utførelsen av den forrige kontrakten knyttet til den aktuelle IT-applikasjonen. Den gjeldende rettspraksis tillater således ikke den konklusjon at kontaktene mellom EIB og den valgte anbudsgiveren etter den sammenlignende anbudsvurderingsfasen påvirket gyldigheten av den omtvistede avgjørelsen, og saksøker kan i den foreliggende saken ikke påberope seg et brudd på likebehandlingsprinsippet eller åpenhetsprinsippet. – Rettens konklusjoner

156Det er ikke grunnlag for søkerens påstand om brudd på artikkel 89 og 99 i finansforordningen og artikkel 148 nr. 1 og 2 i gjennomføringsbestemmelsene, ettersom anbudsprosedyren og den omtvistede avgjørelsen ikke er underlagt verken finansforordningen eller, a fortiori, dens gjennomføringsbestemmelser (se punkt 87 ovenfor). Det sjette anbringendet må derfor avvises som ubegrunnet, i den grad det er basert på et slikt brudd.

157Det sjette anbringendet må imidlertid vurderes i den grad det reiser et anbringende om brudd på prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering og åpenhet, som gjelder for anbudsprosedyrer og den omtvistede avgjørelsen, av de grunner som er angitt i punkt 88 ovenfor. På grunn av deres betydning, formål og virkning må disse prinsippene også overholdes i forbindelse med en spesiell anbudsprosedyre som den foreliggende, samtidig som eventuelle særtrekk ved denne prosedyren bør tas i betraktning der det er hensiktsmessig. 158. Siden den foreliggende sak gjelder en tjenestekontrakt inngått for egen regning, med en totalverdi eksklusive merverdiavgift (mva) anslått til mellom 3 500 000 og 7 000 000 euro, besluttet EIB, i samsvar med bestemmelsene i veiledningen, at det var nødvendig å tildele kontrakten ved å følge den åpne prosedyren, å offentliggjøre en kunngjøring i EUs offisielle tidsskrift, å utarbeide en anbudsbeskrivelse som definerte vilkårene for kontrakten, herunder tildelingskriteriene, og å invitere alle økonomiske aktører som hadde søkt om å delta i anbudet på dette grunnlaget.

159Under disse omstendighetene må bestemmelsene i veiledningen og, der det er relevant, bestemmelsene i direktiv 2004/18 som veiledningen henviser til, anses å utgjøre det rettslige rammeverket som anbudsprosedyren skulle gjennomføres innenfor, og det påhvilte EIB, i sin egenskap av oppdragsgiver, strengt å overholde de kriteriene den selv hadde vedtatt, ikke bare under selve anbudsprosedyren, som gjelder den komparative vurderingen av anbudene og valg av entreprenør, men også, mer generelt, frem til slutten av den fasen hvor den aktuelle kontrakten skulle gjennomføres (se i denne forbindelse Kommisjonen mot CAS Succhi di Frutta, punkt 89 ovenfor, punkt 115).

160Dersom tilbudet fra en anbudsgiver som ikke er utelukket fra anbudsprosessen og som oppfyller utvelgelseskriteriene fastsatt i kunngjøringen eller anbudsspesifikasjonen, ikke fremstår som det økonomisk mest fordelaktige fra den oppdragsgivers synspunkt, i lys av tildelingskriteriene fastsatt i kunngjøringen eller anbudsspesifikasjonen, må det avvises av den oppdragsgivende myndighet, selv om denne ikke har myndighet til å endre kontraktens generelle oppbygning ved å endre en av de vesentlige betingelsene som ligger til grunn for tildelingen. Dersom den oppdragsgivende myndighet under anbudsprosedyren hadde fullmakt til å endre selve vilkårene i anbudsinvitasjonen etter eget forgodtbefinnende, uten at det forelå uttrykkelig fullmakt til dette i de relevante bestemmelsene, ville vilkårene for tildeling av kontrakten, slik de opprinnelig var fastsatt, bli forvrengt (se Kommisjonen mot CAS Succhi di Frutta, punkt 89 ovenfor, punkt 120). Videre ville en slik praksis uunngåelig føre til brudd på prinsippene om åpenhet og likebehandling av anbudsgivere, ettersom en ensartet anvendelse av vilkårene i anbudsinvitasjonen og objektiviteten i prosedyren ikke lenger ville være garantert (Kommisjonen mot CAS Succhi di Frutta, avsnitt 89 ovenfor, avsnitt 121).

161Disse prinsippene gjenspeiles dessuten i avsnitt 2.5.2 i veiledningen, der det blant annet heter at: «[i] løpet av en anbudsprosedyre godtar ikke [EIB] å innlede noen diskusjon med kandidater eller anbudsgivere som kan kompromittere prosedyrenes objektivitet eller likebehandlingen av økonomiske aktører», og at selv om «[EIB] imidlertid kan kontakte kandidater eller anbudsgivere skriftlig for å få avklaring på spesifikke punkter, henholdsvis om deres anmodning om å delta eller anbud», «[s]like kontakter kan ikke føre til endringer i vilkårene for anmodninger om deltakelse eller anbud».

162I den foreliggende saken fremgikk det av punkt 1.2 i oppdragsbeskrivelsen, som omhandlet «beskrivelse av domene», at den aktuelle IT-applikasjonen ble brukt av ca. 600 personer, at et team på 10 personer utenfor EIBs stab var ansatt for å håndtere vedlikehold eller support og prosjektaktiviteter (hvorav 4 personer var dedikert til vedlikehold og 6 til prosjekter), og at det var ca. 10 pågående prosjekter. Det fremgikk også at fire interne EIB-ansatte hadde en tilsyns- eller prosjektledelsesrolle, men også i økende grad var involvert i tekniske aktiviteter, for eksempel arkitektoniske drøftelser. Det var også planlagt å innføre prosedyrer for kodegjennomgang i nær fremtid. Til slutt ble det forventet at prosjektarbeidsvolumet ville avta i de kommende årene, slik at tallene EIB refererte til skulle betraktes som maksimumstall av potensielle anbudsgivere, selv om muligheten ikke kunne utelukkes for at nye utlånsmandater eller spesifikke operasjoner godkjent av EIB kunne føre til nye topper i prosjektarbeidet. 163. Punkt 6.5 i anbudsspesifikasjonen, som omhandler «personaleprofilen», fastslo at anbudsgiveren skulle gi en klar oversikt over kompetansen til alt tilgjengelig personale ved å fylle ut tabellen over personalkompetanse. I denne tabellen skulle ikke den samme medarbeideren telles med i mer enn én profil. Videre skulle anbudsgiverne fremlegge anonyme CV-er for «en kjernepool av tilgjengelige ressurser» som samsvarte med de ulike profilene identifisert i tabellen over medarbeiderprofiler («kjerneteamet»). Den nåværende arbeidsgiveren (den relevante delen av anbudsorganisasjonen i tilfelle gruppeanbud eller underleverandører) for hvert av medlemmene i kjerneteamet skulle angis på hver CV. I samsvar med informasjonen gitt i punkt 1.2 i anbudsvilkårene var det minste antallet CV-er som kreves for hver av de fem profilene identifisert i tabellen over medarbeiderprofiler som følger: to CV-er for «forretningsanalytikere», to CV-er for «tekniske arkitekter», to CV-er for «junior programvareutviklere», seks CV-er for «mellomnivå programvareutviklere» og to CV-er for «senior programvareutviklere». Videre skulle ikke det samme CV-et foreslås for mer enn én profil. 164. Punkt 6.8 i anbudsvilkårene, som gjaldt «kostnadsprofil», fastslo blant annet at prisene skulle oppgis i euro, eksklusive merverdiavgift. De skulle omfatte alle utgifter som ikke ville bli refundert separat av EIB. Anbudsgiveren måtte fylle ut tabellen over kostnadsprofiler som var vedlagt som vedlegg til anbudsvilkårene. Kostnadene skulle oppgis i form av dagsatser for «kontinuerlige tjenester» og «diskrete tjenester». Dersom anbudsgiveren eller tjenesteleverandøren hadde til hensikt å kreve andre satser for «arbeid utenfor arbeidstid», det vil si etter kl. 19.00 og før kl. 08.00, samt for arbeid i helger eller på helligdager, skulle også disse satsene fremgå tydelig av tabellen. Disse satsene skulle også gjelde for tjenester som ble levert for å håndtere eventuelle nye topper i prosjektarbeidet (se punkt 162 ovenfor). 165. Punkt 7.1 i anbudsvilkårene, som omhandlet «tildelingskriteriene», fastslo at kontrakten skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige anbudet, slik det ble bestemt av tildelingskriteriene og vektingene som skulle legges til grunn for disse (se punkt 3 ovenfor). Når det gjelder de tekniske kriteriene, fastslo punkt 7.1.1 i anbudsvilkårene at «graden av samsvar mellom ferdighetene og kvalifikasjonene til det foreslåtte personalet» og «evnen til å stille med en personalpool fra egne ressurser», det vil si to kriterier som til sammen utgjorde 60 % av den totale poengsummen, ville bli vurdert og rangert på grunnlag av den utfylte tabellen over personalprofiler og det foreslåtte kjerneteamet, i form av CV-er, fra anbudsgiverne, i samsvar med punkt 6.5 i anbudsvilkårene. Dette punktet ble bekreftet overfor anbudsgiverne i listen over «Spørsmål og svar». Når det gjelder det økonomiske kriteriet, angav punkt 7.1.2 i anbudsvilkårene at kostnadsprofilene for hver anbudsgiver skulle vurderes og rangeres på grunnlag av en vektet gjennomsnittlig dagsats, beregnet for hver anbudsgiver. Delvektingen, som tok hensyn til profilene til de personene som mest sannsynlig ville bli satt inn for gjennomføringen av kontrakten, var angitt i tabellen over kostnadsprofiler. Endelig fastslo punkt 7.1.1 og 7.1.2 i anbudsvilkårene at EIB kunne invitere anbudsgivere til intervju, men at anbudsgivere under ingen omstendigheter ville få lov til å endre vilkårene i sitt skriftlige anbud etter at det var levert. 166. Fra et teknisk synspunkt var det i tabellen over personalprofiler nødvendig å spesifisere, for hver av de fem profilene, generelt og for hver av kompetansene knyttet til hver profil, antall tilgjengelige ansatte, med skille mellom «ansatte med samlet erfaring på under 3 år», «ansatte med samlet erfaring på mer enn 3 år» og «ansatte med samlet erfaring på mer enn 2 år hos tjenesteleverandøren». 167. Fra et økonomisk synspunkt var det nødvendig å oppgi en gjennomsnittlig dagsats for hver profil og hver type tjeneste i tabellen over kostnadsprofiler. Vektingen som skulle legges til den gjennomsnittlige dagsatsen for hver type tjeneste, ble angitt som følger: 45 % av poengene for kostnaden ved «kontinuerlig tjeneste», 45 % av poengene for kostnaden ved «diskret tjeneste», 5 % av poengene for kostnaden ved tjenester levert «utenfor arbeidstid» og 5 % av poengene for kostnaden ved tjenester levert i løpet av «helger/helligdager». Vektingen som skulle legges til den gjennomsnittlige dagsatsen for hver av profilene, i samsvar med punkt 7.1.2 i oppdragsbeskrivelsen og under hensyntagen til de «profilene som mest sannsynlig vil bli benyttet» på grunnlag av punkt 6.5 i oppdragsbeskrivelsen, var som følger: 15 % av poengene for profilen «forretningsanalytiker», 15 % av poengene for profilen «teknisk arkitekt», 15 % av poengene for profilen «junior programvareutvikler», 40 % av poengene for profilen «mellomnivå programvareutvikler» og 15 % av poengene for profilen «senior programvareutvikler».

168I den foreliggende saken fremgår det av notatet av 31. januar 2008 og forklaringene fra EIB i brevet av 15. desember 2009 at EIB, etter fasen med sammenlignende vurdering av anbudene, var bekymret over at anbudet fra den valgte anbudsgiveren, som var rangert på førsteplass, var det dyreste, og at den derfor besluttet den å avholde et møte med den valgte anbudsgiveren for å avklare de uavklarte punktene, særlig de økonomiske aspektene ved tilbudet, før den gikk videre. Videre fremgår det av notatet av 31. januar 2008 at dette møtet fant sted 29. januar 2008, og at den valgte anbudsgiveren under dette møtet opplyste den oppdragsgivende myndigheten om at den kunne sikte mot «en mer balansert teamsammensetning» (som på det tidspunktet nesten utelukkende besto av seniorkonsulenter) og redusere dagsatsen for de ansatte med profilen «senior programvareutvikler» fra 750 euro til 720 euro og dagsatsen for de ansatte med profilen «mellomnivå programvareutvikler» fra 665 euro til 650 euro. Det var først etter dette møtet og under hensyntagen til de forslagene som dermed ble fremmet av den valgte anbudsgiveren, at direktøren for EIBs avdeling for informasjon og teknologi, på bakgrunn av en positiv uttalelse fra evalueringskomiteen, den 31. januar 2008 besluttet å tildele kontrakten til den valgte anbudsgiveren, en beslutning som senere ble bekreftet av EIBs president (se punkt 20 og 43 ovenfor). Den 12. og 17. juni 2008 ble kontrakten undertegnet av henholdsvis den valgte anbudsgiveren og EIB (se punkt 8 ovenfor). I samsvar med punkt 2.4.1 i veiledningen, som omhandler «[o]ffentliggjøring av kunngjøringer» og fastslår at datoen for avslutning av prosedyren er datoen da kontrakten undertegnes, ble anbudsprosedyren avsluttet 17. juni 2008, nemlig datoen da rammeavtalen ble undertegnet. Det følger av dette at det ikke er grunnlag for EIBs påstand om at kontrakten allerede 29. januar 2008 var tildelt den valgte anbudsgiveren og at anbudsprosedyren allerede var avsluttet da møtet fant sted.

169Videre fremgår det av dokumentene fremlagt av EIB at EIB, etter den sammenlignende vurderingen av anbudene, var EIB ikke helt fornøyd med resultatet av vektingen av tildelingskriteriene, nemlig 75 % av poengene for de tekniske kriteriene og 25 % for det økonomiske kriteriet, noe som hadde gjort det mulig å velge et tilbud på en tjeneste med stor teknisk verdi, men til en samlet pris som var høyere enn de andre tilbudene, og det var derfor den bestemte seg for å avholde møtet 29. januar 2008. Det fremgår også av disse dokumentene at dette møtet gjorde det mulig for den valgte anbudsgiveren å imøtekomme de innvendingene som den oppdragsgivende myndighet hadde kommet med angående den samlede prisen på anbudet, og at dette møtet dermed var avgjørende for tildelingen av kontrakten. På møtet gikk den valgte anbudsgiveren med på å senke den samlede prisen på sitt anbud ved å redusere dagsatsen for de ansatte som tilsvarte profilene «senior programvareutvikler» og «mellomnivå programvareutvikler», slik de var angitt i tabellen over ansattprofiler, og ved å foreslå «en mer balansert teamsammensetning (som for tiden nesten utelukkende består av seniorkonsulenter)». Sett i dette perspektivet kan uttalelsen om at komitémedlemmene opprettholdt sin anbefaling om å tildele kontrakten til den valgte anbudsgiveren, som fremgår av notatet av 31. januar 2008, ikke kan anses som bevis på en ny sammenlignende vurdering av anbudene, men som en ren gjentakelse fra evalueringskomiteen av dens tidligere mening, i lys av at den valgte anbudsgiveren hadde imøtekommet de økonomiske bekymringene som ble uttrykt av ansettelsesmyndigheten. 170. Reduksjonen i dagsatsene som fremgår av kostnadsprofilskjemaet som den valgte anbudsgiveren fylte ut og vedla sitt anbud, utgjør en etterfølgende endring i vilkårene som lå til grunn for evalueringskomiteens økonomiske vurdering av den valgte anbudsgiverens anbud. 171. Når det gjelder argumentet om at den valgte anbudsgiveren ville sikre «en mer balansert sammensetning av teamet (som for tiden nesten utelukkende består av seniorkonsulenter)», forklarte EIB selv i sine merknader av 26. februar 2010 at dette gjaldt det faktum at «under møtet (29. januar 2008) [den valgte anbudsgiveren] foreslo å erstatte noen av disse konsulentene (senior programvareutviklere) med mer junior ansatte». I sammenheng med saken, der EIB i praksis forsøkte å få den valgte anbudsgiveren til å redusere de samlede kostnadene i sitt anbud for å bringe det nærmere det som de andre anbudsgiverne hadde foreslått i sine anbud, er den eneste troverdige forklaringen på et slikt argument at den valgte anbudsgiveren faktisk hadde tenkt å erstatte noen av de «senior programvareutviklerne» i det foreslåtte kjerneteamet med mer junior medarbeidere. Siden den samlede prisen for tjenesten var direkte avhengig av den vektede gjennomsnittlige dagsatsen for kjerneteamet, definert som det teamet som mest sannsynlig ville bli satt inn dersom anbudsgiveren ble tildelt kontrakten, kunne denne prisen faktisk senkes ved å endre sammensetningen av kjerneteamet som var foreslått i anbudet, ved å erstatte de ansatte som var dyrest fordi de var høyest kvalifiserte, nemlig «seniorkonsulenter» som tilsvarer profilen til «senior programvareutvikler», med medarbeidere som var mindre kostbare, fordi de var mindre kvalifiserte, nemlig «mer juniorkonsulenter», som kunne tilsvare profilen til «mellomnivå programvareutvikler» og «junior programvareutvikler», slik det fremgår av EIBs merknader av 26. februar 2006. 172. EIB har ikke fremlagt noe bevis for at, til tross for bestemmelsene vedtatt på møtet 29. januar 2008, de personene som faktisk ble satt inn av den valgte anbudsgiveren for gjennomføringen av kontrakten, tilsvarte de som utgjorde kjerneteamet som ble foreslått, i form av CV-er, i anbudet, og på grunnlag av hvilket dette anbudet ble vurdert fra et teknisk og økonomisk perspektiv av evalueringskomiteen. Videre hevder EIB ikke i sine innspill av 26. februar 2010 at sammensetningen av kjerneteamet som ble foreslått i form av CV-er, i den valgte anbudsgiverens tilbud ikke ble endret etter møtet 29. januar 2008, men bare at denne endringen ikke kunne anses som en reell endring av tilbudet, i og med at de «mer junioransatte» som erstattet «seniorkonsulentene» i kjerneteamet, allerede var inkludert i oversikten over ansattes profiler som den valgte anbudsgiveren hadde fylt ut og vedlagt tilbudet. I den grad den sammenlignende vurderingen av anbudene fra et teknisk synspunkt imidlertid særlig var basert på om personene som utgjorde kjerneteamet foreslått av anbudsgiveren var kvalifiserte, slik det fremgikk av CV-ene til disse personene vedlagt anbudene, kunne sammensetningen av et mer balansert kjerneteam, oppnådd ved å erstatte visse «senior programvareutviklere» med «mer junior» medarbeidere, om enn ved å inkludere personer som allerede var nevnt i oversikten over medarbeiderprofiler som den valgte anbudsgiveren hadde vedlagt sitt anbud, bare føre til en etterfølgende endring av vilkårene som lå til grunn for at dette anbudet ble vurdert av evalueringskomiteen, både fra et teknisk og økonomisk synspunkt.

173Videre ser det ut til at EIB søker å rettferdiggjøre forslaget fra den valgte anbudsgiveren på møtet 29. januar 2008 med at det, som angitt i anbudsspesifikasjonen, ikke nødvendigvis er nødvendig at teamet som faktisk settes inn i gjennomføringen av kontrakten, er like kvalifisert som det teamet som inntil da hadde vært ansvarlig for vedlikehold, support og utvikling av den aktuelle IT-applikasjonen (se punkt 162 ovenfor) og hadde tjent som referanse for å definere, i anbudsspesifikasjonen, sammensetningen av kjerneteamet som blant annet skulle danne grunnlag for vurderingen av anbudsgivernes tilbud både fra et teknisk og økonomisk synspunkt (se punkt 163 ovenfor). Selv om kontrakten kunne ha blitt gjennomført på en tilfredsstillende måte av den valgte anbudsgiveren ved bruk av mindre kvalifisert personell enn det som inntil da hadde hatt ansvaret for den aktuelle applikasjonen, er dette under ingen omstendigheter til å rettferdiggjøre at den valgte anbudsgiveren endret sammensetningen av kjerneteamet som den hadde foreslått i sitt anbud som det som kunne settes inn dersom den fikk tildelt kontrakten, for å senke anbudets samlede pris og dermed oppfylle et nytt krav som den oppdragsgivende myndigheten hadde formulert med sikte på tildeling av kontrakten. Dette utgjorde en etterfølgende endring av vilkårene som anbudsgiverens tilbud var blitt vurdert etter av evalueringskomiteen, både fra et teknisk og økonomisk synspunkt, uten at de andre anbudsgiverne, herunder saksøker, fikk samme mulighet til å endre sine tilbud.

174Det fremgår klart av de foregående betraktningene at det i den foreliggende saken ikke er grunnlag for EIBs påstand om at det eneste formålet med møtet 29. januar 2008 var å drøfte visse vilkår for gjennomføringen av kontrakten med den valgte anbudsgiveren, og ikke å endre innholdet i anbudet for å tildele denne kontrakten.

175Det fremgår også av disse betraktningene at disse endringene forvrengte ikke bare den økonomiske vurderingen av den valgte anbudsgiverens tilbud, men også den tekniske vurderingen. Videre førte kontakten mellom EIB og den valgte anbudsgiveren i realiteten til en endring av vektingen av tildelingskriteriene. Disse forhandlingene og resultatet av dem, nemlig endringen av den valgte anbudsgiverens tilbud, skyldtes at EIB i praksis tilla det økonomiske kriteriet større relativ vekt enn de tekniske kriteriene, slik de var definert i anbudsdokumentene som ikke bare lå til grunn for anbudsgivernes utarbeidelse av tilbudene, men også for evalueringskomiteens sammenligning av dem. Det kan neppe være tvil om at den økte relative vekten EIB til slutt la på det økonomiske kriteriet, med sikte på å tildele kontrakten til den valgte anbudsgiveren, ville ha vært mer gunstig for saksøker dersom den også hadde blitt lagt til grunn under den komparative vurderingen av anbudene, ettersom saksøkers anbud var det som foreslo den laveste prisen og dermed oppnådde høyest poengsum for det økonomiske kriteriet. 176. EIB er imidlertid av den oppfatning at disse endringene ikke forvrengte den sammenlignende vurderingen av anbudene på en slik måte at det påvirket rettighetene til de anbudsgiverne som ble avvist ved slutten av vurderingen. 177. Selv om EIB implisitt hevder dette ved å henvise til blant annet dommen i sak C‑87/

94Kommisjonen mot Belgia [1996] ECR I‑2043, avsnitt 59, er opphevelse av en beslutning om tildeling av en offentlig kontrakt vedtatt ved slutten av en prosedyre som er forvrengt som følge av at den valgte anbudsgiveren ble gitt tillatelse til å endre vilkårene i sitt anbud, betinget av at Domstolen finner at hensynet til denne endringen satte de andre anbudsgiverne i en ugunstig posisjon ved å endre vilkårene for sammenligningen av anbudene, og dermed potensielt påvirket rangeringen av anbudsgiverne, Domstolen finner at en slik virkning faktisk kan fastslås under omstendighetene i den foreliggende saken.

178Det er riktig at de omstridte endringene, sett fra et økonomisk synspunkt, ikke kunne ha hatt den virkning at de ytterligere forbedret vurderingen av den valgte anbudsgiverens tilbud sammenlignet med de andre anbudsgivernes, særlig søkerens. Det er imidlertid uriktig å hevde at utskiftingen av visse «senior programvareutviklere» i kjerneteamet foreslått av den valgte anbudsgiveren med «mer junior» medarbeidere, fra et teknisk synspunkt, ikke hadde den virkning at vurderingen av den valgte anbudsgiverens tilbud ble endret. Det fremgår av opplysningene i saksmappen, særlig listen over «Spørsmål og svar», at «[EIB] ønsket å sikre at [den valgte anbudsgiveren] ikke bare [hadde] et tilstrekkelig antall kompetente og erfarne medarbeidere til å utgjøre et kjerneteam, men også [hadde] en tilstrekkelig pool av passende kompetente og erfarne ressurser til rådighet for å imøtekomme tilleggsbehov». I den sammenheng «ble det forventet at [CV-ene] skulle samsvare med anbudsgiverens foreslåtte kjerneteam, mens tabellen over medarbeiderprofiler [skulle] gi en indikasjon på dybden og bredden av kompetanse og erfaring som anbudsgiveren hadde til rådighet, og som [EIB] kunne trekke på». Mens CV-ene var ment å sette EIB i stand til å vurdere kvalifikasjonene til kjerneteamet foreslått av anbudsgiveren, nemlig personene som samsvarte med profilene som, i henhold til punkt 7.1.2 i oppdragsbeskrivelsen, mest sannsynlig ville bli satt inn i gjennomføringen av kontrakten (se punkt 165 ovenfor), var formålet med tabellen over medarbeiderprofiler å sette EIB i stand til å vurdere om de ansatte som anbudsgiveren hadde til rådighet, og som EIB kunne stole på for å dekke eventuelle tilleggsbehov, generelt var kvalifiserte. Under disse omstendighetene kan utskiftningen av visse «senior programvareutviklere» i kjerneteamet som den valgte anbudsgiveren hadde foreslått i sitt anbud, og hvis CV-er var blitt tatt i betraktning for å verifisere om teamet var teknisk kvalifisert, med «mer junior» medarbeidere, som nødvendigvis var mindre kvalifiserte, bare ha hatt den virkning at den samlede tekniske kvaliteten på dette anbudet ble nedgradert sammenlignet med anbudene fra de andre anbudsgiverne, spesielt søkerens.

179I lys av vektingen som skulle legges til tildelingskriteriene, nemlig 25 % for det økonomiske kriteriet og 75 % for de tekniske kriteriene, og det faktum at 60 % av den komparative vurderingen av anbudene i seg selv var basert på analysen av CV-ene og oversikten over medarbeiderprofilene som anbudsgiverne hadde fremlagt (se punkt 165 ovenfor), kan det anses at forbedringen i den økonomiske vurderingen av det vinnende anbudet – som kunne følge av reduksjonen i det totale prisen for dette anbudet – neppe ville oppveie forverringen av den tekniske vurderingen av dette anbudet, som kunne følge av erstatningen av visse «senior programvareutviklere» i kjerneteamet foreslått i anbudet med «mer junior» medarbeidere. Det følger av dette at de etterfølgende endringene i den valgte anbudsgiverens tilbud kun kunne ha hatt en samlet negativ effekt på vurderingen av dette tilbudet dersom det ble foretatt en ny sammenlignende vurdering av anbudene. 180. Uansett endret EIB faktisk, på det stadiet da kontrakten ble tildelt den valgte anbudsgiveren, vektingene som ble anvendt på de tekniske kriteriene og det økonomiske kriteriet, slik de var definert i de offisielle anbudsdokumentene, for å legge større vekt på det økonomiske kriteriet (se punkt 175 ovenfor).

181I den foreliggende saken har Retten ikke forelagt seg noe bevis som gjør det mulig å konkludere med, eller med sikkerhet utelukke muligheten for, at endringene i den valgte anbudsgiverens tilbud og vektingene som ble lagt til grunn for de tekniske kriteriene og det økonomiske kriteriet, etter møtet 29. januar 2008 og etter vedtaket av den omtvistede beslutningen, var egnet til å forvrenge den sammenlignende vurderingen av anbudene til skade for de ikke-valgte anbudsgiverne, særlig saksøker, på en slik måte at utfallet av anbudsprosedyren ble påvirket av dette. Siden EIB var best i stand til å fremlegge bevis i den forbindelse, må en slik usikkerhet tolkes til EIBs ulempe (se i denne forbindelse og analogt de forente sakene 169/83 og 136/84, Leussink mot Kommisjonen, Sml. 1986 s. 2801, avsnitt 17). Søkerens argument om at de ovennevnte endringene kan ha forvrengt utfallet av anbudsprosedyren, på en slik måte at de ulovlig fratok søkeren en reell sjanse til å bli tildelt kontrakten, må derfor godtas.

182Det følger av det foregående at EIB, ved å kreve at den valgte anbudsgiveren endret sitt anbud på møtet 29. januar 2008, gjorde EIB den omtvistede beslutningen, som ble vedtatt 31. januar 2008 på bakgrunn av denne endringen, ugyldig ved å krenke prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering og åpenhet, noe som kan ha forvrengt resultatet av anbudsprosedyren ved ulovlig å frata saksøkeren en reell sjanse til å bli tildelt kontrakten.

183I lys av de ovennevnte betraktningene må det sjette anbringendet tas til følge. Det femte anbringendet – Partenes anførsler 184. Saksøker gjør gjeldende at EIB har handlet i strid med lovgivningen om anbudsprosedyrer og likebehandlingsprinsippet ved å treffe den omtvistede avgjørelsen på grunnlag av vektingen av tildelingskriteriene, nemlig 75 % av poengene for de tekniske kriteriene og 25 % av poengene for det økonomiske kriteriet. I samsvar med prinsippene om forsvarlig økonomisk forvaltning, slik de kommer til uttrykk i artikkel 36 i direktiv 92/50, artikkel 34 i rådsdirektiv 93/38/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved offentlige oppdrag innenfor vann-, energi-, transport- og telekommunikasjonssektoren (EFT 1993 L 199, s. 84), artikkel 138 nr. 3 i gjennomføringsreglene og i rettspraksis, bør den oppdragsgivende myndighet, når en kontrakt skal tildeles det økonomisk mest fordelaktige anbudet, fastsette vektingen som skal legges til tildelingskriteriene ved å sikre at «priseffekten» ikke nøytraliseres eller minimeres på en slik måte at anbudsprosedyren kan føre til tildeling av en offentlig kontrakt som er urimelig kostbar i forhold til forvaltningens faktiske behov. 185. Saksøker gjør gjeldende at i praktisk talt alle anskaffelsesprosedyrer som Fellesskapets forvaltning har igangsatt for egen regning de siste 15 årene, har den komparative vurderingen av anbudene blitt gjennomført ved at 50 %, eller nesten 50 %, av poengene ble tildelt det økonomiske kriteriet når det gjaldt vektingen av tildelingskriteriene, i de tilfeller hvor prosedyren ikke innebar at anbudsgiverne ble rangert utelukkende på grunnlag av pris. Denne praksisen samsvarer med prinsippet om forsvarlig økonomisk forvaltning, hvor evalueringskomiteen først tildeler et visst antall poeng til hvert anbud på grunnlag av dets tekniske kvalitet, deretter deler dette antallet poeng med anbudsprisen, og den anbudsgiveren som har den høyeste poengsummen tildeles kontrakten. I denne sammenheng sikres kvaliteten gjennom utvelgelseskriteriene og bruken av terskler knyttet til de tekniske kriteriene i tildelingsfasen. Motsatt er vektingene som er anvendt på tildelingskriteriene i den foreliggende saken, nemlig 75 % av poengene for de tekniske kriteriene og bare 25 % av poengene for det økonomiske kriteriet, et resultat av dårlig økonomisk forvaltning, noe som fører til at «priseffekten» blir nøytralisert eller minimert i en anbudsprosess som likevel skal identifisere det «økonomisk mest fordelaktige» tilbudet, og kan føre til at forvaltningen anskaffer urimelig kostbare tjenester fordi anbudsgivere oppmuntres til å utvikle den tekniske kvaliteten på sine tilbud i overdreven grad med det ene formål å oppnå best mulig poengsum og til slutt bli tildelt kontrakten. Disse uvanlige vektingene utgjør, sett i lys av praksis i Fellesskapets forvaltning, også indirekte diskriminering i den grad de setter små og mellomstore foretak i en klar ulempe sammenlignet med anbudsgivere som har kapasitet til å fremlegge anbud med en langt større teknisk kvalitet enn det som faktisk kreves i den aktuelle offentlige kontrakten. De er derfor i strid med prinsippet om likebehandling av anbudsgivere.

186Til slutt er saksøker av den oppfatning at EIB ikke gyldig kan hevde at saksøkers anbud var «det dårligste», siden EIB i den forbindelse støtter seg på resultatene av en vurdering som i seg selv er ulovlig og mangler objektivitet. Saksøker gjør i den forbindelse gjeldende at den foreliggende klagen bør leses i sammenheng med klagen om at EIB forvekslet kriteriene.

187I svaret hevder saksøker at nøytraliseringen av «priseffekten» av anbudene, som følge av vektingen som ble anvendt på tildelingskriteriene i den foreliggende saken, er i strid med artikkel 138 nr. 3 i gjennomføringsreglene, som fastsetter at «[v]ektingen som anvendes på pris i forhold til de andre kriteriene, må ikke føre til nøytralisering av pris ved valg av entreprenør». 188. EIB gjør gjeldende at det femte anbringendet må avvises. EIB hevder at de oppdragsgivere i henhold til rettspraksis ikke bare står fritt til å velge kriteriene for tildeling av kontrakten, men også til å fastsette vektingen som skal legges til grunn for slike kriterier. Videre fremgår det klart av punkt 2.5.1.2 i veiledningen at når anbudsprosedyren er underlagt kriteriet om den økonomisk mest fordelaktige tilbudet, som er basert på pris/kvalitetsforholdet, kan de tekniske kriteriene vektes tyngre enn det økonomiske kriteriet. Til sammenligning sikrer også artikkel 97 i finansforordningen og artikkel 138 i gjennomføringsbestemmelsene de oppdragsgivende myndighetene den nødvendige fleksibiliteten til å tilpasse vektingen av tildelingskriteriene til kontraktens gjenstand, og artikkel 241 i gjennomføringsbestemmelsene fastsetter at Fellesskapets administrasjon kan tildele vektinger som utgjør 80 % av poengene til de tekniske kriteriene og 20 % av poengene til det økonomiske kriteriet for tjenestekontrakter som tildeles i forbindelse med eksterne tiltak. I den foreliggende saken var anbudenes tekniske kvalitet og anbudsgivernes kompetanse avgjørende faktorer for EIB, ettersom den aktuelle IT-applikasjonen var ment å støtte utlånsvirksomheten, som er EIBs kjernevirksomhet. 189. EIB gjør gjeldende at vektingene som ble anvendt på tildelingskriteriene, ikke var uvanlige for kontrakter av samme type tildelt av EIB eller andre institusjoner, og heller ikke for kvalitetsnormer anvendt av EIBs IT-avdeling for «intellektuelle» tjenester til støtte for EIBs informasjonssystemer. 190. Når det gjelder søkerens påstand om at vektingene som ble anvendt på tildelingskriteriene i den foreliggende saken, satte søkeren i en ugunstig posisjon ved å nøytralisere «priseffekten» i anbudsprosedyren, gjør EIB gjeldende at søkeren ikke med rimelighet kunne forvente å bli tildelt kontrakten utelukkende fordi den hadde foreslått den laveste prisen. Selv om vektingene som ble anvendt hadde vært de som søkeren angav, nemlig 50 % av poengene for de tekniske kriteriene og 50 % av poengene for det økonomiske kriteriet, ville søkerens tilbud ikke blitt akseptert, siden poengsummen søkerens tilbud oppnådde for de tekniske kriteriene var mye lavere enn den som den valgte tilbyderens tilbud oppnådde for disse kriteriene. Når det gjelder bankerfaring, var den valgte anbudsgiverens tilbud svært fullstendig, noe som fremgår av CV-ene til de fleste av personene den foreslo, mens bare én av analytikerne som søkeren foreslo, hadde den nødvendige kompetansen innen bankvirksomhet. Søkeren kan heller ikke med rette hevde at de anvendte vektingene nøytraliserte «priseffekten» i anbudsprosedyren, siden søkerens tilbud, til tross for en teknisk kvalitet som ble ansett som den dårligste av de fem tilbudene som ikke ble eliminert av tekniske grunner av evalueringskomiteen og knapt bedre enn de to tilbudene som ble eliminert etter den tekniske evalueringen, oppnådde den nest beste poengsummen samlet sett på grunn av poengsummen oppnådd for det økonomiske kriteriet, ettersom søkeren hadde foreslått den laveste prisen. – Rettens konklusjoner

191Det bør bemerkes at den omtvistede avgjørelsen ikke er basert på vektingene som skulle anvendes på de opprinnelig valgte tildelingskriteriene (se punkt 3 ovenfor), siden EIB avvek fra disse vektingene ved å kreve at den valgte anbudsgiveren senket den samlede prisen på sitt anbud før kontrakten ble tildelt (se punkt 175 ovenfor). Siden den omtvistede avgjørelsen imidlertid, i den grad den avviste tilbudene fra de andre anbudsgiverne som fikk delta i den sammenlignende vurderingen av anbudene, herunder søkerens, er basert på anvendelsen av disse vektingene av tildelingskriteriene, har saksøker fortsatt interesse av å få prøvd lovligheten av disse vektingene, som et sideanliggende, uavhengig av eventuelle brudd på prinsippet om likebehandling og ikke-diskriminering som er fastslått i behandlingen av det sjette anbringendet, fordi vektingene som ble anvendt på tildelingskriteriene, ble endret under anbudsprosedyren (se punkt 182 ovenfor).

192I henhold til fast rettspraksis står de oppdragsgivere ved valg av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet fritt til ikke bare å velge elementene for tildeling av kontrakten, men også til å fastsette vektingen av slike elementer, forutsatt at vektingen gjør det mulig å foreta en samlet vurdering av de anvendte elementene for å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet (se i denne forbindelse sak C‑234/03 Contse m.fl. [2005] ECR I‑9315, avsnitt 68 og den siterte rettspraksis, samt Strabag Benelux mot Rådet, avsnitt 109 ovenfor, avsnitt 77). I samsvar med prinsippet om likebehandling og ikke-diskriminering må vektingen av de ulike kriteriene eller delkriteriene dessuten ikke være fastsatt på grunnlag av forhold som kan føre til diskriminering av en av anbudsgiverne (se i denne forbindelse sak C‑331/04, ATI EAC e Viaggi di Maio m.fl. [2005] ECR I‑10109, avsnitt 32, og Lianakis m.fl. , avsnitt 142 ovenfor, avsnitt 42 og 43). .

193Det fremgår av innledningen til veiledningen at «[EIB] anser at [de grunnleggende EU-]prinsippene [om offentlige anskaffelser] som hovedregel best kan gjennomføres ved konkurranse mellom kvalifiserte anbudsgivere og ved et utvalg basert på både kostnads- og kvalitetshensyn». Videre viser avsnitt 2.1 i veiledningen til EIBs «overordnede hensyn til best mulig valuta for pengene» ved tildeling av kontrakter for egen regning. I avsnitt 2.5.1.2 i veiledningen, som omhandler «tildelingskriterier», heter det i den forbindelse at «det økonomisk mest fordelaktige tilbudet … sett fra [EIBs] synspunkt» som hovedregel er det tilbudet som gir det «beste pris-kvalitetsforholdet» i lys av «ulike kriterier knyttet til gjenstanden for den aktuelle kontrakten …».

194Med unntak av ekstraordinære omstendigheter, som EIB må begrunne, for å sikre at det oppnås best mulig «valuta for pengene» eller «pris-kvalitetsforhold» ved avslutningen av den samlede vurderingen av kriteriene valgt for å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, må ikke vektingen som anvendes på det økonomiske kriteriet føre til at dette kriteriet nøytraliseres ved valg av den valgte tilbyderen.

195På overflaten kan vektingen som er anvendt på tildelingskriteriene i den foreliggende saken, nemlig 75 % av poengene for de tekniske kriteriene og 25 % av poengene for det økonomiske kriteriet, anses å være lovlig fastsatt av EIB, for så vidt som de for det første gjenspeiler EIBs egen vurdering av at prisen, selv om den ikke var ubetydelig, var av underordnet betydning i forhold til teknisk kvalitet, sett i lys av kontraktens art og gjenstand, som gjaldt en IT-applikasjon til støtte for utlånsvirksomheten som utgjør kjernevirksomheten, og for det andre ble disse vektingene anvendt på samme måte og på en gjennomsiktig måte overfor alle anbudsgiverne.

196Som det fremgår av sakens faktiske forhold, kom EIB imidlertid til slutt, i lys av resultatet av den komparative vurderingen av anbudene, at den vektingen som opprinnelig var valgt for det økonomiske kriteriet, førte til en for stor utvanning av dette kriteriet i valg av leverandør, og at det derfor var nødvendig å revurdere prisens betydning for tildelingen av kontrakten til den valgte anbudsgiveren, noe som skjedde i løpet av forhandlingene med denne anbudsgiveren på møtet 29. januar 2008 (se punkt 175 ovenfor).

197Det følger av dette at den omtvistede beslutningen, i den grad den avviste tilbudene fra de andre anbudsgiverne som fikk delta i den sammenlignende vurderingen av anbudene, herunder søkerens, er basert på vektinger anvendt på tildelingskriteriene som, ifølge EIBs vurdering av vektingene på det tidspunktet beslutningen ble vedtatt, førte til en for stor utjevning av det økonomiske kriteriet og dermed ikke gjorde det mulig å sikre at det beste forholdet mellom pris og kvalitet ble oppnådd ved avslutningen av den samlede vurderingen av kriteriene valgt for å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.

198Videre fremgår det klart av det ovenstående, så vel som av behandlingen av det sjette anbringendet, at EIB handlet i strid med prinsippet om likebehandling og ikke-diskriminering ved å endre vektingene som ble anvendt på tildelingskriteriene under anbudsprosedyren.

199I lys av de ovennevnte betraktningene må det femte anbringendet tas til følge.

200Det følger av alle de ovennevnte betraktningene at de seks anførslene som er påberopt til støtte for søknaden om annullering, alle er velbegrunnede, og i den grad må søknaden innvilges og den omtvistede avgjørelsen annulleres. Kravet om erstatning Partenes anførsler 201. Saksøker gjør gjeldende at dersom Retten skulle finne at den omtvistede avgjørelsen ble vedtatt i strid med lovgivningen som gjelder for anbudsprosedyrer og/eller prinsippene om åpenhet og likebehandling, og gitt at Retten etter all sannsynlighet vil avgjøre den foreliggende sak etter at kontrakten er fullstendig oppfylt av den valgte anbudsgiveren, i samsvar med den omtvistede avgjørelsen, bør den pålegge EIB, på grunnlag av artikkel 235 EF og 288 EF, til å betale saksøker erstatning på 1 940 000 EUR. 202. Saksøker er av den oppfatning at kravet om erstatning må tilkjennes av følgende grunner.

203For det første gjør saksøkeren gjeldende at den, i samsvar med fast rettspraksis, har påberopt seg et tilstrekkelig alvorlig brudd på en overordnet rettsregel til beskyttelse av den enkelte eller på en rettsregel som har til formål å gi rettigheter til enkeltpersoner, slik at det oppstår ansvar for Fellesskapet, eller i dette tilfellet EIB. Dette bruddet ble begått av EIB i sin egenskap av oppdragsgiver og følger av «ulovligheten» av den omtvistede beslutningen og av den vurderingen den bygger på, slik det er påberopt i søknaden, nemlig brudd på lovgivningen som gjelder for anbudsprosedyrer, brudd på prinsippene om åpenhet og likebehandling, brudd på bestemmelsene i veiledningen, forsinket formidling av informasjon, utilstrekkelig begrunnelse for den omtvistede beslutningen, bruk av diskriminerende kriterier, sammenblanding av tildelingskriteriene og utvelgelseskriteriene og, til slutt, en ulovlig vekting av de tekniske kriteriene og det økonomiske kriteriet i tildelingsfasen.

204I tillegg gjør saksøker gjeldende at den har påberopt seg skade som følge av den omtvistede beslutningen, tilsvarende den bruttofortjenesten den urettmessig ble fratatt fordi kontrakten ulovlig ble tildelt den valgte anbudsgiveren i stedet for saksøker. Dersom Retten skulle komme til at søkerens anbud burde ha blitt rangert som nummer én etter den komparative anbudsevalueringen, bør et slikt tap tilregnes EIB med sikte på å straffe den for de ulovlige handlingene begått under anbudsprosedyren, eller, som søkeren uttalte under rettsmøtet som svar på et spørsmål fra Retten, for å pålegge EIB å bidra til de faste kostnadene og de økonomiske risikoene saksøkeren har pådratt seg i forbindelse med sin virksomhet innenfor offentlige anskaffelser. På den annen side gjør saksøkeren det klart at den ikke krever erstatning for utgiftene som er pådratt i forbindelse med deltakelsen i anbudsprosedyren.

205Til slutt hevder saksøker at den har kvantifisert sitt tap. Dette tapet beløper seg til 1 940 000 euro. Når det gjelder dette beløpet, må det tas hensyn til at bruttomarginen for denne typen tjenester ville være omtrent 50 % av den mottatte prisen, slik det fremgår av regnskapene som ble godkjent av Kommisjonen i forbindelse med forsknings- og utviklingsprosjekter finansiert av Kommisjonen. I den grad EIB i anbudsspesifikasjonen anmodet om tjenester fra totalt 10 eksperter (4 for vedlikehold og 6 for tjenesteprosjekter) og den «gjennomsnittlige daglige kostnaden» i anbudet utgjorde 441 euro, kan prisen for dette anbudet beregnes som følger: 441 euro multiplisert med 220 persondager per år multiplisert med 10 personer per år multiplisert med 4 år, nemlig ca. 3,88 millioner euro. Denne prisen stemmer overens med det budsjettet som ble kunngjort for kontrakten, som lå mellom 3,5 og 7 millioner euro. Bruttoresultatet som ikke ble oppnådd, tilsvarer derfor 50 % av 3,88 millioner euro, eller 1,94 millioner euro. 206. EIB gjør som subsidiært gjeldende at erstatningskravet er ubegrunnet. I henhold til rettspraksis må søksmålet avvises i sin helhet når ett av vilkårene for utenforskontraktslig ansvar ikke er oppfylt, uten at det er nødvendig å vurdere de øvrige vilkårene. I den foreliggende saken er det derfor tilstrekkelig å fastslå at EIB ikke begikk noen uregelmessighet eller ulovlighet som kan medføre utenforskontraktslig ansvar for Fellesskapet i anbudsprosedyren. Saksøker kan heller ikke med rette kreve erstatning for et tap som tilsvarer den bruttofortjenesten den ville ha oppnådd dersom kontrakten hadde blitt tildelt den. Det påståtte tapet av fortjeneste er fremtidig og hypotetisk, siden saksøker, selv om kontrakten ikke hadde blitt tildelt den valgte anbudsgiveren på grunnlag av den omtvistede beslutningen og den anfektede vurderingen, ikke kunne være sikker på at kontrakten ville blitt tildelt saksøker. Selv om Retten kan oppheve beslutningen om tildeling av en kontrakt, kan den aldri pålegge forvaltningen å tildele kontrakten til en bestemt anbudsgiver. I samsvar med rettspraksis kan et slikt tap derfor ikke tas i betraktning. Domstolens konklusjoner

207I henhold til fast rettspraksis påtar Fellesskapet seg et utenforskontraktslig ansvar etter artikkel 228 andre ledd i EF-traktaten dersom en rekke vilkår vedrørende ulovligheten av den atferden som påstås å være begått av institusjonen, er oppfylt, nemlig at det foreligger skade og at det foreligger en årsakssammenheng mellom den aktuelle atferden og den påklagede skaden. Det følger av dette at Fellesskapet kun kan holdes ansvarlig dersom alle disse vilkårene er oppfylt (sak 26/81 Oleifici Mediterranei mot EØF [1982] ECR 3057, avsnitt 16, og sak T-336/94 Efisol mot Kommisjonen [1996] ECR II-1343, avsnitt 30).

208I denne saken er det hensiktsmessig å begynne med å undersøke om vilkåret om at det må foreligge en årsakssammenheng mellom EIBs ulovlige opptreden og det tap som saksøkerne påstår, er oppfylt. 209. Når det gjelder vilkåret om at det må foreligge en årsakssammenheng mellom den påståtte atferden og det påberopte tapet, er det fast rettspraksis at det påståtte tapet må være en tilstrekkelig direkte følge av den påklagede atferden, og at en slik årsakssammenheng må være den avgjørende årsaken til tapet (se i denne retning de forente saker 64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 og 45/79, Dumortier m.fl. mot Rådet, [1979] ECR 3091, avsnitt 21, og sak T-175/94, International Procurement Services mot Kommisjonen, [1996] ECR II-729, avsnitt 55). Bevisbyrden for en slik årsakssammenheng påhviler saksøkerne (se de forente sakene C‑363/88 og C‑364/88, Finsider m.fl. mot Kommisjonen [1992] ECR I‑359, avsnitt 25, og sak T‑220/96, EVO mot Rådet og Kommisjonen [2002] ECR II‑2265, avsnitt 41 og den siterte rettspraksis).

210Som det fremgår av søknaden (se avsnitt 81 ovenfor), påstår saksøker et tap tilsvarende «sin estimerte bruttofortjeneste fra … offentlige anbudsprosedyren, dersom kontrakten hadde blitt tildelt saksøker». I sine skriftlige innlegg godtar saksøker at EIB kun kan pålegges å betale erstatning til saksøker tilsvarende bruttotap av fortjeneste, som beregnet i søknaden, dersom Retten skulle kunne fastslå at saksøkers tilbud burde ha blitt rangert som det beste etter den komparative tilbudsvurderingsfasen (se punkt 204 ovenfor). Saksøkerens krav om erstatning er derfor basert på den oppfatning at den omtvistede avgjørelsen hindret saksøkeren i å få tildelt kontrakten og undertegne rammeavtalen for gjennomføring av kontrakten med EIB. Formålet med et slikt krav må tolkes som ikke å være erstatning for tapet av muligheten til å inngå kontrakten, men erstatning for tapet av selve kontrakten. Dette settes ikke i tvil av det faktum at saksøker under rettsmøtet, som svar på et spørsmål fra Retten, uttalte at erstatningskravet på en viss måte omfattet tap av mulighet, ettersom det faktum at denne kontrakten ikke var blitt undertegnet av saksøker, hadde satt i fare saksøkers sjanser til å bli tildelt andre offentlige kontrakter i fremtiden og, generelt sett, til å få dekket de faste kostnadene saksøker pådrar seg i forbindelse med sin virksomhet på området for offentlige anskaffelser. I tillegg til at disse nye skadepunktene ble påberopt for sent og derfor ikke kan tas til behandling, er de uansett ikke basert på søkerens tap av mulighet til å inngå kontrakten, men på de konsekvensene som etter søkerens oppfatning fulgte direkte av tapet av selve kontrakten.

211I den foreliggende saken har saksøker verken bevist eller fremlagt bevis for Retten som gjør det mulig for denne å konkludere med noen grad av sikkerhet at saksøkers anbud burde ha blitt rangert som nummer én i den sammenlignende vurderingen av anbudene. Uansett, selv om det skulle godtas at saksøkers anbud burde ha blitt rangert som nummer én og at saksøker derfor burde ha fått tildelt kontrakten, ville dette ikke ha forpliktet EIB til å inngå rammeavtalen med saksøker. Det finnes nemlig ingen prinsipp eller regel som gjelder for EIBs anbudsprosedyrer som pålegger den å inngå den aktuelle kontrakten med den som er utpekt som kontraktør ved avslutningen av anbudsprosedyren (se i denne forbindelse og analogt Fracasso og Leitschutz, punkt 147 ovenfor, avsnitt 24 og 25, og Embassy Limousines & Services mot Parlamentet, punkt 125 ovenfor, avsnitt 54).

212Det er derfor umulig å fastslå at det foreligger en årsakssammenheng mellom EIBs vedtak av den omtvistede beslutningen, som, slik det fremgår av behandlingen av søknaden om opphevelse, er ulovlig, og den skaden saksøker påstår å ha lidt, som følge av tapet av selve kontrakten. Det følger av dette at det ikke er grunnlag for saksøkerens krav om erstatning for tapet som følge av at saksøkeren ikke inngikk rammeavtalen med EIB eller, a fortiori, gjennomførte kontrakten.

213Det følger av det ovenstående at erstatningskravet må avvises i sin helhet.

214Denne konklusjonen berører ikke den erstatning saksøker kan ha krav på etter artikkel 266 i TEUF ved å bli tilstrekkelig gjenopprettet i sin opprinnelige stilling etter annulleringen av den omtvistede avgjørelsen (se punkt 67 ovenfor). Saksomkostninger 215. Saksøker forklarer at den ble tvunget til å anlegge denne saken og kreve erstatning for det tapet den har lidt som følge av EIBs mangelfulle vurdering av anbudet og av at den ikke ble informert om egenskapene og de relative fordelene ved det valgte anbudet sammenlignet med saksøkers anbud. Manglende begrunnelse og det faktum at evalueringsrapporten, til tross for søkerens anmodninger, aldri ble oversendt til søkeren, utgjør tilstrekkelige grunner til at EIB pålegges å betale saksomkostningene, selv om søknaden skulle bli avvist. 216. EIB gjør gjeldende at vilkårene i prosessreglementets artikkel 87 nr. 3, andre ledd, ikke er oppfylt i den foreliggende sak, og at artikkel 87 nr. 2 i prosessreglementet dermed er anvendelig. Saksøker har ikke godtgjort at EIB på urimelig eller trakasserende måte har påført saksøker kostnader, og EIB har faktisk ikke gjort dette. Videre må det tas i betraktning at EIB besvarte søkerens anmodninger om tilleggsopplysninger, særlig ved sitt brev av 1. august 2008 (sak T-169/00, Esedra mot Kommisjonen [2002] ECR II-609, avsnitt 192). På det tidspunktet søkeren inngav søknaden, hadde den derfor all nødvendig informasjon for å forsvare sine rettigheter.

217I prosessreglementets artikkel 87 nr. 3 andre ledd fastsettes det at Retten kan pålegge en part å betale saksomkostninger som den anser at denne parten på urimelig eller trakasserende måte har påført motparten. I den foreliggende sak, sett i lys av at den omtvistede avgjørelsen er behæftet med manglende begrunnelse, og for å ta hensyn til de mange ulovlige handlingene som EIB begikk i anbudsprosedyren som førte til vedtaket av denne avgjørelsen, noe som tvang saksøker til å anlegge den foreliggende sak, må EIB pålegges å betale alle saksomkostningene. Konklusjon På dette grunnlag RETTEN (Fjerde avdeling) avgjør som følger: 1. Den avgjørelsen som Den europeiske investeringsbanken (EIB) har truffet om ikke å godta anbudet som ble inngitt av Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE i forbindelse med anbudsinfordring 2007/S 176-215155 om levering av tjenester i form av «bistand til vedlikehold, støtte og utvikling av Loans Front Office-systemet (Serapis)» og å tildele kontrakten til Sybase BVBA; 2. Avviser søksmålet for øvrig; 3. Pålegger EIB å betale saksomkostningene.