Miljøplaner som tildelingskriterium

Hvordan kan offentlige oppdragsgivere vektlegge miljøhensyn i anbudskonkurranser når ikke alle leverandører har formelle sertifiseringer? Kan man gi poeng for leverandørers planer og arbeid med miljøforbedringer, eller må man kreve dokumenterbare resultater?

KOFA-sak 2025/1673 illustrerer dette dilemmaet. Saken viser en spenning mellom ønsket om å belønne miljøinnsats og grunnleggende krav i anskaffelsesretten om forpliktelse og kontroll.

Hva KOFA godkjente

I saken hadde oppdragsgiver etablert tildelingskriteriet "Miljø" (vekt 10%) med to underkriterier:

1. Svanemerket (5%) – vurderte "hvorvidt leverandøren har Svanemerket for sine tjenester, og i hvilken grad leverandøren arbeider for å oppnå Svanemerket"

2. Plan for reduksjon av klimagassutslipp (5%) – evaluerte leverandørens tiltak, målsettinger og hvordan disse skulle oppnås

Klager hevdet at kriteriene manglet forankring i kontrakten og at det ikke var mulig å kontrollere om planene faktisk ville bli gjennomført.

KOFA avviste klagen og konkluderte med at:

• Opplysningene ikke bar preg av generelle formuleringer

• Tiltakene var beskrevet på en måte som gjorde det mulig å kontrollere dem

• Oppdragsgiver kunne be om ytterligere dokumentasjon under kontraktsgjennomføringen

KOFA erkjente samtidig at:

"Klagenemnda kan [...] ikke se at det er tatt inn bestemmelser i kontrakten som gjør planene forpliktende."

Brudd med etablerte rettsprinsipper

KOFAs rettsanvendelse i denne saken bryter med tre grunnleggende prinsipper i anskaffelsesretten:

1. Forbudet mot uforpliktende tiltak

KOFA har i en rekke saker slått fast at det ikke er mulig å gi uttelling for uforpliktende tiltak ved evaluering av tildelingskriterier.

I KOFA 2024/1940 (Vennesla kommune – basketballhall) uttalte klagenemnda:

"Klagenemnda har i en rekke saker slått fast at det ikke er mulig å gi uttelling for uforpliktende tiltak ved evalueringen av tildelingskriterier"

I den saken hadde valgte leverandør oppgitt et mål om 100% sorteringsgrad, men ikke forpliktet seg til dette. Oppdragsgiver trakk leverandøren i poeng nettopp fordi man ikke ville ha mulighet til kontraktsmessig å etterfølge målet.

Når KOFA i sak 2025/1673 godkjenner evaluering av planer som ikke er gjort forpliktende i kontrakten, står dette i direkte motsetning til nemndas egen etablerte praksis. Prinsippet er klart: Hvis en leverandør kan vinne på å love noe uten å forplikte seg, premierer man tomme ord fremfor reell kvalitet.

2. Kravet til effektiv kontroll på tilbudsstadiet

EU-domstolen slo i C-448/01 (Wienstrom) fast at tildelingskriterier må ledsages av dokumentasjonskrav som gjør det mulig å foreta en effektiv kontroll av tilbudsopplysningene. Dette prinsippet er nå kodifisert i anskaffelsesforskriften § 18-1 (9).

Høyesterett presiserte dette ytterligere i HR-2019-1801-A (Fosen-dommen):

"Etterprøving av tilbudene skal skje på tilbudsstadiet. [...] Kontroll under kontraktsgjennomføringen og sanksjoner under kontraktsgjennomføringen kan ikke tre i stedet for dokumentasjonskrav."

KOFAs henvisning til at oppdragsgiver kan "be om ytterligere dokumentasjon" under gjennomføringen, er i direkte strid med Høyesteretts klare uttalelse. Konkurransen skal avgjøres basert på det som foreligger ved tilbudsfrist, ikke basert på løfter om hva som kan dokumenteres senere.

3. Tilknytning til leveransen – ikke leverandøren

EU-domstolen uttalte i C-368/10 (Max Havelaar):

"the contracting authority may not take into account the tenderers' general purchasing policy, but only their purchasing in relation to the goods specifically to be supplied."

KOFA har fulgt opp dette prinsippet i norsk praksis. I KOFA 2021/60 (Stavanger kommune – datautstyr) ble tildelingskriterier knyttet til leverandørens generelle kapasitetsbygging og eksterne samarbeid funnet ulovlige fordi de manglet tilknytning til de konkrete produktene. Konkurransen måtte avlyses.

En generell "plan for reduksjon av klimagassutslipp" blir en vurdering av leverandørens fremtidige intensjoner og generelle bedriftskultur, ikke en vurdering av kvaliteten på de konkrete trykkeritjenestene som skal leveres.

Konsekvensen: Konkurransevridning

Selv om leverandører med eksisterende Svanemerke fikk høyere poeng enn de med planer, skaper KOFAs tilnærming en fundamental konkurransevridning.

Scenarioet: To leverandører konkurrerer. Begge mangler Svanemerke.

• Leverandør A beskriver en realistisk plan basert på det de faktisk kan gjennomføre

• Leverandør B skriver en ambisiøs plan full av konkrete tiltak og målsettinger

Leverandør B vinner på planen. Men:

• Planen er ikke forpliktende i kontrakten

• Det er ikke kontraktsbrudd om målene ikke nås

• Kontrollen skal skje "under gjennomføringen" – ikke på tilbudsstadiet

Konkurranseutfallet ble dermed avgjort av løfter om fremtiden, ikke dokumenterbar kvalitet i nåtiden. Dette er nettopp det etablert rettspraksis fra EU-domstolen, Høyesterett og KOFAs egen praksis skal forhindre.

Anbefaling

KOFAs rettsanvendelse i sak 2025/1673 harmonerer ikke med etablerte rettskilder på området. Avgjørelsen skaper rettslig usikkerhet for både oppdragsgivere og leverandører.

Det anbefales derfor at oppdragsgivere holder fast ved de grunnleggende prinsippene som rettspraksisen bygger på:

Tildelingskriterier må evaluere:

• Dokumenterte miljøegenskaper som kan verifiseres på tilbudsstadiet, eller

• Juridisk bindende løfter om miljøhensyn som blir et kontraktsbrudd dersom de ikke oppfylles

Alt annet åpner for at anbudskonkurranser avgjøres av uforpliktende planer og fremtidsløfter – et resultat som verken tjener konkurransen, miljøet eller rettssikkerheten.

Robert Myhre er juridisk rådgiver og kursleder i Forum for offentlige anskaffelser. Han hadde ansvaret for utarbeidelsen av 2001-forskriften om offentlige anskaffelser og opprettelsen av KOFA. Han var første sekretariatsleder i KOFA. Han har vært advokat i 20 år (til 2024), med offentlige anskaffelser som spesialitet. Han er forfatter av bøkene "Rammeavtaler i offentlig sektor" og "Hvordan vinne anbud".