Oslo byfogdembete: Avvisning ved ufullstendig tilbud til FLO

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 26.08.2014 i Oslo

Sak nr.: 14-110877TVI-OBYF/1

Dommer: dommerfullmektig Jørgen Aas Eide

Saken gjelder: Midlertidig forføyning

Lindbak Gruppen AS Advokat Espen Isaksen Bakken v/advokatfullmektig Ronny Rosenvold

mot

Staten v/ Forsvarsdepartementet v/ Christopher Andreas Brun Forsvarsdepartementets logistikkorganisasjon

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse KJENNELSE

Lindbak Gruppen AS (heretter Lindbak) begjærte den 1. juli 2014 muntlig forføyning mot Staten v/ Forsvarsdepartementet v/ Forsvarets Logistikkorganisasjon (heretter FLO) med følgende påstand:

1. Staten v/ Forsvarsdepartementet forbys å inngå kontrakt, inntil det foreligger rettskraftig avgjørelse vedrørende gyldigheten avvisning av Lindbak Gruppen AS sitt tilbud i anbudskonkurranse om rammeavtale for kontraktsmøbler, med saksnr.: 2014010165.

2. Staten v/ Forsvarsdepartementet erstatter saksøkers sakskostnader.

Bakgrunnen for begjæringen var at Lindbak, i brev fra FLO av 2. juni 2014, var blitt avvist fra en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for kontraktsmøbler. Årsaken til avvisningen var feil ved Lindbaks tilbud som medførte at tilbudet måtte avvises, jf. forskrift om offentlige anskaffelser (heretter FOA) § 20-13 første ledd bokstavene e og f.

FLO viste til at det i konkurransegrunnlagets "Regler for anskaffelsen" punkt 3.9 var presisert at "avvik fra minstekrav vil kunne medføre avvisning". FLO viste også til konkurransegrunnlagets del 2, vedlegg E "Kravspesifikasjon" (heretter kravspesifikasjonen) der det fremgikk at "manglende oppfyllelse av "Skal-krav" vil kunne medføre avvisning av tilbudet."

I kravspesifikasjonen punkt 21, om "Responstid for kunderådgivere", fremgikk følgende krav:

"Kjøper skal kontaktes av kunderådgiver så raskt som mulig og senest innen 24 timer fra mottatt henvendelse. Leverandør skal i videre prosess yte effektiv service overfor Kjøper.

Dokumentasjonskrav:

- Leverandør skal besvare om kravet aksepteres og oppfylles med et ja eller nei."

I Lindbaks tilbud var ikke dette punktet besvart med verken "JA" eller "NEI". FLO la derfor til grunn at kravet ikke var oppfylt, med den følge at Lindbak hadde levert et ufullstendig tilbud som avvek fra konkurransegrunnlaget. Under henvisning til praksis fra Klagenemnda for Offentlige Anskaffelser (heretter KOFA) ble det vist til at avvik fra minstekrav i konkurransegrunnlaget utgjør et vesentlig avvik. På den bakgrunn hadde FLO en plikt til å avvise tilbudet, jf. FOA § 20-13 første ledd bokstavene e og f.

-2- 14-110877TVI-OBYF/1 Subsidiært viste FLO til at de hadde en avvisningsrett, jf. FOA § 20-13 annet ledd bokstav a. Avviket fra kravspesifikasjonen var ikke "ubetydelig" og det var ikke anledning til å avklare tilbudet, jf. FOA § 21-1 annet ledd.

I brev av 6. juni 2014 påklagde advokat Espen Bakken, på vegne av Lindbak, FLOs avvisning. I brev av 24. juni 2014 opprettholdt FLO sin beslutning om å avvise Lindbak. Etter dette begjærte Lindbak midlertidig forføyning.

Retten forela begjæringen om midlertidig forføyning for Staten v/ Forsvarsdepartementet samme dag som begjæringen innkom retten, 3. juli 2014. I brevet bemerket retten at ettersom tildeling i konkurransen ennå ikke hadde skjedd, ville FLOs adgang til å inngå ny kontrakt ikke suspenderes som følge av saksanlegget, jf. FOA § 22-3a. Dette i motsetning til hva Lindbak anførte i begjæringen.

Regjeringsadvokaten v/ assisterende regjeringsadvokat Tolle Stabell inngav tilsvar på vegne av FLO den 11. juli 2014. I tilsvaret ble det opplyst at FLO ville inngå den aktuelle rammeavtalen tidligst 1. september 2014.

I ettertid har prosessoppdraget for FLO blitt overført til løytnant Christopher Andreas Brun som ny prosessfullmektig, jf. tvisteloven § 3-3 tredje ledd.

Muntlige forhandlinger til behandling av begjæringen ble avholdt i Oslo tinghus den 25. august 2014. Løytnant Christopher Andreas Brun opplyste for øvrig i rettsmøtet at FLO ikke ville inngå kontrakt med tilbyder før retten hadde avsagt sin kjennelse. Retten nevnte også for Lindbak at påstanden med fordel kunne gjøres klarere. På den bakgrunn endret Lindbak påstandens punkt 1, uten innsigelser fra FLO, slik:

1. Staten v/ Forsvarsdepartementet forbys å inngå kontrakt i anbudskonkurranse om rammeavtale for kontraktsmøbler, med saksnr.: 2014010165, inntil det foreligger rettskraftig avgjørelse vedrørende gyldigheten avvisning av Lindbak Gruppen AS sitt tilbud.

Lindbak har i det vesentlige anført:

FLOs avvisning av Lindbak er uriktig. Lindbak har følgelig et krav etter tvisteloven § 34-2 første ledd mot FLO om at avvisningen kjennes ugyldig, og at Lindbak dermed evalueres sammen med de øvrige tilbyderne. Det foreligger også sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav b. En forføyning vil heller ikke være uforholdsmessig overfor FLO, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd. Vilkårene for midlertidig forføyning er følgelig oppfylt.

-3- 14-110877TVI-OBYF/1 Med hensyn til hovedkravet, anføres det at Lindbaks tilbud ikke inneholder noe avvik fra konkurransegrunnlaget. Dette medfører igjen at det verken foreligger avvisningsplikt eller -rett for FLO overfor Lindbak.

Hvorvidt det foreligger et avvik må bero på en tolkning av tilbudet fra Lindbak. Spørsmålet retten da må ta stilling til er om FLO kan kreve oppfyllelse i samsvar med kravene i konkurransegrunnlaget, jf. LA-2011-100800. Denne tolkningen må baseres på tilbudet slik det forelå på tilbudstidspunktet og i lys av konkurransegrunnlaget, jf. LB-2013-64251.

Lindbaks manglende besvarelse av punkt 21 i kravspesifikasjonen beror på en inkurie. Det ble imidlertid i tilbudsbrevet bekreftet at alle forhold, krav og vilkår var akseptert, med mindre det var gitt forbehold i henhold til bestemmelsene i "Regler for anskaffelsen" som lå ved konkurransegrunnlaget. "Regler for anskaffelsen" punkt 3.8 lyder som følger:

"Eventuelle forbehold skal angis presist og klart slik at Kjøperen kan evaluere tilbudet uten å ta kontakt med Leverandøren. Leverandøren skal tydelig angi hvilke konsekvenser eventuelle forbehold har for ytelsen, prisen eller andre forutsetninger i tilbudet. Eventuelle forbehold skal referere til relevant vedlegg og punkt i konkurransegrunnlaget, og skal inntas i tilbudets seksjon nr. 13 (jfr. punkt 3.1 Tilbudsstruktur)."

En tilsvarende regel følger av FOA § 20-3:

"Avvik skal fremgå klart av tilbudet, og være presist og entydig beskrevet. (…)"

Også juridisk teori gir støtte for et slikt klarhetskrav, jf. Lasse Simonsen, "Motstridende utsagn i kontraktsdokumenter" i Selskap, kontrakt, konkurs og rettskilder. Festskrift til Mads Henry Andenæs 70 år, Gudmund Knudsen, Geir Woxholth og Kristin Normann (red.) (2010) side 266-280 (side 275):

"Skal et forbehold mot konkurransegrunnlaget slå igjennom, må med andre ord leverandøren gjøre det (rimelig) klart at tilbudet inneholder et avvik. Bakgrunnen for presumsjonen er at oppdragsgiver skal gis mulighet til å foreta en så korrekt sammenligning av tilbudene som mulig før valg av leverandør finner sted. Det er god støtte for et slikt synspunkt i gjeldende regelverk."

Dette må for øvrig anses som et uttrykk av avtalerettens lojalitetsprinsipp.

Av praksis fra KOFA kan vises til KOFA-2010-169 premiss 61-62:

-4- 14-110877TVI-OBYF/1 "I kravspesifikasjonen var det stilt krav om at: «Tilbyder skal forplikte seg til en kvalitet på leveransen med en servicegrad på minimum 97 % pr helseforetak pr måned.»

Valgte leverandør har inngitt tilbud i konkurransen og må med dette anses for å ha forpliktet seg til å yte en servicegrad på minimum 97 %. At det ikke eksplisitt fremgikk av valgte leverandørs tilbud at selskapet forpliktet seg til en servicegrad på 97 % kan dermed ikke i seg selv innebære et avvik fra kravspesifikasjonen. Klagers anførsel kan følgelig ikke føre frem."

Hva som er sagt i selve tilbudsbrevet har også betydning for tolkingen, jf. blant annet LB-2008-610:

"Anbudet fra FF må fortolkes med utgangspunkt i ordlyden i anbudsbrevet, når den sammenholdes med det som ble opplyst i vedlegg H."

Tilsvarende synspunkt fremgår også av Marianne H. Dragsten, Offentlige anskaffelser – Regelverk, praksis og løsninger, Oslo 2013 side 606:

"Er det imidlertid en formulering et annet sted i tilbudet som er uklar med hensyn til om det foreligger et avvik eller et forbehold, vil en angivelse i tilbudsbrevet om at tilbudet er i overenstemmelse med konkurransegrunnlaget, komme inn som en tolkningsfaktor som peker i retning av at formuleringen må forstås på en måte som medfører at det ikke foreligger avvik."

En objektiv tolkning av Lindbaks tilbud, sett i sammenheng med tolkningsmomentene som er gjennomgått til nå, viser at tilbudet ikke inneholder avvik eller forbehold fra kravspesifikasjonen. Det er ikke angitt et presist forbehold, slik FOA § 20-3 og "Regler for anskaffelsen" krever. Når det ikke er svart verken "JA" eller "NEI" på punkt 21, må tilbyderen anses å ha akseptert kravet. Dette støttes videre av tilbudsbrevet der det bekreftes at tilbudet ikke inneholder forbehold med mindre dette er angitt i henhold til "Regler for anskaffelsen". At samtlige punkt knyttet til kunderådgivning i kravspesifikasjonen punkt 19 til 23, med unntak av 21, er besvart med "JA" taler også for at det kun er tale om en inkurie.

I rettspraksis har det således også oppstått et "presumsjonsprinsipp" der tilbudet presumeres å være i samsvar med konkurransegrunnlaget med mindre annet er sagt, jf. blant annet LB-2009-127031 og LB-2008-610. Det erkjennes at et slikt presumsjonsprinsipp har et snevert anvendelsesområde, slik også Morten Goller, "Vesentlige avvik og forbehold", Tidsskrift for forretningsjus, nr. 2 2011 side 97-129 (side 99):

-5- 14-110877TVI-OBYF/1 "Oppsummeringsvis mener vi at presumsjonsprinsippet som er formulert av Borgarting lagmannsrett, må gis et snevert anvendelsesområde, for ikke å stride mot Høyesterettspraksis. Om man forstår dette kun som et uttrykk for hvordan man skal løses situasjoner med direkte motstridende opplysninger i tilbudet (og der andre tolkningsfaktorer ikke gir noe svar), og hvis prinsippet (i visse situasjoner) benyttes for å utfylle der tilbudet er taust, er det imidlertid i samsvar med øvrige rettskilder. En mer vidtrekkende forståelse vil også stride mot grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper og mot uklarhetsregelen, jf. pkt. 2.4."

For Lindbaks vedkommende er det imidlertid tale om slik utfylling Goller antar vil kunne skje ved bruk av presumsjonsprinsippet.

Følgelig kan FLO kreve oppfyllelse i samsvar med kravet stilt i konkurransegrunnlaget, og det foreligger ingen avvik. Dette er også i tråd med den såkalte "uklarhetsregelen" som oppstilt i Kai Krüger, "Tolkning av kontrakter som er tildelt ved anbudskonkurranse" i På rett grunn. Festskrift til Norsk Forening for Bygg- og Entrepriserett, Jan Einar Barbo og Lasse Simonsen (red.) (2010) side 111-129 (side 124 til 125):

"Oppstår det i etterkant tvil om forståelsen av et tilbud som reflekterer et ellers klart og greit konkurransegrunnlag, må tilbyderen i utgangspunktet ha tolkningsrisikoen når hans kontraktsvilkår eller øvrige tilbud ikke uttrykkelig avviker fra konkurransegrunnlaget.34 Et slikt synspunkt kan ses som en videreføring av forskriftens §§ 11-3/20-3 om at avvik skal «fremgå klart av tilbudet», «være presist og entydig beskrevet» - og «beskrevet slik at oppdragsgiver kan vurdere avvikene uten kontakt med leverandør». Rett nok vil markedet ha kort tid på å forberede tilbud, men det er et rimelig og forståelig prinsipp at en entreprenør som ønsker særvilkår er klar og eksplisitt på dette. Forsømmer han klarhetskravene, må han akseptere at konkurransegrunnlaget - altså byggherrens kontraktsvilkår - slår igjennom ved tolkningen."

Når det så gjelder den konkrete avvisningsplikten i FOA § 20-13 første ledd bokstav e, om et eventuelt avvik er "vesentlig", oppstilles det i KOFA-2009-33 premiss 32 enkelte tolkningsmomenter:

"Klagenemnda må videre vurdere om avviket fra kravspesifikasjonene var «vesentlig», jf. § 11-11 (1) bokstav e. I klagenemndas avgjørelser i sakene 2008/58 (KOFA-2008/58) og 2009/12 (KOFA-2009/12) er det ved vurderingen av hvorvidt et hvorvidt et avvik fra kravspesifikasjonen må anses vesentlig, lagt til grunn at:

«det [må] ses hen til blant annet hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen. Der

-6- 14-110877TVI-OBYF/1 oppdragsgiver uttrykkelig har benevnt et forhold som et minstekrav, vil vilkåret i hvert fall som et klart utgangspunkt være oppfylt.»"

Lindbak viser her til at det anførte avviket er kun ett av til sammen 37 krav oppstilt i kravspesifikasjonen, altså er det ikke spesielt stort. Videre er det ikke valgt å vekte forholdet i tildelingskriteriene, altså kan det ikke anses som særlig viktig. Det kan heller ikke påvises noen konkurransefordel ved avviket.

Når det gjelder spørsmålet om det er tale om avvik fra et minstekrav, viser Lindbak til KOFA-2013-139 premiss 31:

"Begrepet minstekrav bør derfor forbeholdes krav som oppdragsgiver på forhånd ønsker å tilkjennegi vil være ufravikelige. Slik konkurransegrunnlaget er utformet i foreliggende sak, er det imidlertid ikke nærliggende å forstå begrepet minstekrav på den måten at oppdragsgiver på forhånd hadde bestemt at manglende oppfyllelse av kravet uten videre ville føre til avvisning, jf. nevnte sak 2010/337 (KOFA-2010-337). Det uttales her at forutsetningen for å anvende en ubetinget avvisningsregel er at konkurransegrunnlagets spesifikasjoner er utvetydige og ikke til å misforstå. Dette illustrerer at konkurransegrunnlaget må underlegges en nærmere tolking."

FLO har derimot, i konkurransegrunnlaget punkt 3.9, kun skrevet:

"Avvik fra minstekrav vil kunne medføre avvisning av tilbudet."

Dette er ikke "utvetydig og ikke til å misforstå", men heller egnet til å så tvil om de angitte minstekrav faktisk er minstekrav. Punkt 3.9 gir anvisning på at ikke alle minstekrav medfører avvisning. Det kan derfor heller ikke sies å foreligge noe avvik fra et minstekrav.

Når det gjelder anvendelsen av FOA § 20-13 første ledd bokstav f, altså der avvik mv. kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, viser Lindbak til at avvisningsplikten etter denne bestemmelsen kun gjelder der tvilen kan ha hatt betydning for tilbudets rangering blant de andre tilbudene. Usikkerhet knyttet til prissettingen er ikke tilstrekkelig, det må også påvises tvil knyttet til rangeringen. Det vises til KOFA-2009-281 premiss 22:

"Det er tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i «forhold til de øvrige tilbudene» som er det avgjørende. Dette innebærer at det kun foreligger en avvisningsplikt i de tilfeller der tvilen kan ha hatt betydning for tilbudets rangering blant de andre tilbudene. Dette er lagt til grunn i veilederen på side 166, og synes også å følge av klagenemndas avgjørelser avgjørelser [sic] 2008/130 (KOFA-2008-130) premiss

(16)og 2008/202 (KOFA-2008-202) premiss (35). (…)"

-7- 14-110877TVI-OBYF/1 FLO har ikke foretatt en slik vurdering, og kan dermed ikke avvise tilbudet etter FOA § 20-13 første ledd bokstav f.

Med hensyn til FLOs eventuelle avvisningsrett etter FOA § 20-13 annet ledd bokstav, anføres at FLO ikke har søkt å avklart det påståtte avviket, jf. FOA § 21-1. Det er ikke riktig, slik FLO anfører, at de ikke hadde mulighet til å søke å avklare det påståtte avviket, da forbudet mot dette kun gjelder forhold som skal medføre avvisning etter FOA § 20-13 første ledd. Når det ikke foreligger noen avvisningsplikt, skulle FLO søkt å avklare uklarheten. Dette kan også etterprøves av retten, slik at det ikke er tilstrekkelig at FLOs saksbehandler mente det på tidspunktet for vurderingen av tilbudet forelå en avvisningsplikt.

Lindbak har med dette sannsynliggjort at de har et krav mot FLO ettersom avvisningen er ugyldig.

Det foreligger også sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav b som gjør det nødvendig med midlertidig forføyning. Det vises blant annet til TOBYF-2011-91772:

"Når det gjelder sikringsgrunn, er det tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav b som er mest relevant. Dersom Telenors tilbud i neste omgang må avvises på grunn av prismodellen som Telenor opererer med, er det ikke noen vesentlig skade som må avverges, men uansett vil det være tale om en vesentlig ulempe ikke å få prøvet sitt tilbud i den offisielle konkurranse når man har krav på det."

En midlertidig forføyning vil for øvrig ikke være uforholdsmessig overfor FLO, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd. Det vises til at Lindbaks tap ved å bli tilsidesatt vil være betydelig, mens ulempen for FLO kun er at evalueringen av tilbudene blir noe forsinket. Lindbak mister videre sin rettslige interesse, jf. lov om offentlige anskaffelser (heretter LOA) § 8, og må deretter klage til KOFA for å kreve erstatning for den positive kontraktsinteressen. Det bør også legges atskillig vekt på det nye håndhevelsesregimet for offentlige anskaffelser som trådte i kraft sommeren 2013, herunder reglene om suspensiv effekt ved begjæring om midlertidig forføyning. Dette ettersom reglene gir et signal om at anskaffelseslovene skal håndheves strengt, herunder på bakgrunn av den generelle samfunnsinteressen som ligger i riktig gjennomføring av anbudskonkurranser.

Også det at nåværende rammeavtale for kontraktsmøbler har mulighet for forlengelse til 1. mai 2015, i første omgang automatisk forlengelse til 1. november 2014, viser at FLO ikke lider tap ved at Lindbak får anledning til å prøve saken rettslig. Vedståelsesfristen etter denne sakens anbudskonkurranse er for øvrig 1. januar 2015. Med tanke på rammeavtalens verdi er det liten tvil om at de øvrige tilbyderne vil gå med på forlenging av denne fristen i påvente av rettskraftig avgjørelse i saken mellom Lindbak og FLO.

-8- 14-110877TVI-OBYF/1 Verdien av kontrakten som ønsket sikret er for øvrig av betydelig verdi, både økonomisk og markedsmessig verdi.

FLO har i det vesentlige anført:

I anskaffelsesregimet står hensynet til likebehandling av tilbyderne sterkt. LOA § 1 lyder som følger:

"Loven og tilhørende forskrifter skal bidra til økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling. Regelverket skal også bidra til at det offentlige opptrer med stor integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte."

LOA § 5 første til fjerde ledd lyder som følger:

"Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med god forretningsskikk, sikre høy forretningsetisk standard i den interne saksbehandling og sikre at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandører.

En anskaffelse skal så langt det er mulig være basert på konkurranse.

Oppdragsgiver skal sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen.

Utvelgelse av kvalifiserte anbydere og tildeling av kontrakter skal skje på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier."

Prinsippets viktighet understrekes også i Anders Thue, Anne Buan og Kristine Røed Brun, Lov og forskrift om offentlige anskaffelser med kommentarer, Oslo 2013 side 72, hvor det blant annet heter at "avvik fra formell likebehandling bare unntaksvis bør forekomme, og bare når det er saklig begrunnet, jf. NOU 1997: 21 kap. 21."

Avvik som følge av synshemming har eksempelvis ikke blitt akseptert, jf. LB-2008- 146318, som også drøftet av Thue side 72.

Videre sier Thue på side 80-81:

"Hensynet til forutberegnelighet må respekteres for at leverandørene skal kunne ha tillit til at de reglene som gjelder for anskaffelsen blir fulgt av alle som medvirker.

(…)

-9- 14-110877TVI-OBYF/1 Kravet til forutberegnelighet innebærer at leverandørene kan innrette seg i tillit til at anskaffelsen vil gjennomføres i overensstemmelse med det som oppdragsgiver har beskrevet."

Hensynet til likebehandling og forutberegnelighet medfører riktignok mye bry både for oppdragsgivere og leverandører, da de kan innebære mange unødvendige avvisninger. Regelverket må likevel tolkes strengt for å ivareta hensynene. Dette er også et bevisst valg fra lovgivers side. Det er ikke avtalefrihet mellom partene, og regelverket skal ivareta tredjeparter, så som andre tilbydere og den generelle tilliten til det offentlige som kjøper.

Dette fører videre til det retoriske spørsmålet om hvem som skal bære risikoen for at det er begått en feil: oppdragsgiveren eller tilbyderen. Normalt er det parten som er ansvarlig for feil, mangler eller avvik som må bære konsekvensene av disse. Unntak fra dette krever særlig hjemmel. Høyesterett har også gitt sin tilslutning til dette utgangspunktet i Rt. 2007 side 1783 (NIDA), her fra premiss 43:

"Det må være ganske klart at oppdragsgiver fant det vanskelig å vurdere anbudet fra NIDA opp mot de angitte tildelingskriteriene kvalitet og leveringssikkerhet, og NIDA må selv ta ansvaret for den mangelfulle utfyllingen."

Et annet moment som taler for en streng fortolkning er at tilbydere som blir forbigått på grunn av manglende avvisning av vinnende tilbyder vil kunne kreve erstatning for positiv kontraktsinteresse, altså tapt omsetning, inkludert tilbyderens driftsmargin, som normalt ligger rundt 10 %. I den konkrete saken er det for øvrig ikke mulig å sanksjonere brudd på responstid.

Med hensyn til de konkrete avvisningsgrunnene FLO oppgav i sitt vedtak, vises det til at de aktuelle reglene er et konkret utslag av kravene til forutberegnelighet og likebehandling. Reglene er også med på å skape tillit til FLO som oppdragsgiver.

Når det så gjelder spørsmålet om det foreligger et "avvik" etter FOA § 20-13 første ledd bokstav e, følger det av ordlyden at det må være noe som mangler eller som ikke er i henhold til fastsatte krav eller spesifikasjoner. Spørsmålet er om oppdragsgiver kan kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlaget. Uttrykkene "avvik" og "forbehold" har i så måte likt innhold, jf. blant annet Thue side 202.

Hvorvidt det foreligger et avvik beror på en objektiv tolkning. Thue uttaler om dette på side 673 til 674:

"I Rt. 2012 s. 1729 (Mika) vurderer Høyesterett en kontrakt inngått under anskaffelsesregelverket. Uttalelsene må anses å ha betydning også for tolkningen av hhv. konkurransegrunnlag og tilbud. Høyesterett uttaler:

- 10 - 14-110877TVI-OBYF/1 "(57) Høyesterett uttaler i Rt-2002-1155 at kontrakter i næring mellom profesjonelle parter som utgangspunkt må fortolkes objektivt, det vil si at kontraktens ordlyd må tillegges stor vekt. Under henvisning til Haaskjold: Kontraktsforpliktelser, Oslo 2002 side 102, heter det at utgangspunktet om en objektiv fortolkning med basis i kontrakten også kan uttrykkes slik at 'den som hevder en forståelse i strid med kontraktens ord, har bevisbyrden for at dette var partenes felles forståelse på avtaletiden.

(58)Rt-2002-1155 gjaldt tolking av en kontrakt mellom to i utgangspunktet likestilte parter. Ved anbud, der konkurransegrunnlaget er utarbeidet av den ene parten alene, er det krav om like konkurransevilkår for tilbyderne. Prinsippet om en objektiv fortolkning av avtaler mellom næringsdrivende får derfor en særlig styrke i entrepriseforhold. For at tilbyderne skal kunne konkurrere på like vilkår, må anbudsgrunnlaget – som danner basis for den senere kontrakten – være klart formulert. Uklarhet må i utgangspunktet gå ut over anbudsinnbyderen, som ensidig utformet det grunnlaget tilbyderen må forholde seg til."

På bakgrunn av praksis kan det legges til grunn at den avtalerettslige

uklarhetsregelen som et utgangspunkt også gjelder på anskaffelsesrettens område. Dette vil i utgangspunktet innebære at oppdragsgiver har risikoen for uklarhet i sitt eget konkurransegrunnlag, mens tilbyderen har risikoen for uklarhet i tilbudet."

Også praksis fra EU-domstolen setter klare rammer for oppdragsgivers bedømmelse av tilbudet, jf. domstolens sak C-243/89, Kommisjonen mot Danmark, Sml. 1993 s. I-03353 ("Storebælt-saken), sak T-40/1, Scan Office Design DA mot Kommisjonen, Sml. 2002 s. II-5043 og sak T-211/02, Tideland Signal Ltd mot Kommisjonen, Sml. 2002 s. II-3781.

I konkurransegrunnlagets Del 2, Vedlegg E, Kravspesifikasjon heter det innledningsvis:

"Leverandør skal i denne matrisen under feltet "Leverandørens besvarelse" redegjøre for om Leverandøren oppfyller Kjøperens krav."

Videre:

"Det skal for hvert enkelt krav besvares med et ja eller nei om kravet aksepteres og oppfylles."

I tilgrensende kolonne til kravene til høyre fremgår det at kravene er "skal-krav", det vil si absolutte krav som må oppfylles. Det er enighet mellom partene at Lindbak har bekreftet alle krav i henhold til kravspesifikasjonens instruksjoner, med unntak av punkt 21. En

- 11 - 14-110877TVI-OBYF/1 objektiv tolkning av tilbudet er således at krav nr. 21 ikke er oppfylt, og at dette var hensikten, ettersom Lindbak på alle resterende krav har fylt ut kravspesifikasjonen. Å besvare punkt 21 med "JA" eller "NEI" var en enkel oppgave, og noe alle øvrige tilbydere har måttet forholde seg til.

Manglende besvarelse er dermed å anse som et avvik. Også andre forhold ved tilbudet taler for en slik forståelse. Herunder vises det til at Lindbak innga tilbud der oppdraget skulle utføres av et joint venture med fem deltakere. Tre av deltakerne bekreftet i egne vedlegg til tilbudet at de oppfylte kravet til responstid, mens de to øvrige, Østereng Interiør AS og Finnmark Kontorservice AS, ikke gav slik bekreftelse. Dette på tross av at det åpenbart har vært samarbeid og koordinering om tilbudet ut fra likheten i ordlyden mellom disse vedleggene. Dette forholdet er et objektivt moment som understreker tvil, uklarhet og avvik.

At Lindbak i sitt eget vedlegg til tilbudsbrevet, der de opplyser om bakgrunnen for at det er opprettet et joint venture, skriver at dette gjør de "i stand til å oppfylle Forsvarets krav til geografisk markedsdekning i hele landet" sår ytterligere tvil rundt hvorvidt FLO vil kunne kreve oppfyllelse i tråd med konkurransegrunnlaget.

Avviket gir også Forsvaret en uholdbar uavklart situasjon og svekket rolle ved eventuelt mislighold fra Lindbak, når det er usikkert om de kunne ha krevd oppfyllelse i tråd med konkurransegrunnlaget.

Både forfatterregelen og uklarhetsregelen, jf. Rt. 2007 side 1783 (NIDA), samt at det er tale om et kommersielt forhold mellom to profesjonelle parter, tilsier at Lindbak er nærmest til å bære risikoen for tolkningstvilen.

Når det gjelder anvendelsen av det såkalte presumsjonsprinsippet Lindbak har vist til, så er det i beste fall tvilsomt om det faktisk eksisterer et slikt prinsipp, jf. blant annet Thue side 376 og Goller side 97. Prinsippet strider mot uklarhetsregelen, forfatterregelen, likebehandlingsprinsippet, forutberegnelighetsprinsippet og alminnelige risikobetraktninger.

Endelig, for å understreke at det foreligger et avvik ved Lindbaks tilbud, kan ikke teksten i tilbudsbrevet gå foran det enkelte forbeholdet som er tatt i punkt 21, jf. Thue side 673. Tilbudsbrevet er for øvrig kun et standardbrev fra FLO, og det anføres at det som er sagt i kravspesifikasjonen må gå foran bekreftelsen i tilbudsbrevet ut fra en lex specialis- betraktning. Det er heller ikke avgjørende at avviket er angitt eksplisitt, jf. blant annet KOFA-2004-123.

Følgelig foreligger det et avvik ved Lindbaks tilbud.

- 12 - 14-110877TVI-OBYF/1 Det anføres prinsipalt at dette avviket var vesentlig, jf. FOA § 20-13 første ledd bokstav e. Kravet avviket knytter seg til var et minstekrav, noe som automatisk gjør avviket vesentlig, jf. KOFA-2010-337, KOFA-2004-291 Scan Office Design DA mot Kommisjonen, Sml. 2002 s. II-5043, sak T-211/02, Tideland Signal Ltd mot Kommisjonen, Sml. 2002 s. II- 3781 og Thue side 679 til 680 og 687. Domstolene har for øvrig begrenset kompetanse til å prøve oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, og dermed også vesentlighetsvurderingen, jf. Thue side 71. I alle tilfeller påpekes at effektivitet og responstid er spesielt viktig for Forsvaret som kjøper. At Forsvaret tidligere har hatt problemer med responstid og Edsbyn Senab AS, som er en av deltakerne i Lindbaks joint venture, er et objektivt moment som må tillegges vekt i så måte.

Videre vises det til at resten av punkt 19 til 23 mister sin virkning om ikke punkt 21 oppfylles. Avviket fra punkt 21 gir videre Lindbak en konkurransefordel, noe som i seg selv gjør avviket vesentlig, jf. LA-2011-100800.

Det forelå dermed en plikt for FLO til å avvise tilbudet etter FOA § 20-12 første ledd bokstav e.

Det anføres subsidiært at tilbudet, som følge av "avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende", som "kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.", måtte avvises, jf. FOA § 20-13 første ledd bokstav f.

Uttrykket "eller lignende" innebærer at det ikke stilles krav til at det må foreligge et "avvik" slik som for bokstav e, men at det foreligger et eller annet som gjør medfører tvil om bedømmelsen. Dragsten side 660 sier følgende om KOFA-2009-7:

"I et tilbud var det ikke tatt forbehold mot kravspesifikasjonen og det var i selve tilbudet angitt at bussene hadde plass til to rullestoler, slik påkrevet i henhold til kravspesifikasjonen. I informasjon fra bussleverandøren (underleverandør) var det derimot angitt at bussen kun hadde én rullestolplass. Tilbud inneholdt dermed motstridende opplysninger om hvorvidt kravet til to rullestolplasser var oppfylt. Klagenemnda mente dette medførte at det forelå en uklarhet som medførte tvil om dette minstevilkåret var oppfylt og om hvordan tilbudet skulle vurderes i forhold til de øvrige tilbudene. Tilbudet skulle dermed ha vært avvist."

Bestemmelsen krever også kun at forholdet "kan" medføre tvil, altså er det ikke krav om at tvil foreligger. Terskelen er følgelig lav. I LB-2008-103502 uttaler lagmannsretten følgende:

"Etter lagmannsrettens syn kan det ikke hindre avvisning at én forståelse framstår som mer sannsynlig enn alle de andre. Det må være tilstrekkelig å fastslå at det ved

- 13 - 14-110877TVI-OBYF/1 fortolkingen av tilbudet kan oppstå en rimelig begrunnet tvil om det vil komme godt nok ut til å bli antatt. Det vises blant annet til 13.3.1 i den veiledning til forskriften som er gitt av Fornyings- og administrasjonsdepartementet, der det er uttrykt at det «skal i praksis ofte lite til» for å fastslå såkalt relativ bedømmelsestvil."

Ettersom et krav til responstid ikke kan prissettes, er det heller ikke mulig å vurdere hvorvidt avviket påvirker vurderingen mellom tilbyderne. Det foreligger dermed en tvil om hvordan tilbudet skal rangeres, noe som igjen skal medføre avvisning, jf. også Dragsten side 661 og 662.

FLO pliktet dermed også å avvise Lindbaks tilbud etter FOA § 20-13 første ledd bokstav f.

Om det ikke forelå plikt for FLO til å avvise tilbudet, hadde FLO i alle tilfeller rett til å avvise dette etter FOA § 20-13 annet ledd bokstav a. Det vises til at det problematiske forholdet, den manglende utfyllingen av punkt 21 i kravspesifikasjonen, ikke kan anses som ubetydelig. Ordlyden legger opp til en meget lav terskel som klart er oppfylt i denne saken. Kravet var svært viktig for Forsvaret, jf. de betraktninger som er redegjort for under vesentlighetsvurderingen etter FOA § 20-13 første ledd bokstav e.

Det forelå heller ingen avklaringsplikt etter FOA § 21-1, ettersom FLO hadde plikt til å avvise tilbudet, noe som sperrer for avklaring, jf. FOA § 21-1 annet ledd bokstav a. Det er tilstrekkelig at det etter oppdragsgivers forsvarlige vurdering foreligger en avvisningsplikt, jf. forutsetningsvis også KOFA-2010-174 og KOFA-2013-8.

For det tilfelle at retten kommer frem til at Lindbak har sannsynliggjort sitt hovedkrav, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd, er FLO enige i at det foreligger sikringsgrunn, dog slik at forholdet må subsumeres under tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a, ikke bokstav b som anført av Lindbak.

En midlertidig forføyning kan imidlertid likevel ikke besluttes ettersom forføyningen vil være urimelig overfor Forsvaret, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd. Forsvaret løper en risiko for at vedståelsesfristen løper ut frem til saken er rettskraftig avgjort, noe som igjen vil påkreve utlysning av ny konkurranse og betydelige ressurser knyttet til dette. Videre er det fare for at eksisterende rammeavtale utløper før rettskraftig avgjørelse foreligger, noe som medfører en risiko for at Forsvaret må gjennomføre ulovlige direkteanskaffelser. Lindbaks interesse er imidlertid uansett sikret, da de kan kreve erstatning for positiv kontraktsinteresse i et etterfølgende erstatningssøksmål. Det bemerkes også at leverandør under gjeldende rammeavtale er Edsbyn Senab AS, som kan innebære at Lindbak indirekte tjener på en trenering av saken.

FLO har lagt ned slik påstand:

- 14 - 14-110877TVI-OBYF/1 1. Begjæringen fra Lindbak Gruppen AS om midlertidig forføyning vedrørende rammeavtale for kontraktsmøbler (2014010165) tas ikke til følge.

2. Staten v/ Forsvarsdepartementet tilkjennes sakskostnader.

Rettens vurdering:

Etter tvisteloven § 34-2 kan midlertidig forføyning vanligvis bare besluttes dersom både kravet det begjæres forføyning for og en sikringsgrunn er sannsynliggjort.

Retten tar først stilling til om Lindbak har sannsynliggjort et krav mot FLO. Kravet i denne saken vil være at Lindbak urettmessig er avvist fra anbudskonkurransen, og at derfor har krav på å bli evaluert etter tildelingskriteriene sammen med de øvrige tilbyderne.

Konkurransen om rammeavtale for kontraktsmøbler (2014010165) gjelder anskaffelser med en samlet verdi på kr 200-600 000 000,-, jf. kunngjøringen del II punkt 2.1, og ligger følgelig over EØS-terskelverdiene, jf. FOA § 2-2. FOA del III kommer dermed til anvendelse på konkurransen.

FLO har prinsipalt anført at de hadde plikt til å avvise Lindbaks tilbud, jf. FOA § 20-13 første ledd bokstav e. Bestemmelsen lyder som følger:

"Et tilbud skal avvises når: (…) e. det inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget (…)"

Det første spørsmålet er om det i det hele tatt foreligger et avvik fra konkurransegrunnlaget når Lindbak ikke har besvart punkt 21 i kravspesifikasjonen.

Retten tar utgangspunkt i at vurderingstemaet er hvorvidt oppdragsgiver "kan kreve utførelse i tråd med kravspesifikasjonen eller ikke" slik blant annet Goller formulerer problemstillingen i sin artikkel på side 99. Dette beror igjen på en objektiv tolking av tilbudet og konkurransegrunnlaget, som samlet utgjør avtalen mellom oppdragsgiver og tilbyder om rammeavtalen blir inngått, jf. Goller, op.cit. Den objektive tolkingen må igjen være streng, jf. Rt. 2012 side 1729, jf. Rt. 2002 side 1155.

Etter rettens vurdering må man vurdere hvorvidt det er anledning til å utfylle tilbudet. Etter alminnelig avtalerett taler man normalt om subjektiv utfylling av avtalen basert på partenes felles forutsetninger, jf. eksempelvis Rt. 2010 side 24. I anbudskonkurransene er det imidlertid ikke grunnlag for en slik subjektiv utfylling av avtalen, jf. det som er sagt om den strenge, objektive tolkingen som må foretas.

- 15 - 14-110877TVI-OBYF/1 I anbudsretten er det derfor tatt til orde for et presumsjonsprinsipp, slik som forutsatt i blant annet LB-2008-610. Som FLO har påpekt, og Lindbak for så vidt erkjent, har et slikt presumsjonsprinsipp antakeligvis et snevert anvendelsesområde. Retten er imidlertid ikke enig i at de foreliggende rettskildene utelukker et slikt prinsipp. I Rt. 2001 side 1288 er Høyesterett innom problemstillingen der saksforholdet knyttet seg til en anbudskonkurranse om bygg- og anleggsentreprise etter NS 3400. Følgende hitsettes fra dommens side 1298:

"Jeg vil ellers innledningsvis bemerke at PEABs anbud av 13. mai 1997 i utgangspunktet skulle vært avvist i medhold av bestemmelsen i NS-3400 pkt. 12.4 fordi det ikke inneholdt nærmere opplysninger om PEABs fremdriftsplan, som - i dette tilfellet - er et av de punkter som hadde størst betydning ved bedømmelsen av anbudet. I anbudsinnbydelsen var kravene til fremdrift nøyaktig angitt, mens PEAB i vedlegget til anbudet ba om «å få gjennomgå vår fremdriftsplan med dere» før en eventuell kontraktsskriving. Etter mitt syn er ikke et slikt forbehold i overensstemmelse med de anbudsrettslige regler. PEAB legger nemlig her opp til at partene skal drøfte helt sentrale punkter i anbudet etter anbudsåpningen. Dette ville kunne åpne for presiseringer i anbudet som fører til at utvelgelsen skjer på grunnlag av individuelle forhandlinger og ikke på grunnlag av de inngitte anbud, jf. NS-3400 pkt 13.3. PEAB har gjort gjeldende at konkurrenten i dette tilfellet ikke hadde krav på at anbudet ble avvist, fordi det, uansett hva det måtte inneholde om fremdriftsplanen, måtte anses som et bedre anbud enn det som var inngitt av konkurrenten. Så generelt som dette viktige forbeholdet er utformet, har jeg vondt for å se at et slikt synspunkt kan anvendes her, men det er ikke nødvendig for meg å gå nærmere inn på dette spørsmålet."

PEAB hadde her unnlatt å legge ved en fremdriftsplan i tråd med konkurransegrunnlaget, og kunne derfor ikke høres med at tilbudet måtte forutsettes å være i tråd med konkurransegrunnlagets fremdriftsplan. En fremdriftsplan er imidlertid noe som må utarbeides nokså konkret. Det skal derfor mer til for å si at PEAB var bundet av fremdriftsplanen i konkurransegrunnlaget enn når kravet er klart formulert uten anledning til modifikasjoner slik det er i vår sak. Sakskomplekset er derfor ikke fullstendig sammenlignbart, og dommen kan derfor ikke tas til inntekt for at det ikke er anledning til å anvende presumsjonsprinsippet i enkelte tilfeller.

Retten kan heller ikke se at Rt. 2007 side 1783 utelukker at presumsjonsprinsippet kan anvendes. Det vises her til dommens premiss 42 hvor den aktuelle mangelen fremgår:

"Anbudskunngjøringen inneholdt under punkt III.2.1.3 dokumentasjonskrav med hensyn til opplysninger om teknisk kapasitet. Dette omfattet blant annet foretakets totale bemanning, bemanning for oppdraget med navn og CV for nøkkelpersoner,

- 16 - 14-110877TVI-OBYF/1 beskrivelse av utstyr og maskinpark osv. Likeledes skulle ifølge konkurransegrunnlaget eventuelle underentreprenører oppgis. NIDA ga ingen slik dokumentasjon. Ved vurderingen av NIDAs tilbud opp mot kvalitet og leveringssikkerhet er det i innstillingen til kommunen uttalt:

«Firmaet oppgir å ha to ansatte og i henhold til innlevert tilbud skal de ikke bruke noen underentreprenører for å få kontrakten utført. Det synes vanskelig for saksbehandler at firmaet klarer å levere god nok kvalitet og at leveringssikkerheten kan opprettholdes. Derfor settes poengsummen 0 for kvalitet og leveringssikkerhet.»"

Høyesteretts påfølgende vurdering av forholdet som et avvik gjaldt altså manglende innlevering av et vesentlig dokument som oppdragsgiver forutsetningsvis ikke ville kunne antatt innholdet av og utfylt tilbudet på bakgrunn av.

Retten er derfor enig med Goller når han på artikkelens side 108 oppsummerer presumsjonsprinsippet slik:

"Oppsummeringsvis mener vi at presumsjonsprinsippet som er formulert av Borgarting lagmannsrett, må gis et snevert anvendelsesområde, for ikke å stride mot Høyesterettspraksis. Om man forstår dette kun som et uttrykk for hvordan man skal løses situasjoner med direkte motstridende opplysninger i tilbudet (og der andre tolkningsfaktorer ikke gir noe svar), og hvis prinsippet (i visse situasjoner) benyttes for å utfylle der tilbudet er taust, er det imidlertid i samsvar med øvrige rettskilder. En mer vidtrekkende forståelse vil også stride mot grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper og mot uklarhetsregelen, jf. pkt. 2.4."

FLO har vist til at presumsjonsprinsippet vil være i strid med uklarhetsregelen, som anføres å ha sterkere fotfeste i anskaffelsesretten.

Uklarhetsregelen går ut på at den som har formulert seg uklart i en kontrakt må bære risikoen for uklarheten. Altså skal uklarheten tale i hans disfavør. I anbudsretten er dette behandlet av Høyesterett i Rt. 2007 side 1489 som gjaldt uklarheter i konkurransegrunnlaget. Fra dommens premiss 61 og 62 hitsettes:

"Når uenighet om hva som ligger i et anbud, inntrer etter en anbudskonkurranse som er underlagt regelverket for offentlige anskaffelser, vil det som utgangspunkt ikke være adgang til å endre kontraktsvilkårene. Dette gjelder særlig vilkårene som har med prissettingen å gjøre. Dette følger av § 9-1 og § 16-1 i forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001, som gjaldt for dette anbudet. Uenighet av denne karakter kan bare innen meget snevre rammer finne sin løsning gjennom avklarende møter mv., men må fortrinnsvis løses som andre tolkingsspørsmål - enten ved bruk av

- 17 - 14-110877TVI-OBYF/1 oppmannsordningen i standardvilkårene, ved voldgift dersom dette er avtalt, eller gjennom domstolsbehandling.

Det vil på denne bakgrunn være av vesentlig betydning at anbudsgrunnlaget som legges fram for anbyderne, er grundig gjennomarbeidet med sikte på å få fram en klar og presis prosjektbeskrivelse. Det samme gjelder for de enkelte utgiftsposter som forutsettes priset. Av samme grunn vil det være av vesentlig betydning at anbudsgrunnlaget er basert på en korrekt og konsekvent bruk og forståelse av de standarder som er anerkjent i byggebransjen, jf. i denne sammenheng forskrift om offentlige anskaffelser § 3-9. Det sier seg selv at det vil være byggherren som ved utformingen av anbudsgrunnlaget vil måtte bære ansvaret for at en slik målsetting blir oppnådd."

Uklarheter på tilbyders side er redegjort for i Rt. 2007 side 1783 premiss 43, som gjengitt ovenfor av FLO. Her medførte tilbyders manglende levering av dokumentasjon for mannskap mv. at tilbudets uklarhet måtte tolkes i hans disfavør.

Imidlertid vil ikke enhver uklarhet måtte tale i tilbyders disfavør, jf. det som er sagt ovenfor om forskjellige typer forhold som danner grunnlag for vurderingen av om det foreligger et avvik eller ikke. Er det flere forhold i tilbudet som sår tvil om tilbyderen vil være bundet av konkurransegrunnlaget er det større grunn til å si at tilbudet er uklart, slik at forholdet må betegnes som et avvik. Etter rettens vurdering oppsummeres forholdet treffende av Goller i hans artikkel på side 112:

"Spørsmålet om det foreligger et avvik eller forbehold i et anbud, må vurderes ut fra en alminnelig, objektiv fortolkning av tilbudet i lys av konkurransegrunnlaget. I normaltilfellene er dette de to eneste relevante tolkningsfaktorene. Der det i utgangspunktet er uklart om tilbudet inneholder et forbehold eller avvik, og dette skyldes en direkte motstrid eller at et forhold overhodet ikke er berørt i tilbudet, kan man ut fra presumsjonsprinsippet legge til grunn at tilbudet er i overensstemmelse med konkurransegrunnlaget. Ved andre former for uklarheter må tilbudet anses å inneholde et avvik, eventuelt en uklarhet som i seg selv gir grunnlag for avvisning om den kan påvirke bedømmelsen av tilbudet i forhold til de øvrige tilbud. Dette stemmer med uklarhetsregelen, slik denne ut fra likebehandlingsprinsippet må anvendes i anbudskonkurranser."

Retten leser også Dragsten side 608 som at hun gir støtte for dette standpunktet. Thue side 372-377 tar ikke stilling til situasjonen der tilbudet er taust, men synes å være enig i Gollers synpunkt om at presumsjonsprinsippet har et snevert anvendelsesområde.

Retten finner videre grunn til å bemerke at FOA § 20-3 oppstiller et klarhetskrav til eventuelle avvik:

- 18 - 14-110877TVI-OBYF/1 "Avvik skal fremgå klart av tilbudet, og være presist og entydig beskrevet. Ved anbudskonkurranser skal avvik i tillegg være beskrevet slik at oppdragsgiver kan vurdere avvikene uten kontakt med leverandør. Oppdragsgiver har plikt eller rett til å avvise tilbud med avvik i tråd med § 20-13 (avvisning på grunn av forhold ved tilbudet)."

En lignende regel er også oppstilt i "Regler for anskaffelsen" punkt 3.8 annet avsnitt som gjengitt i Lindbaks anførsler ovenfor. Etter rettens vurdering taler disse bestemmelsene ytterligere for at ikke enhver mangel ved tilbudet er å anse som et avvik i forskriftens forstand.

Endelig bemerker retten at et snevert presumsjonsprinsipp ikke kan anses for å være i strid med LOA §§ 1 og 5 om likebehandling og forutberegnelighet. Om en annen tilbyder hadde gjort samme "glipp" ville også denne tilbyderens tilbud måtte anses å være i samsvar med konkurransegrunnlaget. At regelen skaper mindre forutberegnelighet for tilbyderne har retten vanskelig for å se. Retten tilføyer at det fremdeles er mulig å håndheve anbudskonkurranser strengt til tross for rettsregelen, og at slike klare tilfeller som rettsregelen kommer til anvendelse på ikke vanskeliggjør dette. Reelle hensyn støtter følgelig opp under rettsregelen.

Retten har etter dette kommet til at et tilbud må presumeres å være i tråd med konkurransegrunnlaget på punkter der det er taust, dog slik at taushet om forhold som må redegjøres nærmere for må tale i tilbyders disfavør og medføre at tilbudet inneholder avvik.

Spørsmålet blir så om Lindbaks tilbud kan presumeres å være i tråd med

konkurransegrunnlaget.

I utgangspunktet vil tausheten knyttet til punkt 21 tale for en slik presumsjon. Også, som anført av Lindbak, det forhold at punkt 19 til 23 ellers er besvart bekreftende, taler også for en slik presumsjon. Bekreftelsene som gis etterlater et inntrykk av at Lindbak, med sine samarbeidspartnere, ville kunne stille opp når FLO behøver det, og styrker inntrykket av at det kun har skjedd en "glipp".

Etter rettens vurdering kan heller ikke diskrepansen mellom de enkelte

samarbeidspartnernes vedlegg til tilbudet anses å skape en særlig uklarhet knyttet til kravet om responstid. Slik retten ser disse vedleggene er de å anse som utfyllende informasjon ut over hva som var påkrevd etter "Regler for anskaffelsen" punkt 3.1 nr. 11. At de er tause om forholdet, og ikke gir avvikende opplysninger taler også for en slik forståelse, særlig sett på bakgrunn av at det er Lindbak som er formell tilbyder i konkurransen og dermed innestår for at sine tilbydere oppfyller kravene. Også tilbudsbrevet som bekrefter at

- 19 - 14-110877TVI-OBYF/1 tilbudet stemmer overens med konkurransegrunnlaget taler for at det ikke foreligger avvik. Retten finner ikke grunn til å legge vekt på at dette er et standardbrev FLO bruker, og bemerker at det er oppsiktsvekkende om FLO fremdeles bruker brevet dersom de mener bekreftelsene som gis ikke har betydning.

Retten har etter dette kommet til at det ikke foreligger et avvik i Lindbaks tilbud. Det er derfor ikke nødvendig til å ta stilling om et eventuelt avvik er "vesentlig", jf. FOA § 20-13 første ledd bokstav e.

Retten går så over til å vurdere om FLO pliktet å avvise Lindbaks tilbud etter FOA § 20-13 første ledd bokstav f.

Som påpekt av FLO tilsier ordlyden at det ikke er nødvendig med noe avvik for at bestemmelsen kommer til anvendelse, og at også andre forhold ved tilbudet vil kunne medføre avvisningsplikt etter denne bestemmelsen. Retten er enig i dette utgangspunktet. Spørsmålet blir således om den manglende utfyllingen av punkt 21 i kravspesifikasjonen, samt de øvrige forholdene ved Lindbaks tilbud, kunne medføre tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.

Retten er enig i FLOs anførsel om at terskelen for tvil er lav, jf. uttrykket "kan medføre tvil". Det er ikke slik, som Lindbak anfører, at tvilen må knytte seg til tildelingskriteriene, som i konkurransegrunnlaget for denne saken ikke oppstiller responstid som noe tildelingskriterium. Dette følger forutsetningsvis av at responstiden var angitt som et "skal- krav" i kravspesifikasjonen og var dermed noe alle tilbydere måtte oppfylle for å i det hele tatt bli evaluert etter tildelingskriteriene.

FLO har anført at ettersom feilen ikke kan prissettes, så vil det automatisk foreligge en sterk nok tvil til at tilbudet må avvises etter FOA § 20-13 første ledd bokstav f.

Retten bemerker at det er tilstrekkelig at det foreligger "ufullstendigheter" i tilbudet. Med "ufullstendigheter" må forstås at tilbudet på enkelte punkter ikke er fullstendig, altså at det behøver utfylling på et eller annet vis. Selv om den manglende utfyllingen av punkt 21 i kravspesifikasjonen ikke er å anse som et avvik, er den etter rettens vurdering en ufullstendighet.

Spørsmålet blir deretter om denne ufullstendigheten "kunne medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene."

Retten er enig i FLOs utgangspunkt om at ufullstendigheten, selv om den ikke utgjør et avvik, må prissettes for å kunne stilles opp mot de øvrige tilbudene. Konkurransegrunnlaget forutsatte at alle tilbyderne måtte oppfylle kravet, og Lindbak vil

- 20 - 14-110877TVI-OBYF/1 dermed få en konkurransefordel om de slipper unna kravet. Dette ville igjen vært i strid med likebehandlingsprinsippet.

Et krav om rask responstid for Forsvaret som organisasjon er etter rettens vurdering uvurderlig i forhold til de aller fleste andre oppdragsgivere. Mange oppdragsgivere kan riktignok ha et ønske om rask responstid, men for Forsvaret vil rask responstid formodentlig være svært viktig for at Forsvaret skal kunne konsentrere seg om sitt hovedoppdrag. Prissetting vil derfor være tilnærmet umulig, noe som igjen kan medføre tvil om rangeringen av Lindbaks tilbud i forhold til de øvrige tilbudene.

FLO hadde derfor plikt til å avvise Lindbaks tilbud etter FOA § 20-13 første ledd bokstav f.

Lindbak har følgelig ikke sannsynliggjort sitt hovedkrav, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd. Det er derfor ikke nødvendig for retten å ta stilling til om FLO hadde avvisningsrett etter FOA § 20-13 annet ledd bokstav a, om det foreligger sikringsgrunn for å ta Lindbaks begjæring til følge, jf. tvisteloven § 34-1 første ledd eller om en forføyning vil være uforholdsmessig, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd.

FLO har vunnet saken, og har krav på full erstatning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd, jf. annet ledd. Løytnant Brun har fremlagt sakskostnadsoppgave på kr 28 000,-. Beløpet inkluderer ikke merverdiavgift, da løytnant Bruns prosessoppdrag ikke er avgiftspliktig virksomhet. Lindbak har ikke hatt innsigelser til sakskostnadsoppgaven. Retten finner kravet rimelig og nødvendig, jf. tvisteloven § 20-5. Retten har, etter en konkret vurdering, kommet frem til at ingen av unntakene i tvisteloven § 20-2 til 20-4 kommer til anvendelse.

Retten finner avslutningsvis grunn til å opplyse om at retten, på begjæring fra parten, kan fastsette prosessfullmektigens godtgjørelse, jf. tvisteloven § 3-8. Frist for å fremsette slik begjæring er én måned fra forkynnelse av avgjørelsen.

- 21 - 14-110877TVI-OBYF/1 SLUTNING

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

2. I sakskostnader for retten betaler Lindbak Gruppen AS til Staten v/ Forsvarsdepartementet v/ Forsvarets Logistikkorganisasjon kr 28 000,- innen fjorten dager fra forkynnelsen av denne kjennelsen.

Jørgen Aas Eide

Rettledning om ankeadgangen i sivile saker vedlegges.

- 22 - 14-110877TVI-OBYF/1 Rettledning om ankeadgangen i sivile saker Reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 om anke til lagmannsretten og Høyesterett regulerer den adgangen partene har til å få avgjørelser overprøvd av høyere domstol. Tvisteloven har noe ulike regler for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger.

Ankefristen er én måned fra den dagen avgjørelsen ble forkynt eller meddelt, hvis ikke noe annet er uttrykkelig bestemt av retten. Ankefristen avbrytes av rettsferien. Rettsferie er følgende: Rettsferiene varer fra og med siste lørdag før palmesøndag til og med annen påskedag, fra og med 1. juli til og med 15. august og fra og med 24. desember til og med 3. januar, jf. domstolloven § 140.

Den som anker må betale behandlingsgebyr. Den domstolen som har avsagt avgjørelsen kan gi nærmere opplysning om størrelsen på gebyret og hvordan det skal betales.

Anke til lagmannsretten over dom i tingretten

Lagmannsretten er ankeinstans for tingrettens avgjørelser. En dom fra tingretten kan ankes på grunn av feil i bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen, eller den saksbehandlingen som ligger til grunn for avgjørelsen.

Tvisteloven oppstiller visse begrensninger i ankeadgangen. Anke over dom i sak om formuesverdi tas ikke under behandling uten samtykke fra lagmannsretten hvis verdien av ankegjenstanden er under 125 000 kroner. Ved vurderingen av om samtykke skal gis skal det blant annet tas hensyn til sakens karakter, partenes behov for overprøving, og om det synes å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket eller ved behandlingen av saken.

I tillegg kan anke – uavhengig av verdien av ankegjenstanden – nektes fremmet når lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre fram. Slik nekting kan begrenses til enkelte krav eller enkelte ankegrunner.

Anke framsettes ved skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Selvprosederende parter kan inngi anke muntlig ved personlig oppmøte i tingretten. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater inngir muntlig anke.

I ankeerklæringen skal det særlig påpekes hva som bestrides i den avgjørelsen som ankes, og hva som i tilfelle er ny faktisk eller rettslig begrunnelse eller nye bevis. Ankeerklæringen skal angi: - ankedomstolen - navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger - hvilken avgjørelse som ankes - om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den - det krav ankesaken gjelder, og en påstand som angir det resultatet den ankende parten krever - de feilene som gjøres gjeldende ved den avgjørelsen som ankes - den faktiske og rettslige begrunnelse for at det foreligger feil - de bevisene som vil bli ført - grunnlaget for at retten kan behandle anken dersom det har vært tvil om det - den ankende parts syn på den videre behandlingen av anken Anke over dom avgjøres normalt ved dom etter muntlig forhandling i lagmannsretten. Ankebehandlingen skal konsentreres om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet og tvilsomme når saken står for lagmannsretten.

Anke til lagmannsretten over kjennelser og beslutninger i tingretten

Som hovedregel kan en kjennelse ankes på grunn av feil i bevisbedømmelsen, rettsanvendelsen eller saksbehandlingen. Men dersom kjennelsen gjelder en saksbehandlingsavgjørelse som etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling, kan avgjørelsen for den skjønnsmessige avveiningen bare angripes på det grunnlaget at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.

En beslutning kan bare ankes på det grunnlaget at retten har bygd på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelsen, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig.

Kravene til innholdet i ankeerklæringen er som hovedregel som for anke over dommer.

Etter at tingretten har avgjort saken ved dom, kan tingrettens avgjørelser over saksbehandlingen ikke ankes særskilt. I et slikt tilfelle kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen.

Anke over kjennelser og beslutninger settes fram for den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anke over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt ved kjennelse etter ren skriftlig behandling i lagmannsretten.

Anke til Høyesterett

Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser.

Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Slikt samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. – Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling.

Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta til behandling anker over kjennelser og beslutninger dersom de ikke reiser spørsmål av betydning utenfor den foreliggende saken, og heller ikke andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller den i det vesentlige reiser omfattende bevisspørsmål.

Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett.

Anke over lagmannsrettens kjennelse og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg.