Ofoten tingrett: avvisningsplikt ved manglende ekomautorisasjon

OFOTEN TINGRETT DOM OG KJENNELSE Avsagt: 14.01.2020 i Ofoten tingrett, Narvik Saksnr.: 19-093527TVI-OFOT Dommer: Kst. tingrettsdommer Heidi Gutterud Neumann Saken gjelder: Tvisteloven - tvl, 17.06.2005 nr. 90 El Installatøren Narvik AS Advokat Kjersti Holum Karlstrøm mot Ballangen kommune Advokat Robert Myhre Gratangen kommune Advokat Robert Myhre Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM OG KJENNELSE Saken gjelder Saken gjelder midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse i offentlig anskaffelse av rammeavtaler for IKT-tjenester, samt samtidig pådømmelse av hovedkravet. Hovedkravet gjelder spørsmål om tilbud fra valgt leverandør i konkurransen skulle vært avvist fordi tilbudet avviker vesentlig fra anskaffelsesdokumentene, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 (1) bokstav b). Framstilling av saken Ballangen kommune og Gratangen kommune ble opprinnelig saksøkt. Ballangen, Narvik og halve Tysfjord ble imidlertid slått sammen til en ny kommune 01.01.2020, slik at partsforholdet for Ballangen kommune er endret til Narvik kommune. På vegne av flere kommuner utlyste Narvik kommune den 27.12.2018 en åpen anbudskonkurranse for rammeavtaler for håndverkertjenester. I tillegg til Narvik kommune var øvrige deltakerkommuner Tysfjord kommune, Evenes kommune, Ballangen kommune og Gratangen kommune. Rammeavtalene var en del av en større konkurranse om håndverkertjenester for alle kommunene. Konkurransegrunnlaget besto av 2 deler. Konkurransegrunnlagets del I hadde generelle regler for alle rammeavtalene. Konkurransegrunnlaget del 2 gjaldt spesielt for ulike fagområder; byggtjenester elektroarbeider, rørleggerarbeider og IKT-installasjon (kabling og terminering). For hvert fagområdet skulle det inngås en rammeavtale med en leverandør pr. hver av de fem kommunene. Den generelle delen av konkurransegrunnlaget (del 1) gjaldt for hele konkurransen, mens den spesielle delen av konkurransegrunnlaget (del 2) gjaldt hver delkontrakt. Denne saken gjelder rammeavtaler om IKT-tjenester i Narvik og Gratangen kommune. I konkurransegrunnlagets generelle del 1 fremgår bla: «1.1 Om oppdragsgiver Narvik kommune (NK) med flere, heretter kalt oppdragsgiver, inviterer med dette til åpen anbudskonkurranse for levering av håndverkertjenester innenfor fagområdene elektro, VVS, bygg (snekker, mur/flis og maling) og IKT-installasjon. Anskaffelsen vil bli gjennomført av innkjøpsavdelingen i Narvik Kommune. - 2 - 19-093527TVI-OFOT

Det er om lag 40 enheter i kommunen, samt kommunale og interkommunale foretak og selskap som er deleide eller heleide AS. Alle Oppdragsgivers enheter og virksomheter er i utgangspunktet forpliktet til å benytte fremforhandlede innkjøpsavtaler. 1.1.2 Kommunesammenslåing Stortinget har vedtatt at Ballangen kommune, Narvik kommune og del av Tysfjord kommune skal slås sammen med virkning fra og med 01.01.2020. Det er således et krav fra oppdragsgiver at utgangspunktet for inngåelse av nye avtaler om anskaffelse av varer og/eller tjenester er at slike avtaler skal kunne videreføres med den nye kommunen som avtalepart. For rammeavtaler vil det innebære at avtalen er ment å kunne løpe i inntil 4 -fire- år, selv om de omfattede kommuner slås sammen til én kommune med nytt organisasjonsnummer. 1.2.2 Anskaffelsens verdi og innhold (…) Forventet oppstart vil være senest mars måned 2019. 1.2.3 Kontrakttyper Konkurransen omfatter tjenester innenfor fire fagområder: 1. Byggtjenester (inkludert tømrerarbeider, malingsarbeid, murerarbeider og flisarbeider) 2. Elektroarbeider 3. Rørleggerarbeider 4. IKT-installasjon (kabling og terminering) For hvert fagområde vil det bli inngått rammeavtale med én leverandør pr. hver av de fem kommunene. 2. Administrative bestemmelser 2.1 Anskaffelsesprosedyre Anskaffelsen er omfattet av lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 (LOA) og forskrift om offentlig anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 (FOA). For denne anskaffelsen gjelder forskriftens del I og III. Anskaffelsen gjennomføres som en åpen anbudskonkurranse i henhold til FOA del I og III. Denne prosedyren gir alle interesserte leverandører mulighet til å levere tilbud. 2.2 Oppbygging av konkurransegrunnlaget Konkurransegrunnlaget består av to deler: - 3 - 19-093527TVI-OFOT

Del 1 inneholder prosedyrer og rammer som beskriver hvordan prosessen vil forløpe inntil kontraktstildelingen, samt skjema og maler til bruk for leverandøren ved utarbeidelse av tilbud. Del 1 består av følgende dokumenter:  Hoveddokument: Dette dokumentet  Vedlegg 1: Tilbudsskjema  Vedlegg 2: Mal for forpliktelseserklæring  Vedlegg 3: Det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD) Del 2 inneholder kontrakten for denne anskaffelsen inklusive kravspesifikasjonen. Leverandøren skal basere tilbudet på de krav og betingelser som fremkommer i disse dokumentene. Del 2 inneholder følgende dokumenter:  Avtaledokument  Alminnelige kontraktsvilkår  Bilag 1: Oppdragsgivers kravspesifikasjoner  Bilag 2: Leverandørens løsningsbeskrivelser  Bilag 3: Prismatriser  Bilag 4: Kompetansematrise IKT-installasjon  Bilag 5: Endringer i de alminnelige kontraktsvilkårene 2.5 Fremdriftsplan Anskaffelsen er planlagt gjennomført i henhold til følgende fremdriftsplan. Alle tidspunkt etter tilbudsfristen er tentative:  Kunngjøring i Doffin/TED: 27.12.2018  Frist for å stille spørsmål: 28.01.2019  Tilbudsfrist: 04.02.2019 23:59  Tilbudsåpning 05.02.2019  Kontraktstildeling: Februar 2019  Karensperiode: 10 dager fra tidspunktet kontraktstildeling er kunngjort  Kontraktsinngåelse: Mars 2019  Vedståelsesfrist: 04.06.2019 4. Bruk av underleverandører Leverandøren kan bruke underleverandører. Eventuelle underleverandører skal oppgis og beskrives i tilbudet, og skal oppfylle samme kvalifikasjonskrav som leverandøren. 7.5 Forbehold og endringer Vesentlige forbehold og endringer vil føre til avvisning av tilbudet. Forbehold og endringer skal angis presist og entydig slik at oppdragsgiveren kan evaluere tilbudet uten å ta kontakt med leverandøren. Forbehold og endringer skal på en klar og utvetydig måte referere til relevant vedlegg og punkt i konkurransegrunnlaget, og skal oppgis i tilbudsskjema. - 4 - 19-093527TVI-OFOT

Leverandøren skal tydelig angi hvilke konsekvenser eventuelle forbehold og endringer har for ytelsen, prisen og/eller andre forhold ved tilbudet. 7.7 Avvisning Avvisningsreglene i FOA kap. 24 kommer til anvendelse. Vi anmoder leverandørene om å gjøre seg kjent med disse. 9. Kvalifikasjonskrav 9.7 Støtte fra andre foretak Leverandøren kan velge å støtte seg på andre foretaks kapasitet for å oppfylle kravene til leverandørens økonomiske og finansielle stilling og til tekniske og faglige kvalifikasjoner. Med «andre foretak» menes for eksempel morselskap, samarbeidspartner, underleverandør og lignende. Leverandøren må i så fall opplyse om på hvilke krav han ønsker å benytte seg av støttende foretaks kapasitet. I tillegg må leverandøren levere egenerklæringsskjema (ESPD) utfylt av de foretakene han vil støtte seg på. De støttende foretak bekrefter ved innsending av ESPD at de aktuelle kravene oppfylles av hovedleverandør og støttende foretak i fellesskap. I tillegg bekrefter støttende foretak at de selvstendig oppfyller krav 9.3 og 9.4. Videre må leverandøren bevise at han vil ha rådighet over de nødvendige ressursene fra de støttende foretak i kontraktsperioden, ved for eksempel å legge frem en forpliktelseserklæring, garanti, samarbeidsavtale eller lignende.» I konkurransegrunnlagets del 2, rammeavtale for kjøp av IKT tjenester – kabling og terminering, bilag 1 «oppdragsgivers kravspesifikasjon» fremkommer bla: «2. Krav For å sikre konstruktivt og langsiktig samarbeid med trygge og gode leveranser stiller Oppdragsgiver strenge krav til sine samarbeidspartnere og leverandører. [forklaring av tabellen] A= Minstekrav som må være oppfylt, inngår ikke i evaluering av tildelingskriteriene B= Minstekrav som Må være oppfylt, beskrivelse av løsning inngår i evaluering av tildelingskriteriene. B-krav scores på en poengskala fra 0-6 poeng, hvor 0 er ikke oppfylt og 6 er beste løsning. Krav under Leverandøren skal besvare B-kravene sammen med kravene pkt. 2.2, 2.3, 2.4, 3, 4, 5 i sin løsningsbeskrivelse i Bilag 2. De nevnte punktene vil bli vurdert under tildelingskriteriet «Service/leveranse». - 5 - 19-093527TVI-OFOT

Manglende oppfyllelse av et eller flere A- eller B-krav, samt andre krav nevnt over vil medføre at tilbudet avvises fra konkurransen. Videre er det i bilag 1, «oppdragsgivers kravspesifikasjon» i pkt. 2.1 oppgitt til sammen 27 krav. Her inntas krav nummer 12-14: « Kravsnummer Kravtype Kategori Krav til leverandøren/tjenesten 12 A Leveranse Det stilles strenge krav til håndverksmessig utførelse, materialvalg, service og effektivitet. Arbeidene skal utføres av Leverandøren og dens ansatte i tjenesteforhold, eventuelt av godkjent underleverandør på fagområder som ikke beherskes av Leverandøren selv. Leverandøren, eventuelt underleverandøren, skal ha nødvendige sertifikater for å kunne utføre oppdrag på hele oppdragsgivers bygningsmasse. 13 A Administrative Leverandøren skal oppfylle alle krav til sertifiseringer og rutiner godkjenninger etter gjeldende standard. 14 B Administrative Alle arbeider skal utføres i overensstemmelse med Oppdragsgivers rutiner direktiver og i følge de skisser, tegninger, beskrivelser og spesifikasjoner som eventuelt blir utarbeidet, og i henhold til de lovverk, forskrifter, standarder og normer som gjelder for fagfeltet. « Inventura bisto de oppdragsgivende kommunene i forbindelse med gjennomføringen av anskaffelsesprosessen. I konkurransen innga Bravida Norge AS, Narvik El AS og El Installatøren Narvik AS tilbud til både Gratangen kommune og til Narvik. I tildelingsbeslutninger av 26.02.2019 tildelte Ballangen (nå Narvik) kommune og Gratangen kommune Narvik El AS kontrakten for hver av kommunene. El Installatøren Narvik AS ble innstilt som nr. 2 og Bravida Norge AS ble innstilt som nr. 3 i begge tildelingsbeslutningene. El Installatøren Narvik AS innga den 27.03.2019 klage over tildelingsbeslutningene. Klagen gjaldt flere forhold, herunder at Narvik El AS manglet ekomsertifisering i henhold til autorisasjonsforskriften, som er tema for denne saken. Narvik El AS har i sitt tilbud oppgitt avvik knyttet til regnskap. I selskapets tilbudsskjema er oppgitt «Narvik El AS ble etablert februar 2018 og kan derfor ikke levere regnskap 2 år tilbake i tid. Vi leverer foreløpig regnskap for 2018.» I leverandørens løsningsbeskrivelse hva gjelder oppfyllelse av krav 13 i kravspesifikasjonen har Narvik El svart «Ja» «Det gjør vi». - 6 - 19-093527TVI-OFOT

I udatert brev avviste Inventura klagen fra El Installatøren Narvik AS. I forbindelse med klagebehandlingen sendte Inventura 02.04.2019 spørsmål til Narvik El AS for avklaring av manglende ekomnettautorisasjon: «1. Kravspesifikasjonen sier at «[l]everandøren skal oppfylle alle krav til sertifiseringer og godkjenninger etter gjeldende standard» (krav 17) og at «[a]lle arbeider skal utføres […] i henhold til de lovverk, forskrifter, standarder og normer som gjelder for fagfeltet» (krav 18). Vi kan ikke se at Narvik El AS har gyldig ekomnettautorisasjon. Hvordan vil Narvik El AS sørge for at arbeid under rammeavtalene blir utført i henhold til forskrift om autorisasjon for virksomhet som utfører installasjon og vedlikehold av elektronisk kommunikasjonsnett (autorisasjonsforskriften)?» Narvik El AS besvarte henvendelsen fra Inventura, og opplyste at: «Ekom nett autorisasjon får vi på plass i mai. Den perioden vi er uten og skulle vi installere IKT har vi en samarbeidspartner som bistår oss med dette. Dette er: Hålogaland Lås & Sikkerhet AS Org nr: 980375978 Autorisasjon nr :9535 ENA. Se vedlegg EKOM KURS med kontakt person.» Narvik El AS fikk ekomnettautorisasjon 02.07.2019. Advokat Kjersti Holum Karlstrøm innga på vegne av El Installatøren Narvik AS en ny klage 13.05.2019 over tildeling av kontraktene for Ballangen og Gratangen kommune til Narvik El AS. Også denne klagen ble avvist av Inventura i brev av 14.06.2019. Etter dette begjærte El Installatøren Narvik AS midlertidig forføyning den 19.06.2019 for å stanse Gratangen og Ballangen kommuners kontraktsinngåelse i den offentlige anbudskonkurransen. Ballangen og Gratangen kommune tok til motmæle i felles tilsvar 09.07.2019 med påstand om at midlertidig forføyning ikke tas til følge. Den 18.07.2019 begjærte El Installatøren AS samtidig pådømmelse av hovedkravet, jf. tvisteloven § 32-9 (1). I prosesskriv av 13.08.2019 fremkommer at de saksøkte er enig i at samtidig pådømmelse av hovedkravet er hensiktsmessig og forsvarlig. Det ble avholdt planmøte 06.09.2019. Av rettsboken er inntatt beslutning om at retten samtykker i samtidig pådømmelse av hovedkravet. Rettsmøte i saken ble holdt 06.01.2020. Retten mottok partsforklaring fra El Installatøren Narvik AS ved daglig leder og styreleder Hallgrim Konrad Gundersen. Dokumentasjon ble foretatt slik det fremkommer i rettsboken. - 7 - 19-093527TVI-OFOT

Saksøkerens påstandsgrunnlag Saksøkte har brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Hovedkravet i saken er at saksøkte har plikt til å avvise tilbudet fra Narvik El AS fordi tilbudet avviker vesentlig fra anskaffelsesdokumentene, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 (1) bokstav b). Hovedkravet er sannsynliggjort. Anskaffelsesregelverket og anskaffelsesloven er konkurranseregler som bygger på de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4 om likebehandling, konkurranse, forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Anskaffelsesforskriften gir detaljerte regler som gjelder for anskaffelsesregelverket. Denne saken gjelder anskaffelsesforskriften del III som er de strengeste reglene i forskriften. Denne saken gjelder en åpen anbudskonkurranse hvor det ikke er anledning til å forhandle etter tilbudsfristen. Saksøkte har subsidiært gjort gjeldende at anskaffelsesloven § 8 annet ledd kommer til anvendelse, og at retten ikke bør sette tildelingen til side. Saksøker er ikke enig i dette. Det følger av anskaffelsesloven § 8 annet ledd at retten kan sette til side beslutninger som oppdragsgiveren har truffet i strid med loven eller forskriften. Denne saken gjelder rettsanvendelsesskjønn som retten kan prøve full ut. Avvisningsplikt er av direkte betydning for saken, og da har retten plikt til å avvise. Ved avvisning rykker saksøker opp på første plass. Foreligger det avvisningsplikt er oppdragsgiver forpliktet til å avvise. Retten kan ikke hensynta eventuelle andre søksmål slik som anført av saksøkte. Det er vesensforskjell på å få kontrakten og å sitte igjen med en erstatningspost. Det er ikke bare kvalifikasjonskravene som stilles for å være med i konkurransen som medfører avvisningsplikt. Det følger direkte av anskaffelsesforskriften § 24-8 at oppdragsgiver skal avvise tilbud dersom vilkår etter bestemmelsen er oppfylt. Saksøkte har plikt til å avvise tilbudet fra Narvik El AS. Det foreligger vesentlig avvik fra konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon, jf anskaffelsesforskriften § 24-8 (1) bokstav b). Avvisningsplikt kan presiseres og utdypes i anskaffelsesdokumentene. Oppdragsgiver er bundet av reglene i konkurransegrunnlaget. Narvik og Gratangen kommune har presisert at kravspesifikasjonens krav er minstekrav som skal være oppfylt, og at tilbud i strid med kravene vil medføre at tilbud avvises fra konkurransen. Narvik El AS har inngitt et tilbud som avviker fra konkurransen siden de ikke hadde ekomnettautorisasjon. Det foreligger derfor plikt til å avvise tilbudet. Anskaffelsesforskriften § 24-8 (1) bokstav b) regulerer avvisning på grunn av forhold ved tilbudet. Det følger av bestemmelsen at oppdragsgiver «skal» avvise et tilbud som - 8 - 19-093527TVI-OFOT

inneholder vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene. Det følger altså av ordlyden at det er en plikt til å avvise tilbud som oppfyller vilkårene. Dette innebærer at dersom det er inngitt tilbud med avvik fra kravspesifikasjonen og avviket er vesentlig plikter oppdragsgiver å avvise tilbudet. Det er avvik fra konkurransegrunnlaget, herunder kravspesifikasjonen som er vesentlig for vurderingen. Hensynet bak bestemmelsen er likebehandling av leverandørene, jf. også anskaffelsesloven § 4. Det følger videre av NOU 2014:4 side 228 at avvisningsplikt ved vesentlige avvik er et utslag av likebehandlingsprinsippet. Det vises også til Marianne Dragsten, Offentlige anskaffelser, regelverk, praksis og løsninger (2013) side 650 om det samme. Det vil forrykke konkurransesituasjonen dersom det ikke er likebehandling. Potensielle andre leverandører ville kanskje deltatt i konkurransen dersom de visste at de ikke måtte oppfylle kravene. Det er også et potensiale for at deltakende leverandører ville utformet tilbudet annerledes dersom de visste at de ikke måtte oppfylle kravene. Det foreligger et avvik når leverandørens tilbud på et eller flere punkter atskiller seg fra det som fremgår av konkurransegrunnlaget, jf NOU 2014:4 side 227. For å vurdere om det foreligger avvik må tilbud og krav tolkes. Det vises til Marianne Dragsten, Offentlige anskaffelser – Regelverk, praksis og løsninger (2013) s. 651. Kravspesifikasjonen inneholder et absolutt minstekrav til at ekomnettautorisasjon må være til stede. Dette er et minstekrav som må oppfylles. Det vises til at dette kommer til uttrykk i kravspesifikasjonen pkt. 2 hvor kravene er betegnet som «minstekrav» som «skal oppfylles». Det vises til at krav 12 stiller krav til at leverandørens skal ha nødvendige sertifikater. Krav 13 stiller krav til at leverandøren skal oppfylle alle krav og sertifikater og godkjenninger, og krav 14 stiller krav om at arbeid skal utføre i henhold til lovverk, forskrifter, standarder og normer som gjelder for fagfeltet. Det følger videre av kravspesifikasjonen at manglende oppfyllelse av minstekrav vil medføre at tilbudet skal avvises fra konkurransen. Autorisasjonen må være tilstede ved tilbudsfristen. Det gir ikke mening å avvise et tilbud etter kontraktsinngåelse. Det er heller ingen informasjon i konkurransegrunnlaget som tilsier at det er opp til leverandøren selv å vurdere når kravspesifikasjonens krav skal være oppfylt. Narvik El AS har uriktig opplyst i tilbudet at de innehar alle krav som kreves. Narvik El AS har ikke opplyst i tilbudet om noen underleverandør de kan støtte seg på. Narvik El AS har derfor ikke fremsatt et lovlig tilbud om noen underleverandør de kan støtte seg på. Det foreligger et avvik mellom Narvik El AS sitt tilbud og kravene i konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon siden Narvik El AS manglet ekomnettautorisasjon vel tre måneder inn i kontraktsutførelsen. Avklaring i forbindelse - 9 - 19-093527TVI-OFOT

med klageomgang viste at Narvik El AS oppga uriktige opplysninger i sitt tilbud om oppfyllelse av kravspesifikasjonen. Underleverandøren, Hålogaland Lås & Sikkerhet AS, som Narvik El AS oppga i april 2019 kan ikke tas i betraktning. Det følger av NOU 2014:4 side 228 at et avvik er vesentlig hvis det er av grunnleggende betydning. Dette beror på en konkret fortolkning av tilbudet og av kravspesifikasjonens krav og bestemmelser. Avvik fra krav betegnet om «minstekrav» eller lignende er som hovedregel vesentlige. Avvik fra krav som fremstår som obligatoriske, eller der det fremgår av kravspesifikasjonene at brudd på kravet vil medføre avvisning, er vesentlig. Det vises til KOFA-2016-138. Det er sentralt for vesentlighetsvurderingen at avviket gjelder manglende lovpålagt autorisasjon. Det er brudd på prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet om man ser bort i fra kravet til ekomnettautorisasjon. Det vises til at det ikke kan utelukkes at måten kravene er formulert på har fått betydning for deltagelse i, og utfallet av konkurransen. Kravene til sertifisering og autorisasjon er klare og utvetydige. De skal oppfylles, ellers skal tilbudet avvises. At det er utformet som minstekrav innebærer også at avvik må presumeres å være vesentlige. Når kravene er formulert som at de skal være oppfylt tilsier dette at kravene er ufravikelige. En objektiv språklig forståelse tilsier at dette er absolutte krav som ikke kan fravikes. Oppdragsgiver kan ikke velge å løse avviket i kontraktsgjennomføringsperioden slik som anført av saksøkte. Krav til ekomnettautorisasjon må foreligge på tilbudstidspunktet, og manglende oppfyllelses av kravspesifikasjonen medfører at tilbudet skal avvises. Bestemmelsen i anskaffelsesforskriften § 24-8 vil uthules dersom en leverandør som ikke følger reglene ikke blir avvist. Narvik El AS har foretatt en ulovlig forbedring av tilbudet sitt, i strid med anskaffelsesforskriften § 23-5 ved å tilby en underleverandør med ekomnettautorisasjon etter tilbudsfristen er utløpt. Det følger av anskaffelsesforskriften § 23-5 (1) at en leverandør på anmodning fra oppdragsgiver kan supplere, ettersende, rette og utfylle allerede innsendte opplysninger dersom de foreliggende opplysninger synes å inneholde feil eller uklarheter. Ettersending, supplering eller avklaring etter tilbudsfristen skal imidlertid ikke forbedre tilbudet, jf anskaffelsesforskriften § 23-5 (2). Bestemmelsen er utslag av forhandlingsforbudet. Anskaffelsesforskriften § 23-5 må tolkes strengt. Det vises til Anders Thue mfl. Kommentarutgave til lov og forskrift om offentlige anskaffelser (2017) i merknadene til bestemmelsen om terskelen for supplering. Narvik El AS oppfylte ikke kravspesifikasjonens krav på grunn av manglende ekomnettautorisasjon, og tilbød heller ingen underleverandør som kunne avhjelpe dette i - 10 - 19-093527TVI-OFOT

sitt opprinnelige tilbud. Det bestrides ikke at det er tillatt å støtte seg på underleverandører. Dersom dette er aktuelt må dette imidlertid opplyses i tilbudet. Kontrakten åpner for at det kan benyttes underleverandører, men da har man allerede fått kontrakten fordi man har fått oppdraget. Narvik El AS sitt tilbudet om å benytte Hålogaland Lås & Sikkerhet AS er fremsatt for sent, og er dermed en ulovlig forbedring av tilbudet, og i strid med anskaffelsesforskriften § 23-5. Vilkår for midlertidig forføyning er til stede. Hovedkravet og sikringsgrunn er sannsynliggjort, jf. tvisteloven § 34-1 (1), jf. § 34-2 (1). Midlertidig forføyning er nødvendig. Dersom de saksøkte inngår kontrakt med Narvik El AS er saksøkers mulighet til å få tildelt kontrakten tapt. Det er ikke uforholdsmessig med midlertidig forføyning, jf. tvisteloven § 34-1 (2). En utsettelse av kontraktsinngåelse er nødvendig for at det skal bli truffet riktig resultat i saken. Saksøkers påstand: I forføyningssaken: 1. Gratangen kommune v/ordføreren forbys å inngå kontrakt i gjeldende konkurranse med Narvik El AS inntil avvisningsspørsmålet av Narvik El AS er rettskraftig avgjort. 2. Narvik kommune v/ordføreren forbys å inngå kontrakt i gjeldende konkurranse med Narvik El AS inntil avvisningsspørsmålet av Narvik El AS er rettskraftig avgjort. I hovedsaken: 3. Tildelingsbeslutning truffet av Gratangen kommune datert 26. februar 2019 vedrørende offentlig anskaffelse av rammeavtale for IKT-installasjoner er ulovlig, og settes til side. 4. Tildelingsbeslutning truffet av Narvik kommune datert 26. februar 2019 vedrørende offentlig anskaffelse av rammeavtale for IKT-installasjoner er ulovlig, og settes til side. I begge saker: 5. Gratangen kommune og Narvik kommune dømmes – in solidum – å betale sakens omkostninger. - 11 - 19-093527TVI-OFOT

Saksøktes påstandsgrunnlag: Vilkår for midlertidig forføyning er ikke tilstede fordi hovedkravet ikke er sannsynliggjort. Dersom retten skulle komme til at hovedkrav er sannsynliggjort bestrides ikke at det foreligger sikringsgrunn eller at midlertidig forføyning er uforholdsmessig. Når det gjelder hovedkravet mener saksøkte at tilbudet til Narvik El AS oppfyller kravspesifikasjonen når det gjelder kravet til ekomautorisasjon. Det er enighet om at det er nødvendig med ekomautorisasjon for å utføre arbeider under kontrakten. Det er videre enighet om at det var stilt krav om at leverandøren skal ha ekomautorisasjon. Kravet er en del av kravspesifikasjonen, og ikke kvalifikasjonskravene. Dette har betydning for når kravet skal være oppfylt, og for regulering av bruk av underleverandører. Det kan tenkes fire tidspunkter for når kravet til ekomautorisasjon skal være oppfylt: tilbudstidspunktet, slik som anført av saksøker, ved planlagt kontraktsinngåelse, ved faktisk kontraktsinngåelse og ved oppstart av arbeidene. Ordlyden i konkurransegrunnlaget løser isolert sett ikke spørsmålet, men henviser til andre standarder. Det vises til at det fremkommer i bilag 1 om oppdragsgivers kravspesifikasjon, pkt. 2.1 krav 13 at «Leverandøren skal oppfylle alle krav til sertifikater og godkjenninger etter gjeldende standard». Ekomforskriften § 9-6 annet ledd trekker i retning av at kravet skal være oppfylt før arbeidene utføres. Det sies i forskriften at det er først «ved» installasjon, vedlikehold, sammenkobling og tilkobling at det skal «nyttes autorisert installatør». Det fremgår ikke at en kontrakt om utførelse av arbeide kun kan inngås med en autorisert leverandør. Autorisasjonsforskriften § 3(1) trekker i retning av at kravet skal være oppfylt før kontrakt inngås. Det heter i bestemmelsen at «Det kreves autorisasjon for virksomhet som er ansvarlig for installasjon og vedlikehold av offentlig og private ekomnett bygget…». Leverandøren er ikke «ansvarlig» for installasjon og vedlikehold før kontrakt er inngått. Det vises også til at andre krav i kravspesifikasjonen ikke kan oppfylles før arbeidene faktisk utføres. Dette gjelder krav nr. 3, 5, 8 og 10. Disse kravene regulerer hvordan kontrakten skal gjennomføres. Systembetraktninger tilsier derfor at også krav 13 i kravspesifikasjonen skal oppfylles når arbeidene utføres. Dersom kravet skulle vært oppfylt allerede på tilbudstidspunktet ville det vært naturlig med krav om dokumentasjon sammen med tilbudet. I denne saken var det ikke krav til dokumentasjon knyttet til kravspesifikasjonene. Det skulle kun svares ja/nei - 12 - 19-093527TVI-OFOT

på om kravene var oppfylt. Utformingen av kravet tilsier derfor at kravet ikke måtte være oppfylt på tilbudstidspunktet. I konkurransegrunnlaget var planlagt kontraktsinngåelse oppgitt omtrentlig og tentativ. Det vises til at kontraktsinngåelsen er oppgitt til «Mars 2019». Et slikt omtrentlig tidspunkt er uegnet for når et krav skal være oppfylt. Dersom det var meningen at planlagt kontraktsinngåelse skulle være skjæringstidspunkt, ville tidspunkt for planlagt kontraktsinngåelse vært utformet mer presis og forpliktende. Oppdragsgiver må også her ha et innkjøpsfaglig skjønn – som ikke kan overprøves av domstolen – så lenge det ikke er sagt uttrykkelig i konkurransegrunnlaget når kravet skal være oppfylt. Det er ikke usaklig, vilkårlig, grovt urimelig eller i strid med grunnprinsippene at oppdragsgiver legger til grunn at tidspunktet for oppfyllelse er før arbeidene skal utføres, alternativt ved faktisk kontraktsinngåelse. Retten må derfor legge til grunn at kravet skal være oppfylt enten ved faktisk kontraktsinngåelse eller før arbeidene starter opp. Prinsipalt gjøres gjeldende at kravet først må være oppfylt på tidspunkt for utførelse av arbeidene. Narvik El AS fikk autorisasjon i juli 2019, og arbeidene har ennå ikke startet opp. Kravet er derfor oppfylt. Subsidiært gjøres gjeldende at kravet må oppfylles ved faktisk kontraktsinngåelse. Faktisk kontraktsinngåelse har heller ikke skjedd ennå, og kravet er også da oppfylt. Atter subsidiært gjøres gjeldende at dersom retten legger til grunn at kravet skal være oppfylt på tidspunktet for planlagt kontraktsinngåelse eller tidspunkt for innlevering av tilbud, anføres at kravet likevel er oppfylt. Det fremgår av tilbudet fra Narvik El AS at kravene oppfylles. Narvik El AS har kun tatt forbehold mot regnskap. I leverandørens løsningsbeskrivelse for oppfyllelse av krav 13 har Narvik El As svart «Ja det gjør vi». I avklaringen har Narvik El AS opplyst at de vil benytte en underleverandør i mellomperioden på noen måneder inntil de selv har fått på plass ekomautorisasjon. Det følger direkte av kontrakten pkt. 8.8 at det kan benyttes underleverandører. Her fremkommer at «Dersom leverandøren ønsker å benytte underleverandør, krever dette skriftlig forhåndssamtykke fra oppdragsgiveren. Samtykke kan ikke nektes uten saklig grunn.» Det er viktig å se forskjell på kvalifikasjonskrav og kravspesifikasjon. Dersom en leverandør støtter seg på en annen leverandør for å oppfylle kvalifikasjonskravene, kreves det forpliktelseserklæring og ESPD-skjema på den andre leverandøren, jf. anskaffelsesforskriften § 16-10. Det gjelder ikke dokumentasjonskrav for oppfyllelse av krav i kravspesifikasjon. Man støtter seg ikke på en underleverandør for å oppfylle - 13 - 19-093527TVI-OFOT

kravspesifikasjonen. Det gjør man for å oppfylle kvalifikasjonskravene. Det er sentralt at kravet til autorisasjon ligger i kravspesifikasjonen og ikke i kvalifikasjonskravene. Krav om autorisasjon i kravspesifikasjonen kan oppfylles ved å la en underleverandør utføre arbeidet. Det er ingen tvil om at kravet er en del av kravspesifikasjonen og ikke kvalifikasjonskravene. Kravet står i bilag 1 som heter «kravspesifikasjon». Subsidiært gjøres gjeldende at manglende oppfyllelse av kravet til ekomautorisasjon ikke medfører avvisningsplikt. Dette forutsetter at kravet skulle vært oppfylt på tidspunkt for innlevering av tilbud eller planlagt kontraktsinngåelse og at det ikke var tillatt å benytte underleverandører for arbeidene. Det fremgår i konkurransegrunnlaget i bilag 1 om oppdragsgivers kravspesifikasjon, i pkt. 2.1 at «Manglende oppfyllelse…vil medføre at tilbud avvises». Det følger imidlertid av anskaffelsesforskriften § 24-8 (2) bokstav a) at tilbud med ubetydelige avvik ikke kan avvises. Her manglet Narvik El AS ekomautorisasjon i en veldig kort periode, og kontrakten skal vare i flere år. Det vises videre til at det ikke fremgikk uttrykkelig av konkurransegrunnlaget at leverandøren skulle ha ekomautorisasjon. Dette følger av en tolkning av ordet «standarder» opp mot annen lovgivning. En streng avvisningsplikt bør reserveres for tilfeller hvor kravene er klare og presise. Det vises til NOU 2014:4 side 229. Forutsatt at retten kommer til at det foreligger et vesentlig avvik, gjøres subsidiært gjeldende at retten ikke bør sette tildelingen til side, jf. anskaffelsesloven § 8 annet ledd. Bestemmelsen gir anvisning på at retten «kan» gripe inn. Det vises til Ot.prp. nr. 71 (1997- 1998) side 67 om hvilken vurdering som må foretas. Dersom tildelingen settes til side vil saksøkte måtte avvise tilbudet fra valgte leverandør. Valgte leverandør kan da gå til søksmål for å få satt avvisningsbeslutningen til side. Dette innebærer at man risikerer flere konkurrerende dommer fra domstolene. Dette tilsier varsomhet, og at tildelingen først bør settes til side dersom retten er helt overbevist om at tilbudet skulle vært avvist. Saksøker vil uansett ha mulighet til å kreve erstatning, herunder for den positive kontraktsinteressen, og lider derfor ikke noe tap. Retten bør derfor uansett ikke bruke sin kompetanse til å sette tildelingen til side. - 14 - 19-093527TVI-OFOT

Saksøktes påstand: I hovedsak: 1. Krav om å sette beslutning om tildeling til side tas ikke til følge 2. Saksøker betaler sakens omkostninger I begjæring om midlertidig forføyning 1. Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge 2. Saksøker betaler sakens omkostninger Rettens vurdering Det sentrale spørsmål i saken er om det er sannsynliggjort at de saksøkte har brutt anskaffelsesreglene ved ikke å avvise Narvik El AS sitt tilbud fordi det inneholder vesentlig mangler fra anskaffelsesdokumentene, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 (1) bokstav b). Det følger av anskaffelsesforskriften § 24-8 (1) bokstav b) at tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene skal avvises. For å avgjøre om tilbudet avviker fra konkurransegrunnlaget må konkurransegrunnlaget og tilbudet fortolkes for å se om det stemmer overens. Retten legger til grunn at det må foretas en objektiv fortolkning av både konkurransegrunnlaget og tilbudet, jf. Marianne Dragsten, Offentlige anskaffelser, Regelverk, praksis og løsninger (2013) side 651, jf. side 314 med henvisning til EU-domstolens sak C-368/10 og Rt-2005-1368. Konkurransegrunnlaget har 2 deler. Del 1 inneholder generelle regler for rammeavtalene. Del 2 som gjelder rammeavtale for kjøp av IKT tjeneste, bilag 1, «oppdragsgivers kravspesifikasjon» gjelder spesielt for dette fagområdet. Her er det oppstilt til sammen 27 krav til tjenesten som skal anskaffes. Kravspesifikasjoner er regulert i anskaffelsesforskriften kapittel 15. Det følger av forskriften § 15-1 at kravspesifikasjonene skal angi kravene som stilles til tjenesten som oppdragsgiveren skal anskaffe. Kravspesifikasjonene angir med andre ord kravene som stilles til egenskapene ved tjenesten/leveransen. I oppdragsgivers kravspesifikasjon pkt. 2 fremgår at kravene er «minstekrav som må være oppfylt» og at «(m)anglende oppfyllelse av et eller flere A- eller B-krav, samt andre krav nevnt over vil medføre at tilbudet avvises fra konkurransen.» - 15 - 19-093527TVI-OFOT

Krav 13 angir at «(l)everandøren skal oppfylle alle krav til sertifiseringer og godkjenninger etter gjeldende standard.». Og i krav 14 fremgår «(a)lle arbeider skal utføres (…) i henhold til de lovverk, forskrifter, standarder og normer som gjelder for fagfeltet.». Det følger av autorisasjonsforskriften § 3 (1) at «Det kreves autorisasjon for virksomhet som er ansvarlig for installasjon og vedlikehold av offentlige og private ekomnett bygget med fiberoptisk kabel, koaksial- eller parkabel, radio eller annen teknologi.» Dette er arbeider som vil omfattes av rammeavtalen. Partene er enige om at kravspesifikasjonen stiller krav til ekomnettautorisasjon. Retten legger til grunn at dette følger av krav 13 sammenholdt med krav 14 og 12. Når det heter i kravspesifikasjonen pkt. 2 at kravene er «minstekrav» som «må være oppfylt», kan det ikke være tvilsomt at dette også gjelder kravet til ekomnettautorisasjon. Videre følger det direkte av ordlyden i pkt. 2 at dersom kravet ikke er oppfylt «vil tilbudet avvises fra konkurransen». I anskaffelsesforskriften § 24-8 (1) bokstav b) fremgår videre at oppdragsgiver skal avvise tilbud som «inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene». Ordlyden tilsier følgelig at tilbudet må oppfylle kravspesifikasjonene på tilbudstidspunktet. Retten legger dette til grunn. Det er uenighet mellom partene om på hvilket tidspunkt kravet til ekomnettautorisasjon skal være oppfylt. Saksøker er av den oppfatning at kravspesifikasjonen oppstiller et absolutt minstekrav til at autorisasjonen skal foreligge på tilbudstidspunktet, mens de saksøkte prinsipalt mener kravet først må være oppfylt på tidspunkt for utførelse av arbeidene. Konkurransegrunnlaget inneholder ikke opplysninger om på hvilket tidspunkt kravspesifikasjonene skal være oppfylt. Når det ikke er fastsatt noe tidspunkt for oppfyllelse av kravspesifikasjonene i konkurransegrunnlaget og kravet til autorisasjon er et minstekrav som stilles til leverandøren, er det nærliggende at kravet må være oppfylt ved tilbudsfristens utløp. Grunnleggende prinsipper om likebehandling og forutberegnelighet i anskaffelsesloven tilsier at kravet til autorisasjon må være oppfylt ved tilbudsfristens utløp. Dersom det var klart at det ikke var nødvendig at krav til autorisasjon måtte oppfylles ved tilbudsfristen utløp ville kanskje andre potensielle leverandører hatt interesse i å levere inn tilbud i konkurransen. Hensynet til konkurransen tilsier derfor også at kravet må være oppfylt ved tilbudsfristens utløp. Siden krav til autorisasjon er minstekrav som stilles til anskaffelsen og at manglende oppfyllelse vil medføre avvisning ser retten det videre slik at det for en vanlig tilbyder vil være naturlig å forstå kravspesifikasjonen slik at kravet til autorisasjon må være oppfylt ved tilbudsfristens utløp. - 16 - 19-093527TVI-OFOT

Saksøkte har anført andre standarder som ekomforskriften § 9-6 annet ledd og autorisasjonsforskriften § 3 (1) har betydning for vurderingen av hvilket tidspunktet kravet skal oppfylles. Disse forskriftsbestemmelsene regulerer forutsetninger for å utføre tjenesten/arbeidet. Det ikke står noe i anskaffelsesdokumentene om på hvilket tidspunkt kravet skal være oppfylt. Retten kan da ikke se at disse bestemmelsene kan få betydning for hvilket tidspunkt kravet til autorisasjon skal være oppfylt. Saksøkte har vist til at andre krav i kravspesifikasjonen ikke kan oppfylles før arbeidene faktisk utføres, og anført at systembetraktninger derfor tilsier at kravet til autorisasjon skal oppfylles når arbeidene utføres. Det er vist til krav 3, 5, 8 og 10. Retten kan ikke se at slike betraktninger kan tillegges vekt ved vurderingen. Hensynet til likebehandling og forutberegnelighet tilsier at det ikke være opp til oppdragsgiver å vurdere tidspunkt for når kravet til ekomnettautorisasjon skal være oppfylt når det ikke fremkommer noe i konkurransegrunnlaget om dette. Retten legger etter dette til grunn at kravet til ekomnettautorisasjon måtte oppfylles ved tilbudsfristens utløp. Det neste spørsmål blir om Narvik El AS har inngitt et tilbud som ikke oppfyller kravet til autorisasjon som stilles i kravspesifikasjonen. Narvik El AS svarte «Ja» «Det gjør vi» i tilbudet i sin løsningsbeskrivelse om oppfyllelse av kravspesifikasjonens krav 13. En naturlig forståelse av denne opplysningen er at det er Narvik El AS selv som innehar nødvendig autorisasjon. Tilbudsfristen var 04.02.2019. Narvik El AS fikk selv ekomautorisasjon 02.07.2019. Som utgangspunkt tilsier dette at det foreligger et avvik mellom tilbudet og kravet til ekomnettautorisasjon i kravspesifikasjonen. På forespørsel av 02.04.2019 fra Inventura i forbindelse med klagebehandlingen av klagen fra El Installatøren Narvik AS svarte Narvik El AS at «Ekom nett autorisasjon får vi på plass i mai. Den perioden vi er uten og skulle vi installere IKT har vi en samarbeidspartner som bistår oss med dette.» Det ble videre opplyst at dette var Hålogaland Lås & Sikkerhet AS. Saksøker har anført at dette er en ulovlig forbedring at tilbudet fra Narvik El AS, jf anskaffelsesforskriften § 23-5. Bestemmelsen i § 23-5 gir en avklaringsadgang i første ledd om at leverandørene kan «ettersende, supplere, avklare eller utfylle mottatte opplysninger». I annet ledd oppstilles begrensninger for avklaringsadgangen; «ettersending, supplering, avklaring eller utfylling(…)skal ikke medføre at tilbudet forbedres.» - 17 - 19-093527TVI-OFOT

I Departementets veileder P-2017-933, pkt. 35.4 uttales: «Når det gjelder opplysninger som knytter seg til selve tilbudet kan oppdragsgiveren be om avklaringer, suppleringer, utfylling og ettersending av opplysningene. Slik ettersending og avklaring må gjennomføres i samsvar med de grunnleggende prinsippene, særlig kravene til likebehandling og etterprøvbarhet. Det gjør seg videre gjeldende en begrensning i ettersending- og avklaringsadgangen ved åpen eller begrenset anbudskonkurranse. Ved disse prosedyrene gjelder det et forhandlingsforbud som innebærer at endringer eller avklaringer ikke skal føre til en forbedring av tilbudet» Retten viser også til EU-domstolens sak C-131/16 (Archus) hvor domstolen i premiss 27 gjør det klart at der det foreligger et forhandlingstilbud, kan et tilbud ikke endres etter at der er inngitt, enten dette skjer etter henvendelse fra oppdragsgiveren eller fra tilbyderen. I premiss 28 fremgår videre at å fritt tillate klargjøringer vil innebære risiko for brudd på likebehandlingsprinsippet. I Departementets veileder pkt. 35.4.2 uttales videre: «Det er ikke tillatt å forbedre pris, kvalitet, leveringstid eller andre egenskaper ved tilbudet uavhengig av om det har betydning for konkurranseforholdet. Det vil være en konkret vurdering hvorvidt ettersendelse av ny dokumentasjon eller nye opplysninger innebærer at leverandøren har fremsatt et forbedret tilbud. Det vil ikke være en forbedring av tilbudet dersom det i tilbudet finnes objektive holdepunkter for at de opplysningene som ettersendes eller avklares forelå og ble tilbudt allerede på det tidspunktet hvor leverandøren leverte tilbudet. Det er ikke et krav om at selve dokumentet som ettersendes forelå ved tilbudsfristens utløp, men det må være holdepunkter for at selve innholdet i dokumentet faktisk lå i tilbudet allerede da. Oppdragsgiveren vil i disse tilfeller for eksempel kunne spørre leverandørene om det han har forstått som tilbudt, faktisk er tilbudt eller få ettersendt utfyllende opplysninger om det som er tilbudt. Dersom oppdragsgiveren derimot etterspør opplysninger som ikke fremkom av tilbudet, eller som det ikke er objektive holdepunkter for å innfortolke i dette, vil det være fremsettelse av et nytt og forbedret tilbud dersom leverandørene gis muligheter til å komme med slike opplysninger. Det avgjørende er ikke om leverandørens svar på oppdragsgiverens henvendelse har betydning for rangrekkefølgen av tilbudene, men om svaret fra leverandøren innebærer et nytt og forbedret tilbud sammenlignet med det opprinnelige tilbudet.» Det avgjørende vil være om endringer som skjer i avklaringsrunden medfører så vesentlige justeringer av det opprinnelige tilbudet at det i realiteten dreier seg om et nytt tilbud, jf. KOFA-2017-139. Dette vil stride mot hensynet til likebehandling Det kan ikke kan være avgjørende at Narvik El AS i tilbudet har svart ja på at kravspesifikasjonens krav 13 er oppfylt. En naturlig forståelse av Narvik El AS sin løsningsbeskrivelse, «Ja» «Det gjør vi», er at det er Narvik El AS som selv innehar - 18 - 19-093527TVI-OFOT

nødvendig autorisasjon. Narvik El AS har ikke gitt opplysninger om bruk av underleverandør i opprinnelig inngitt tilbud. Retten finner ikke at det i tilbudet er objektive holdepunkter for at opplysningene om bruk av Hålogland Lås & Sikkerhet AS forelå og ble tilbudt på det tidspunktet da Narvik El As innleverte sitt tilbud. Når det i realiteten viser seg at Narvik El AS ikke selv innehar nødvendig autorisasjon, og det i avklaringsrunden oppgis en underleverandør som vil bistå Narvik El AS i perioden de er uten nødvendig autorisasjon, er dette etter rettens oppfatning en ny opplysning som i realiteten innebærer et nytt og forbedret tilbud. At det fremgår av kontraktsvilkårene pkt. 8.8 at det kan benyttes underleverandør, slik som anført av saksøkte, kan i en slik situasjon ikke få betydning. Retten kan heller ikke se at det får betydning at det ikke er krav til dokumentasjon for oppfyllelse av kravspesifikasjonene, når Narvik El AS i realiteten ikke innehar egen autorisasjon, og heller ikke gir opplysninger om dette, eller at det vil benyttes underleverandør for å oppfylle krav til autorisasjon inntil de får egen autorisasjon. Det følger i tillegg også av konkurransegrunnlaget pkt. 4 at leverandøren kan benytte underleverandør, og at «(e)ventuelle underleverandører skal oppgis». Etter dette har retten kommet til at avklaringen var ulovlig, jf. anskaffelsesforskriften § 23- 5, og at Narvik El AS har inngitt et tilbud som inneholder avvik fra kravspesifikasjonen. Spørsmålet videre blir om avviket er vesentlig, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 (1) bokstav b). Bestemmelsen bygger på prinsippet om likebehandling. Det beror på en konkret vurdering om et avvik er vesentlig. Ved vurderingen vil den konkrete betydningen av avviket være sentral, jf. LH-2009-45911. Marianne Dragsten, Offentlige anskaffelser, Regelverk, praksis og løsninger (2013) side 651 uttaler at: «Momenter i vurderingen vil blant annet være hvor stort avviket eller forbeholdet er, hvor viktig forholdet som det avvikes fra/gjøres forbehold mot, er og i hvilken grad avviket eller forbeholdet vil kunne forrykke konkurransen, jf. blant annet klagenemndas saker 2009/33 (…) og 2009/115(…). Risikoen for at leverandøren kan få en konkurransefordel er også fremhevet i en felles erklæring fra Rådet og EU- kommisjonen fra 1993.» Avvik fra minstekrav vil som et klart utgangspunkt anses vesentlig, jf EU-domstolens sak T-40/01 (Scan Office) og KOFA-2010-337: «(22) Et avvik fra ufravikelige minstekrav satt av oppdragsgiver vil som et klart utgangspunkt anses som vesentlig etter forskriften. Klagenemnda viser her til klagenemndas avgjørelse i sak 2008/58 (KOFA-2008-58) premiss (46) der det er uttalt følgende om innholdet i vesentlighetsvurderingen: «Ved vurderingen av om avviket er vesentlig må det ses hen til blant annet hvor stort avviket er, hvor viktig innholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad - 19 - 19-093527TVI-OFOT

et avvik vil kunne forrykke konkurransen. Der oppdragsgiver uttrykkelig har benevnt et forhold som et minstekrav, vil vilkåret i hvert fall som et klart utgangspunkt være oppfylt»

(23)Dette er i tråd med EU-domstolens avgjørelse i sak T-40/01 hvor det ble uttalt at oppdragsgivere er «always bound to ensure observance of the terms and conditions of the tender specifications, which they have freely chosen to make mandatory”.” I KOFA-2010-337 uttales videre i premiss 24 at forutsetningen for å anvende en ubetinget avvisningsregel er at konkurransegrunnlagets spesifikasjoner er utvetydige og ikke til å misforstå. Ovenfor har retten kommet til at kravet til ekomnettautorisasjon er et minimumskrav. Det heter i kravspesifikasjonen pkt. 2 at A- og B kravene er «minstekrav som må være oppfylt» Det heter videre at «Manglende oppfyllelse av et eller flere A- eller B-krav (…) vil medføre at tilbudet avvises fra konkurransen». Ordlyden må følgelig innebære at kravene er «skal- krav» som er absolutte og ufravikelige. I krav 13 følger videre at leverandøren «skal» oppfylle alle krav til sertifiseringer og godkjenninger etter gjeldende standard. Spesifikasjonen og kravene som stilles her fremstår som utvetydige og ikke til å misforstå. Kravet til ekomnettautorisason er et lovpålagt krav og kan ikke anses som et bagatellmessig krav. Narvik El AS fikk ekomnettautorisasjon 02.07.2019. Det dreier seg således om et avvik i en periode på 5 måneder regnet fra tilbudstidspunktet som var 04.02.2019. Retten antar likevel at avviket må anses vesentlig. Det må få avgjørende betydning at kravet til autorisasjon er et ufravikelig og absolutt minstekrav, og at manglende oppfyllelse skal medføre at tilbudet avvises. Kravspesifikasjonen er utvetydig formulert og ikke til å misforstå. Retter ser det derfor slik at det foreligger en absolutt avvisningsgrunn. Etter dette har retten kommet til tilbudet fra Narvik El AS er i strid med konkurransegrunnlaget, og utgjør et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene. De saksøkte hadde da plikt til å avvise tilbudet, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 (1) bokstav b). Gratangen kommune og Narvik kommune har dermed brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å ikke avvise tilbudet. Med dette resultatet kan ikke retten se at det er grunnlag for å ikke sette tildelingen til side slik som anført at saksøkte. Midlertidig forføyning Rettens konklusjon innebærer at det foreligger et sannsynliggjort krav i saken, jf. tvisteloven § 34-2 (1). Partene er enige om at vilkåret til sikringsgrunn og forholdsmessighet i tvisteloven § 34-1 er oppfylt. Retten legger dette til grunn. Vilkår for å beslutte midlertidig forføyning er dermed til stede. - 20 - 19-093527TVI-OFOT

Sakskostnader

El Installatøren Narvik AS har vunnet saken fullstendig, og har i hovedregelen krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten, jf. tvisteloven § 20-2 annet ledd, jf. første ledd. Retten kan ikke se at det er grunn til å fravike hovedregelen. Partenes samlede omkostninger har vært kr. 522.549,60. Advokat Karlstrøm har krevet erstattet kr. 205.267,60 i sakskostnader. Kravet gjelder salær med kroner 201.500 ekskl. mva. og reisekostnader med kr. 3.767,60. Det har ikke fremkommet merknader til advokat Karlstrøms omkostningsoppgave, og retten legger denne til grunn, jf. tvisteloven § 20-5. I tillegg påløper rettsgebyr med kr. 2.875. - 21 - 19-093527TVI-OFOT

SLUTNING

I sak om midlertidig forføyning: 1. Gratangen kommune v/ordføreren forbys å inngå kontrakt i gjeldende konkurranse med Narvik El AS inntil avvisningsspørsmålet av Narvik El AS er rettskraftig avgjort. 2. Narvik kommune v/ordføreren forbys å inngå kontrakt i gjeldende konkurranse med Narvik El AS inntil avvisningsspørsmålet av Narvik El AS er rettskraftig avgjort. I hovedsaken: 3. Tildelingsbeslutning truffet av Gratangen kommune datert 26. februar 2019 vedrørende offentlig anskaffelse av rammeavtale for IKT-installasjoner er ulovlig, og settes til side. 4. Tildelingsbeslutning truffet av Narvik kommune datert 26. februar 2019 vedrørende offentlig anskaffelse av rammeavtale for IKT-installasjoner er ulovlig, og settes til side. I begge saker: 5. Gratangen kommune og Narvik kommune dømmes in solidum til å betale El Installatøren Narvik AS sakens omkostninger med kr 208 142,60 – kronertohundreogåttetusenetthundreogførtitokommaseksti - innen 2 – to – uker fra forkynnelse av dommen. Heidi Gutterud Neumann Veiledning om anke i sivile saker vedlegges. - 22 - 19-093527TVI-OFOT

Veiledning om anke i sivile saker

I sivile saker er det reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 som gjelder for anke. Reglene for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger er litt ulike. Nedenfor finner du mer informasjon og veiledning om reglene. Ankefrist og gebyr Fristen for å anke er én måned fra den dagen avgjørelsen ble gjort kjent for deg, hvis ikke retten har fastsatt en annen frist. Disse periodene tas ikke med når fristen beregnes (rettsferie): - fra og med siste lørdag før palmesøndag til og med annen påskedag - fra og med 1. juli til og med 15. august - fra og med 24. desember til og med 3. januar Den som anker, må betale behandlingsgebyr. Du kan få mer informasjon om gebyret fra den domstolen som har behandlet saken. Hva må ankeerklæringen inneholde? I ankeerklæringen må du nevne - hvilken avgjørelse du anker - hvilken domstol du anker til - navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger - hva du mener er feil med den avgjørelsen som er tatt - den faktiske og rettslige begrunnelsen for at det foreligger feil - hvilke nye fakta, bevis eller rettslige begrunnelser du vil legge fram - om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den - det kravet ankesaken gjelder, og hvilket resultat du krever - grunnlaget for at retten kan behandle anken, dersom det har vært tvil om det - hvordan du mener at anken skal behandles videre Hvis du vil anke en tingrettsdom til lagmannsretten Dommer fra tingretten kan ankes til lagmannsretten. Du kan anke en dom hvis du mener det er - feil i de faktiske forholdene som retten har beskrevet i dommen - feil i rettsanvendelsen (at loven er tolket feil) - feil i saksbehandlingen Hvis du ønsker å anke, må du sende en skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har behandlet saken. Hvis du fører saken selv uten advokat, kan du møte opp i tingretten og anke muntlig. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater, anker muntlig. Det er vanligvis en muntlig forhandling i lagmannsretten som avgjør en anke over en dom. I ankebehandlingen skal lagmannsretten konsentrere seg om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet, og som det er knyttet tvil til. Lagmannsretten kan nekte å behandle en anke hvis den kommer til at det er klart at dommen fra tingretten ikke vil bli endret. I tillegg kan retten nekte å behandle noen krav eller ankegrunner, selv om resten av anken blir behandlet. Retten til å anke er begrenset i saker som gjelder formuesverdi under 125 000 kroner Hvis anken gjelder en formuesverdi under 125 000 kroner, kreves det samtykke fra lagmannsretten for at anken skal kunne bli behandlet. Når lagmannsretten vurderer om den skal gi samtykke, legger den vekt på - sakens karakter - partenes behov for å få saken prøvd på nytt - om det ser ut til å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket, eller ved behandlingen av saken Hvis du vil anke en tingretts kjennelse eller beslutning til lagmannsretten En kjennelse kan du som hovedregel anke på grunn av - feil i de faktiske forholdene som retten har beskrevet i kjennelsen - feil i rettsanvendelsen (at loven er tolket feil) - feil i saksbehandlingen - 1 - 19-093527TVI-OFOT

Kjennelser som gjelder saksbehandlingen, og som er tatt på bakgrunn av skjønn, kan bare ankes dersom du mener at skjønnsutøvelsen er uforsvarlig eller klart urimelig. En beslutning kan du bare anke hvis du mener - at retten ikke hadde rett til å ta denne typen avgjørelse på det lovgrunnlaget, eller - at avgjørelsen åpenbart er uforsvarlig eller urimelig Hvis tingretten har avsagt dom i saken, kan tingrettens avgjørelser om saksbehandlingen ikke ankes særskilt. Da kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen. Kjennelser og beslutninger anker du til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anken avgjøres normalt ved kjennelse etter skriftlig behandling i lagmannsretten. Hvis du vil anke lagmannsrettens avgjørelse til Høyesterett Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser. Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Samtykke gis bare når anken gjelder spørsmål som har betydning utover den aktuelle saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling. Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta anker over kjennelser og beslutninger til behandling. Hvis de blir tatt til behandling, er det som regel hvis spørsmålet har betydning utover den aktuelle saken, hvis andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller hvis saken reiser omfattende bevisspørsmål. Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett. Anke over lagmannsrettens kjennelser og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg. - 2 - 19-093527TVI-OFOT