Målselv kommune dømt for brudd i VA-anskaffelse

NORD-TROMS OG SENJA TINGRETT DOM Avsagt: 11.11.2024 i Nord-Troms og Senja tingrett, FINNSNES Saksnr.: 24-071290TVI-TNTS/TFIN Dommer: Sorenskriver Frank Kjetil Olsen Saken gjelder: Krav om erstatning for brudd på anskaffelsesregelverket Onos Ole Nordmo & Sønn AS Advokat Marianne Abeler mot Målselv kommune Advokat Helene Johnsen Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM: Saken gjelder spørsmålet om det er foretatt tildeling av kontrakt i strid med regelverket for offentlige anskaffelser. Sakens bakgrunn: Målselv kommune gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelser av arbeider for separering av spillvanns- og overvannsledning på Rustadhøgda i Målselv kommune. Ole Nordmo & Sønn AS, heretter benevnt som ONOS, har fremmet krav om erstatning mot Målselv kommune, heretter bare benevnt som kommunen. Når det gjelder sakens bakgrunn er partene enig om at det som fremgår av Klagenemnda for offentlige anskaffelser avgjørelse av 18.01.24 i sak 2023/796 kan legges til grunn også for tingretten. Der fremgår det følgende om sakens bakgrunn: «Målselv kommune (heretter innklagede) kunngjorde 10. mars 2023 en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av arbeider for separering av spillvanns- og overvannsledning på Rustadhøgda i Målselv kommune. Anskaffelsens verdi var ikke opplyst i konkurransegrunnlaget, men er oppgitt av innklagede å være ca. 6,5 millioner kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist var 12. april 2023. I konkurransegrunnlaget punkt 4.1 «Anskaffelsesprosedyren» var det oppgitt følgende: «Anskaffelsen gjennomføres i henhold til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 (LOA) og forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) FOR 2016-08-12-974. del I og del II, samt Forsyningsforskriften FOR-2016-08-12-975 del I. I denne konkurransen er det ikke adgang til å forhandle. Det er følgelig ikke anledning til å endre tilbudet etter tilbudsfristens utløp. Videre gjøres det oppmerksom på at tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene skal avvises etter forskrift om offentlige anskaffelser § 24-8 (1) b. Oppdragsgiver kan avvise tilbud som inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene, uklarheter eller lignende som ikke må anses ubetydelige, jfr. forskriften § 24-8(2) a. (…) Anskaffelsen gjennomføres i henhold til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016(LOA) og Forsyningsforskriften FOR-2016-08-12-975. Oppdragsgiver planlegger å tildele kontrakt uten å ha dialog med leverandørene utover eventuelle avklaringer/korrigeringer.» - 2 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

Det var i konkurransegrunnlaget stilt flere kvalifikasjonskrav, blant annet til sentral godkjenning: Krav Dokumentasjonskrav Sentral godkjenning – tiltaksklasse 3, Godkjenningsbevis for sentral eller tilsvarende godkjenning Eller: Dokumentasjon av tilsvarende kompetanse for tiltaksklasse 3 Det ble stilt spørsmål til fortolkningen av kravet til sentral godkjenning 20. mars 2023: «Det er stilt krav om tiltaksklasse 3 i dette prosjektet. Hvilke områder gjelder dette for? Og er det mulig å søke om lokalgodkjenning hvis en har tiltaksklasse 2?» Spørsmålet ble svart ut av innklagede 21. mars 2023: «Det vil bli krevd tiltaksklasse 3 for utførende av fagområde d. "Vannforsynings- og avløpsanlegg" og tiltaksklasse 2 for utførende fagområde a. "Innmåling og utstikking av tiltak" og b. "Veg- og grunnarbeider". Det er ikke satt krav om sentral godkjenning så det er mulig å erklære dette lokalt, men dokumentasjon for tilstrekkelig kompetanse og referanseprosjekter/erfaring må legges ved innsendt tilbud. Dokumentasjonen må vise til utdanning, kompetanse og erfaring som kreves for å kunne få tiltaksklasse 2 og 3 utførende innen de aktuelle fagområdene. Krav til utdanning og praksis finnes i Byggesaksforskriften (SAK10) §11-3. Tilbud som ikke inneholder tilstrekkelig dokumentasjon for dette vil bli forkastet. Dersom dokumentasjonen viser at entreprenørens faglige ledelse ikke tilfredsstiller kravene for tiltaksklasse 3 og/eller 2 fastsatt i SAK10 vil også tilbudet forkastes.» Innklagede mottok tre tilbud, herunder fra Rognmo Graverservice AS (heretter valgte leverandør) og Onos Ole Nordmo & Sønn AS (heretter klager). Den tredje leverandøren ble avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Innklagede gjennomførte avklaringer og fikk ettersendt kvalifikasjonsdokumentasjon fra samtlige leverandører i konkurransen. - 3 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

Kontrakt ble tildelt 19. april 2023. Klager påklagde tildelingen samme dag, under henvisning til at valgte leverandør ikke oppfylte kvalifikasjonskravet til sentral godkjenning. Innklagede svarte på klagen 20. april 2023 med følgende begrunnelse: «Rognmo Graveservice AS [...] innehar sentral godkjenning for tiltaksklasse 2 utførende i alle de tre overnevnte fagområdene. For fagområdet "Vannforsynings- og avløpsanlegg" innehar ikke tilbyder sentral godkjenning på tiltaksklasse 3 utførende, men har dokumentert at deres faglige ledelse innehar tilsvarende kompetanse iht. SAK10 for å kunne få tiltaksklasse 3 utførende, som fastsatt i konkurransegrunnlaget.» Klagen ble opprettholdt i brev 24. april 2023, etter at klager hadde konferert sin forståelse av valgte leverandørs dokumentasjon med Direktoratet for byggkvalitet. Innklagede innhentet deretter en juridisk vurdering vedrørende spørsmålet om de to leverandørene oppfylte kvalifikasjonskravene i konkurransen. Resultatet av denne var at det var usikkert om valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet til kompetanse og erfaring tilsvarende tiltaksklasse 3 for vannforsyning- og avløpsanlegg gjennom dokumentasjonen som forelå på dette tidspunktet. Innklagede informerte i brev til leverandørene 4. mai 2023 at valgte leverandør ikke hadde fremlagt tilstrekkelig dokumentasjon for sentral godkjenning i henhold til kravet. Valgte leverandør ble gitt frist til 9. mai 2023 for å dokumentere dette. Innklagede opplyste samtidig om at konkurransen ville bli avlyst dersom valgte leverandør ble avvist som følge av at det da bare ville være én tilbyder igjen i konkurransen. Valgte leverandør oversendte deretter en liste og beskrivelse av erfaring med vann- og avløp tiltaksklasse 3 fra 2013 til 2023. Etter en vurdering under veiledning av Direktoratet for byggkvalitet og Breivika fagskole om innholdet i dokumentasjonen, vurderte innklagede kvalifikasjonskravet som oppfylt. Tildelingen ble opprettholdt i brev 24. mai 2023. Kontrakten ble signert 8. juni 2023 Saken ble deretter brakt inn for KOFA den 18.09.23 og avgjørelse fra KOFA forelå den 18.01.24, se utdraget side 262. KOFA kom til følgende konklusjon: «Målselv kommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om sentral godkjenning.» - 4 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

ONOS sendte deretter søksmålsvarsel datert 02.02.24 til Målselv kommune, se utdraget side 268. Målselv kommune ga sitt svar i brev av 08.03.24, se utdraget side 270. ONOS ved advokat Marianne Abeler tok deretter ut stevning i saken den 02.05.24, se utdraget side 1. På vegne av Målselv kommune, innga advokat Helene Johnsen tilsvar i saken datert 04.06.24, se utdraget side 289. Hovedforhandling i saken ble avholdt 1-2 oktober 2024, partene møtte og avga forklaring. Det ble i tillegg ført fire vitner og for øvrig foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken. ONOS Ole Nordmo & Sønn AS har i det vesentlige gjort gjeldende: Saken gjelder krav om erstatning for brudd på anskaffelsesregelverket etter konkurranse om separering av spillvanns- og overvannsledning på Rustadhøgda i Målselv kommune. Det gjøres gjeldende at kommunen har foretatt en tildeling i strid med anskaffelsesregelverket ved å inngå kontrakt med Rognmo Graveservice AS. Positiv kontraktsinteresse: Rognmo Graveservice AS sitt tilbud skulle vært avvist fra konkurransen da selskapet ikke oppfylte et av de absolutte kvalifikasjonskravene i konkurransegrunnlaget. Forut for tilbudsfristen oppstilte kommunen en automatisk avvisningsgrunn ved manglende dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet til sentral godkjenning for konkurransegrunnlaget punkt 5.5. på tilbudstidspunktet. I spørsmål- og svarrunden den 21. mars 2023, presiserte kommunen at tilbud som ikke inneholdt tilstrekkelig dokumentasjon for oppfyllelse av dette kravet, ville lede til avvisning. Kravet til forutberegnelighet tilsier da at kommunen ikke kan anmode om å motta manglende dokumentasjon Det anføres at Rognmos tilbud ikke inneholdt tilstrekkelig dokumentasjon for å vurdere hvorvidt kravet til tiltaksklasse 3 var oppfylt på tilbudstidspunktet den 12.04.23, slik kommunens egen advokat også vurderte tilbudet på dette tidspunkt, bl.a. fordi det ikke var innlevert vitnemål for Morten Hegstad, eller annen utfyllende beskrivelse av erfaringen hans. Det vises til kommunens tilsvar s. 5. Kommunen hadde heller ikke anledning til å be Rognmo supplere sitt tilbud med dokumentasjon etter tilbudsfristens utløp den 12. april 2023. Det anføres at kommunen på denne bakgrunn var avskåret fra å kunne legge til grunn den dokumentasjonen Rognmo ettersendte for å dokumentere at selskapet oppfylte kvalifikasjonskravet for sentral godkjenning. Kommunens etterfølgende anførsel, om at konkurransedokumentene må tolkes slik at det vil være tilstrekkelig at tilbyder i tilbudet påstår å inneha tilstrekkelig kompetanse og erfaring til å oppfylletiltaksklasse 3, kan klart nok ikke føre fram. Det gjøres gjeldende at Målselv kommune hadde plikt til å avvise tilbudet fra Rognmo fordi selskapet ikke dokumenterte å oppfylle et av de absolutte kvalifikasjonskrav i konkurransegrunnlaget på tilbudstidspunktet, slik også Klagenemnda for offentlige - 5 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

anskaffelser (KOFA) har vurdert saken i sitt vedtak av 18. januar 2024. ONOS viser særlig til avsnitt 26-28 og til avsnitt 34-41 i avgjørelsen fra KOFA. ONOS har gjort gjeldende at det er uten betydning for avvisningsplikten om anskaffelsen går etter forsyningsforskriftens regelverk eller etter FOA del I, del II og del III. Regelverkene tillater i varierende grad ettersendelse av dokumentasjon for oppfyllelse av bla. Kvalifikasjonskrav. Kommunens anførsel om at tilbyderne ble behandlet likt ved at også ONOS fikk ettersende manglende dokumentasjon kan ikke føre frem. Den dokumentasjonen ONOS ettersendte gjaldt ikke konkurransegrunnlaget punkt 5.5, som foreskrev en streng avvisningsplikt. Tilfellene er dermed ikke sammenlignbare. Ansvarsgrunnlag: Det anføres at det foreligger ansvarsgrunnlag fordi forholdet må anses å utgjøre et tilstrekkelig kvalifisert brudd på anskaffelsesregelverket. Det vises til at kommunen er vesentlig å laste, ettersom den ble gjort oppmerksom på avvisningsplikten forut for kontraktsinngåelsen med Rognmo gjennom korrespondansen med ONOS, uten at den fant grunn til å rette feilen ved å avvise Rognmos tilbud. Årsakssammenheng: Det anføres at det foreligger årsakssammenheng mellom bruddene på anskaffelsesregelverket og ONOS sitt tap. ONOS ble innstilt som nr. 2 i konkurransen. Det foreligger ingen grunn til at ONOS sitt tilbud skulle ha vært avvist og kommunen kan heller ikke høres med at konkurransen ville ha blitt avlyst som følge av manglende konkurranse dersom Rognmos tilbud skulle ha vært avvist. Det må i denne sammenheng tillegges vekt at kommunen valgte å kontrahere med Rognmo, med en kontraktssum som ikke avviker vesentlig fra ONOS sin. Differansen utgjør ikke mer enn 6,47%. Det er derfor en klar sannsynlighetsovervekt for at ONOS skulle ha blitt tildelt kontrakten dersom kommunens feil tenkes bort. Økonomisk tap: ONOS har tilkjennegitt at erstatning for positiv kontraktsinteresse er det sentral. Fortjenestetapet er beregnet med utgangspunkt i marginene i ONOS sitt tilbud på kr.8.070.903. Det er beregnet en fortjenestemargin på 16 %, totalt kr 1.264.000, basert på kontraktens omfang slik den framkom i konkurransegrunnlaget, se her søksmålsvarsel datert 02.02.24 inntatt i utdraget side 269. Erstatningskravet må imidlertid suppleres ved evt. tilleggsarbeider som er tilkommet etter arbeidenes oppstart. ONOS har provosert framlagt dokumentasjon fra kommunen for å få innblikk i arbeidenes totale omfang, men opplever ikke å ha fått tilstrekkelig klare svar. - 6 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

ONOS er bekymret for at deler av kostnadene knyttet til Rustadhøgdaprosjektet kan være ført på andre prosjekter i kommunen, slik at Rustadhøgdaprosjektets totale kostnadsomfang ikke framstår som korrekt. I den forbindelse vises det til kommunenes prosesskrift av 10.september 2024 s. 3, der vi oppfatter at det opplyses å foreligge arbeider i Rustahøgdaprosjektet som feilaktig er tilordnet prosjekt «Vannledning Bardufossflystasjon 142», jfr. prosesskriftets bilag 5. Spørsmålet er derfor om også flere av de øvrige framlagte fakturaer knyttet til dette prosjektet, evt. andre prosjekter, i realiteten skal tilordnes Rustadhøgdaprosjektet. Det er sentralt for å kunne fastslå ONOS sitt erstatningskrav at disse forholdene belyses før saken behandles for retten. Negativ kontraktsinteresse: Subsidiært anføres at ONOS har krav på negativ kontraktsinteresse, dvs. dekning av kostnader i forbindelse med tilbudsinngivelsen. Medgåtte timer til anbudsregning er kr. 25 919,-. Kostnadene kreves erstattet i sin helhet. Rettsregler: Etter lov om offentlige anskaffelser (LOA) § 4 skal anskaffelsesprosessen gjennomføres i samsvar med de grunnleggende prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet. Prinsippene innebærer at oppdragsgiver er bundet av de konkurranseregler som er presentert for tilbyderne gjennom anskaffelsesdokumentene og spørsmål- og svarrunden. Konkurransedokumentenes krav skal tolkes objektivt. Adgangen til å fravike ordlyden er snever, se HR-2012-2126-A (Mika), avsnitt 58-59. Det anføres at ONOS har krav på erstatning for det tap selskapet har lidt som følge av kommunens brudd på anskaffelsesloven og forskrift om offentlige anskaffelser, jf. anskaffelsesloven § 10. Det gjøres gjeldende at bruddet gir grunnlag for erstatning av den positive kontraktsinteresse, dvs. at ONOS skal settes i samme posisjon som om selskapet hadde blitt tildelt kontrakten istedenfor Rognmo. Kommunens brudd på anskaffelsesregelverket er tilstrekkelig kvalifisert. Det foreligger derfor ansvarsgrunnlag. Kommunen har valgt å kontrahere med Rognmo, selv om de på forhånd var blitt gjort oppmerksom på avvisningsplikten. En avlysning av konkurransen ville ikke oppfylt kravet til saklighet. Subsidiært anføres at ONOS ikke ville ha deltatt i konkurransen dersom selskapet hadde vært klar over at oppdragsgiver ville begå tilstrekkelig kvalifiserte brudd på anskaffelsesretten under anskaffelsesprosessen. ONOS har derfor krav på erstatning for negativ kontraktsinteresse, jf. anskaffelsesloven § 10. ONOS krever sakskostnader dekket etter reglene i tvisteloven kap. 20. - 7 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

ONOS Ole Nordmo & Sønn AS har etter dette nedlagt slik påstand: Prinsipalt: Målselv kommune plikter å betale erstatning for positiv kontraktsinteresse til ONOS Ole Nordmo & Sønn AS, fastsatt etter rettens skjønn. Subsidiært: Målselv kommune plikter å betale erstatning for negativ kontraktsinteresse til ONOS Ole Nordmo & Sønn AS, fastsatt etter rettens skjønn. I begge tilfeller: ONOS Ole Nordmo & Sønn AS tilkjennes sakens omkostninger. Målselv kommune har i det vesentlige gjort gjeldende: Målselv kommune er uenig med ONOS i at det er foretatt en tildeling i strid med anskaffelsesregelverket i konkurranse om separering av spillvanns- og overvannsledning på Rustadhøgda i Målselv kommune, ved å tildele kontrakten til Rognmo Graveservice AS. Rognmo leverte inn det beste tilbudet i konkurransen vurdert ut fra tildelingskriteriet som var lavest pris, og vant rettmessig konkurransen. Rognmos tilbud skulle ikke vært avvist: Det ble ikke oppstilt noen ny avvisningsgrunn i konkurransens spørsmål- og svarrunde, det var således ikke grunnlag for å avvise Rognmos tilbud fra konkurransen. Til støtte for dette vises det særlig til: - Kommunens svar i spørsmål- og svarrunden var ikke ment som, og kan heller ikke tolkes som en absolutt avvisningsgrunn. - Svaret må tolkes i lys av øvrige anbudsdokumenter, spørsmålet som er stilt, konteksten det er skrevet i, samt partenes forståelse og etterfølgende opptreden. Alle tolkningsfaktorer taler for at svaret ikke skal forstås slik ONOS anfører. - Det fremgikk klart av konkurransegrunnlaget at det var tillatt med avklaringer. - Det forelå ingen indikasjoner eller noen begrunnelse for at kommunen plutselig skulle ønske å lage en ny regel for ett av kvalifikasjonskravene i konkurransen. - Ingen av leverandørene oppfylte kvalifikasjonskravene på tilbudstidspunktet, det måtte derfor etterspørres dokumentasjon fra samtlige leverandører. - Hverken oppdragsgiver eller leverandører hadde noen grunn til å tro at det gjaldt en egen regel for det aktuelle kvalifikasjonskravet. - Det gir ingen mening å ha en strengere regel for det dokumentasjonskravet som er vanskeligst å dokumentere for de leverandørene som ikke har sentral godkjenning. Dette gir en urettmessig fordel til leverandører med sentral godkjenning. - ONOS mente ifølge sakens tidsnære bevis ikke at det forelå en egen regel for dette kvalifikasjonskravet. - 8 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

ONOS klagde fordi de trodde at Rognmo ikke oppfylte kvalifikasjonskravet, ikke fordi de mente at det gjaldt en egen regel om når dette kravet måtte være dokumentert. - Det var først da ONOS fikk vurdert saken av en advokat at det ble anført at det var fastsatt en ny absolutt avvisningsgrunn i spørsmål- og svarrunden. - En angivelse av en ny absolutt avvisningsgrunn vil være i strid med prinsippet om forutberegnelighet og likebehandling i anskaffelsesloven § 4 for øvrige leverandører, som ikke hadde mulighet til å tolke ut av formuleringen at det skulle være fastsatt en ny regel i konkurransen. - KOFA`s avgjørelse er bare rådgivende. KOFA har bare lagt vekt på ordlyden og ikke vektlagt vanlige tolkningsprinsipper ved tolkningen av svaret i spørsmål- og svarrunden. Dette blir alt for snevert. Ved tolkingen må det også tas hensyn til hva partene har ment, hvordan leverandørene oppfattet dette, ordlyden må ses i kontekst til den øvrige dokumentasjonen. Det vises til HR-2005-1917 avsnitt 42 og 43. Subsidiært – Rognmo oppfylte det aktuelle kvalifikasjonskravet på tilbudstidspunktet: Subsidiært dersom retten kommer til at det var fastsatt en ny absolutt avvisningsregel ved svaret i spørsmål- og svarrunden, så oppfylte Rognmo uansett dokumentasjonskravet på tilbudstidspunktet. Til støtte for dette vises det særlig til: - Rognmo oppfylte kravet til dokumentasjon på tilbudstidspunktet, dersom dokumentasjonskravet tolkes presiserende slik det fremgår av svaret i spørsmål- og svarrunden. - Det fremkommer av sakens tidsnære dokumentasjon at Målselv kommune vurderte at Rognmo oppfylte kvalifikasjonskravet på tilbudstidspunktet. Det var ved en etterfølgende juridisk vurdering at det oppstod tvil om Rognmo oppfylte kravet. Dermed ble det også etterspurt ytterligere dokumentasjon for å fastslå at Rognmo oppfylte kvalifikasjonskravet. - Det hadde ikke vært nødvendig å innhente ytterligere dokumentasjon for å fastslå at Rognmo oppfylte kvalifikasjonskravet. KOFA har ikke tatt stilling til om Rognmo oppfylte dokumentasjonskravet på tilbudstidspunktet. Atter subsidiært – ONOS har ikke krav på erstatning: Målselv kommunen mener at ONOS uansett ikke har krav på erstatning jf. anskaffelsesloven § 10. Til støtte for dette vises det særlig til: - De alminnelige vilkårene for erstatning er ikke oppfylt. - Det foreligger ikke klar sannsynlighetsovervekt for at oppdraget skulle gått til ONOS dersom de skal ha krav på erstatning jf. HR-2023-206-A avsnitt 36 og 37. - Dersom Rognmo hadde blitt avvist hadde det bare vært en leverandør igjen i konkurransen. Kommunen ville da ha avlyst konkurransen på grunn av manglende konkurranse. ONOS ville dermed ikke blitt tildelt kontrakten dersom Rognmo hadde blitt - 9 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

avvist fra konkurransen. Det foreligger således ikke årsakssammenheng. Dette underbygges av sakens tidsnære bevis. - Det foreligger ikke et tilstrekkelig klart brudd på konkurransereglene jf. HR-2019-1801- A, det foreligger således ikke ansvarsgrunnlag. Kommunen vurderte det som svært lite sannsynlig at svaret ville bli tolket som en ny regel slik advokat Abeler etter hvert anførte på vegne av ONOS, enn at det ville bli tolket slik Målselv kommune hadde ment at det skulle tolkes. Atter, atter subsidiært – Kravet om erstatning er for høyt: Målselv kommune anfører at dersom vilkårene for erstatning er oppfylt, så er erstatningskravet for høyt. Til støtte for dette vises det til: - Erstatningen skal stille tilbyderen i samme stilling som om han hadde fått oppdraget jf. anskaffelsesloven § 10. - Det er leverandøren som må sannsynliggjøre tapet jf. blant annet LB-2017-94201. - ONOS har fremsatt krav om 16 % bruttofortjeneste. Dette er urealistisk høyt, noe som underbygges av at ONOS var langt unna å ha det laveste tilbudet i konkurransen. ONOS har ikke fremlagt noe underlagsdokumentasjon som støtter opp om en slik bruttofortjeneste. Ser man på driftsresultatet til ONOS for inntektsårene 2018 – 2023, se utdraget side 437, er det veldig sprikende resultater. ONOS har heller ikke laget noen konkret talloppstilling for dette prosjektet. - Oppdrag ONOS har utført i perioden de skulle utført dette oppdraget må trekkes fra i erstatningsutmålingen. ONOS har selv oppgitt at de har tatt oppdrag for å dekke opp for at de ikke fikk dette oppdraget. Fortjenesten på disse oppdragene må følgelig trekkes fra det økonomiske tapet. ONOS har ikke krav på erstatning for negativ kontraktsinteresse: Det foreligger ingen holdepunkter for at ONOS ville unnlatt å delta i konkurransen, hvis det ikke hadde blitt stilt spørsmål i spørsmål- og svarrunden. Sakskostnader: Målselv kommune krever sakskostnadene dekket av ONOS jf. tvisteloven § 20-2. Målselv kommune har i brev av 28. juni 2024 fremsatt et forlikstilbud til ONOS på kr 100 000,- i ett forsøk på å få avsluttet saken. Videre har kommunen den 14.08.24 fremsatt nytt forlikstilbud på kr. 400.000,-. Dersom ONOS blir tilkjent erstatning for negativ kontraktsinteresse i saken bes retten vektlegge dette ved sakskostnadsavgjørelsen. Målselv kommune har etter dette nedlagt slik påstand: 1. Målselv kommune frifinnes. 2. Målselv kommune tilkjennes sakskostnadene. - 10 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

Rettens merknader: 1. Innledning: Målselv kommune kunngjorde den 10. mars 2023 en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av arbeider for separering av spillvanns- og overvannsledning på Rustadhøgda i Målselv kommune, se utdraget side 11. Anskaffelsesverdien fremgår ikke av konkurransegrunnlaget. Tilbudsfristen var satt til 12.04.23, se utdraget side 12. Konkurransegrunnlaget er inntatt i utdraget på side 13. Oppdragsbeskrivelsen er nærmere angitt under punkt 2.2, se utdraget side 15. Konkurransegrunnlaget med tilhørende vedlegg er inntatt i utdraget side 16. Retten viser videre til punkt 2.4 «Anmodning fra tilbyder om endring av konkurransegrunnlag», inntatt i utdraget på side 16 der det fremgår følgende: «Dersom tilbyder finner at konkurransegrunnlaget inneholder uklarheter, mangelfull informasjon eller forhold som tilbyderen ikke kan akseptere skal oppdragsgiver kontaktes, slik at oppdragsgiver får mulighet til å vurdere om konkurransegrunnlaget bør presiseres, utdypes eller justeres. Forespørselen skal leveres via KGV EU-supply. Forespørsel skal fremsettes i god tid før tilbudsfristens utløp. Dersom det lar seg gjøre før tilbudsfristens utløp, vil oppdragsgiver sende ut skriftlig meddelelse til samtlige registrerte tilbydere hvor spørsmål og svar angis. Det vil ikke bli angitt hvem som har stilt spørsmålet. Meddelelsen er en del av konkurransegrunnlaget. Dersom meddelelsen gis kort tid før tilbudsfristens utløp, vil oppdragsgiver vurdere om tilbudsfristen skal forlenges.» Punkt 3 «Fremdriftsplan» er inntatt i utdraget på side 17. Her fremgår det at ferdigstillelsesdato var satt til 01.10.23. I konkurransegrunnlaget var det også oppstilt flere kvalifikasjonskrav, herunder krav til sentral godkjenning for tiltaksklasse 3, eller tilsvarende. Som dokumentasjonskrav er angitt, godkjenningsbevis, for sentral godkjenning, eller dokumentasjon for tilsvarende kompetanse for tiltaksklasse 3, se utdraget side 19. Under punkt 6 fremgår det at pris er 100 % avgjørende for tildelingen, se utdraget side 20. Den 20.03.23 ble det stilt spørsmål om fortolkingen av kravet til sentral godkjenning for tiltaksklasse 3, se utdraget side 23 der det fremgår følgende: «Det er stilt krav om tiltaksklasse 3 i dette prosjektet. Hvilke områder gjelder dette for? Og er det mulig å søke om lokal godkjenning hvis en har tiltaksklasse 2?» Målselv kommune har svart ut spørsmålet den 21.03.23, se utdraget side 23 der det fremgår følgende: - 11 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

«Det vil bli krevd tiltaksklasse 3 for utførende av fagområde d. "Vannforsynings- og avløpsanlegg" og tiltaksklasse 2 for utførende fagområde a. "Innmåling og utstikking av tiltak" og b. "Veg- og grunnarbeider". Det er ikke satt krav om sentral godkjenning så det er mulig å erklære dette lokalt, men dokumentasjon for tilstrekkelig kompetanse og referanseprosjekter/erfaring må legges ved innsendt tilbud. Dokumentasjonen må vise til utdanning, kompetanse og erfaring som kreves for å kunne få tiltaksklasse 2 og 3 utførende innen de aktuelle fagområdene. Krav til utdanning og praksis finnes i Byggesaksforskriften (SAK10) §11-3. Tilbud som ikke inneholder tilstrekkelig dokumentasjon for dette vil bli forkastet. Dersom dokumentasjonen viser at entreprenørens faglige ledelse ikke tilfredsstiller kravene for tiltaksklasse 3 og/eller 2 fastsatt i SAK10 vil også tilbudet forkastes.» Det ble inngitt tre tilbud innen svarfristen. - Vinter Entreprenør AS ble avvist som følge av manglende oppfyllelse av dokumentasjonskrav. - Rognmo Graveservice AS - ONOS Ole Nordmo & Sønn AS Tilbudet fra Rognmo ble levert den 12.04.20, kl. 09:23 og er inntatt i utdraget på side 25. Rognmo hadde flere ulike sentrale godkjenninger for tiltaksklasse 1 og 2, se utdraget på side 38. Disse utløp imidlertid den 10.07.23, se utdraget side 278. Tilbudet fra ONOS er inntatt i utdraget på side 98. At ONOS har sentral godkjenning for tiltaksklasse 3 for vannforsynings- og avløpsanlegg fremgår av utdraget side 191. Målselv kommune gjennomførte deretter avklaringer og fikk ettersendt kvalifikasjonsdokumentasjon fra samtlige leverandører i konkurransen. Fredag 14.04.23, kl. 13.30 ble det avholdt et møte i Målselv kommune. Til stede på møtet var daværende prosjektleder vann og avløp i Målselv kommune, Anne Vedøy Nordmo, daværende byggesaksbehandler i Målselv kommune Petter Gothard Klingenberg og vann og avløpsingeniør i Målselv kommune, Asbjørn Skjelstad. Retten viser til notat fra dette møtet inntatt på side 306 i utdraget. Notatet har overskriften «Avvisning og evaluering». Av notatet fremgår det at all innsendt og etterspurt dokumentasjon fra alle leverandørene for tiltaksklasse 2 og 3 ble gjennomgått på møtet. Den 19.04.23 ble kontrakten tildelt Rognmo Graveservice AS, se utdraget side 222. ONOS påklagde tildelingen samme dag og anførte at Rognmo ikke oppfylte kvalifikasjonskravet til sentral godkjenning, se utdraget side 223. Av klagen fremgår det følgende: - 12 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

«Ihht. konkurransegrunnlagets pkt. 5.5 er prosjektet plassert med krav til Sentral Godkjenning tiltaksklasse 3 eller tilsvarende, dokumentert ved godkjenningsbevis eller tilsvarende kompetanse for tiltaksklasse 3. Vi finner av DIBK`s nettside at tildelt tilbyder ikke innehar dette klassenivå i sin Sentrale Godkjenning for noen fagområder. Ber derfor om dokumentert tilbakemeldt for på hvilket grunnlag Målselv kommune ut fra satte kvalifikasjonskrav: a) enten har fraveket dette kontraktkrav i sin evaluering- og tildelingsbeslutning b) evt. fremleggelse av tildelt tilbyders dokumentasjon av tilsvarende kompetanse for tiltaksklasse 3 som lå vedlagt tilbudsinnsendelse og ble hensyntatt i evaluering- og tildelingsbeslutning Inntil dette dokumenteres påklages Målselv kommunes tildeling av tilbyder, og vi krever inntredelse av ONOS som utførende entreprenør i prosjektet.» Målselv kommune svarte på klagen den 20.04.23, se utdraget side 224. Av svarbrevet fra kommunen fremgår det følgende: «Rognmo Graveservice AS som er den tilbyderen som er invitert til kontraktsmøte, innehar sentral godkjenning for tiltaksklasse 2 utførende i alle de tre overnevnte fagområdene. For fagområdet "Vannforsynings- og avløpsanlegg" innehar ikke tilbyder sentral godkjenning på tiltaksklasse 3 utførende, men har dokumentert at deres faglige ledelse innehar tilsvarende kompetanse iht. SAK10 for å kunne få tiltaksklasse 3 utførende, som fastsatt i konkurransegrunnlaget.» ONOS opprettholdt klagen i brev 24. april 2023, se utdraget side 241. Som en følge av klagen utvidet Målselv kommune karensfristen til den 11.05.23, se utdraget side 243. I brev datert 04.05.23 varslet kommunen mulig avlysning av konkurransen, se utdraget side 244. I melding datert 10.05.23 fra Målselv kommune fremgår det at kommunen har mottatt etterspurt dokumentasjon fra Rognmo vedrørende tiltaksklasse 3 eller tilsvarende, se utdraget side 246. Karenstiden ble samtidig utvidet til den 26.05.23. Av brev fra kommunen datert 24.05.23 fremgår det at Rognmo den 08.05.23 ettersendte dokumentasjon for tiltaksklasse 3 eller tilsvarende, se utdraget side 248. I samme brev utvidet kommunen karenstiden til den 31.05.2, se utdraget side 250. Målselv kommune konfererte sin forståelse av valgte leverandørs nye innsendte dokumentasjon med Direktoratet for byggekvalitet og Breivika Fagskole i Tromsø. Etter å ha vurdert innholdet i den nye mottatte dokumentasjonen, vurderte kommunen det slik at kvalifikasjonskravet var oppfylt for Rognmo. Kommunen opprettholdt tildelingen av kontrakten til Nordmo. ONOS engasjerte deretter advokat, som tilskrev Målselv kommune i brev av 04.06.23 inntatt i utdraget side 251. - 13 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

Svarbrevet fra Målselv kommune av 06.06.23 er inntatt i utdraget side 254. Tilbudsåpning og tildeling av kontrakt fant sted den 19.04.23, se utdraget side 222. Kontrakten mellom Målselv kommune og Rognmo Graveservice ble inngått den 08.06.23, se utdraget side 258. 2. Rettslig utgangspunkt: 2.1 Innledning: For ordens skyld vises det til at Målselv kommune omfattes av lov om offentlige anskaffelser og anskaffelsesforskriften, jfr. anskaffelsesforskriften §1-2, første ledd, bokstav b). ONOS har videre deltatt i konkurransen og har dermed rettslig klageinteresse, jfr. FOA §6. 2.2 Hvilket regelsett skal anskaffelsen følge: Når det gjelder hvilke regler anskaffelsen følger, viser retten til konkurransegrunnlaget punkt 4.1, se utdraget side 17, der det fremgår følgende: "Anskaffelsen gjennomføres i henhold til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 (LOA) og forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) FOR 2016-08-12-974. del I og del II, samt Forsyningsforskriften FOR-2016-08-12-975 del 1. I denne konkurransen er det ikke anledning til å forhandle. Det er følgelig ikke anledning til å endre tilbudet etter tilbudsfristens utløp. Videre gjøres det oppmerksom på at tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene skal avvises etter forskrift om offentlige anskaffelser § 24-8(1) b. Oppdragsgiver kan avvise tilbud som inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene, uklarheter eller lignende som ikke må anses ubetydelige, jfr. forskriftens § 24-8(2) a.» Og videre… «Anskaffelsen gjennomføres i henhold til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016(LOA) og Forsyningsforskriften FOR-2016-08-12-975. Oppdragsgiver planlegger å tildele kontrakt uten å ha dialog med leverandørene utover å foreta eventuelle avklaringer/korrigeringer.» Man kan her merke seg at med unntak av bestemmelsen i forskriftens §24-8, 1 ledd bokstav b) og §24-8, annet ledd, bokstav a) så gjelder ikke anskaffelsesforskriften del III for denne anskaffelsen. Kunngjøringen opplyste om at prosedyren var en «åpen anbudskonkurranse», men oppga ikke hvilket regelverk anskaffelsen skulle følge. Retten viser i den forbindelse til KOFA´s avgjørelse i vår sak avsnitt 27 og 28, som retten i det vesentligste kan slutte seg til og der det fremgår følgende: - 14 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

«Klagenemnda har i tidligere praksis lagt til grunn at der oppdragsgiver i anskaffelsesdokumentene opplyser at man vil anvende et strengere regelverk enn det anskaffelsens verdi eller type tilsier, vil oppdragsgiver være bundet av dette, se for eksempel klagenemndas avgjørelse i sak 2022/924 avsnitt 35 med videre henvisninger. I denne konkrete saken har innklagede lagt til grunn tre ulike regelsett (forskriften del I og II, del III og forsyningsforskriften del I). Det er dermed uklart hvilke forskrifter, og hvilke deler av disse forskriftene, som kommer til anvendelse. I slike tilfeller mener klagenemnda at det er naturlig å se hen til utgangspunktet om anskaffelsens art og verdi. Anskaffelsen er en bygge- og anleggsanskaffelse, og verdien er estimert til 6,5 millioner kroner. I tillegg til anskaffelsesloven følger anskaffelsen forsyningsforskriften del I, jf. § 5-1 og § 5-2 (1) bokstav b, jf. § 1-1 bokstav c og § 1-5 (2) bokstav b.» Etter lov om offentlige anskaffelser (LOA) § 4 skal anskaffelsesprosessen gjennomføres i samsvar med de grunnleggende prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet. Prinsippene innebærer at oppdragsgiver er bundet av de konkurranseregler som er presentert for tilbyderne gjennom anskaffelsesdokumentene og spørsmål- og svarrunden. Konkurransedokumentenes krav skal tolkes objektivt. 3. Erstatning for positiv kontraktsinteresse: 3.1 Innledning: For et en leverandør skal ha krav på erstatning fra oppdragsgiveren, må det foreligge et ansvarsgrunnlag, en årsakssammenheng og et økonomisk tap. I tillegg må tapet være erstatningsrettslig vernet. Når det gjelder krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse tar retten utgangspunkt i anskaffelsesloven §10 der det fremgår følgende: «Leverandøren har krav på erstatning for tap han har lidt som følge av brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven.» Når det gjelder den nærmere forståelsen av denne bestemmelsen viser retten blant annet til avgjørelse inntatt i HR-2023-206-A, avsnitt 35 til avsnitt 37 der det fremgår følgende:

(35)Bestemmelsen inneholder i realiteten bare en opplysning om at det kan være grunnlag for erstatning for lidt tap, jf. kommentarene til bestemmelsen i Ot.prp.nr.71 (1997–1998) side 68. Når det gjelder de nærmere vilkår for erstatning, er det i NOU 1997:21 uttalt følgende på side 163: «Oppdragsgivers plikt til å erstatte eventuelle tap som leverandøren har lidt og omfanget av erstatningsplikten følger av alminnelig, ulovfestet erstatningsrett. Bestemmelsen er ikke ment å innebære noe nytt i forhold til det som allerede følger av norsk rett. Dette innebærer at oppdragsgiver i prinsippet kan bli ansvarlig både - 15 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

for den negative og den positive kontraktsinteresse dersom vilkårene for dette for øvrig er oppfylt.»

(36)Det kan etter dette gjøres gjeldende krav på erstatning dersom det foreligger et ansvarsgrunnlag, et økonomisk tap og adekvat årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og det økonomiske tapet. I tillegg må det økonomiske tapet ha erstatningsrettslig vern, jf. HR-2017-2352-A avsnitt 33 med videre henvisninger.

(37)Det var tidligere lagt til grunn i norsk rett at erstatning for positiv kontraktsinteresse forutsatte at det var inngått en bindende avtale. I Rt-2001-1062 Nucleus ble det imidlertid fastslått at det også kan oppstå ansvar for positiv kontraktsinteresse ved forbigåelse ved tildeling av anbud. Forutsetningen er at tilbyderen med klar sannsynlighetsovervekt viser at oppdraget skulle ha gått til vedkommende.» Kravene for å bli tilkjent erstatning for den positive kontraktsinteressen er imidlertid strenge. Retten viser i den forbindelse til Rt-2001-1062 Nucleus) der det på side 1076 fremgår følgende: «Det må vere eit visst rom for feil ved vurdering av anbod, både med omsyn til det faktiske grunnlaget og med omsyn til forståing av regelverket, utan at dette gir grunnlag for ansvar for den positive kontraktsinteressa. Etter mitt syn bør utgangspunktet vere at det må vere vesentlege feil. I vurderinga av om ein feil er vesentleg, må det takast omsyn både til storleiken på feilen, typen av feil og kor mykje oppdragsgivaren er å leggje til last. Etter mitt syn bør det også skje ei tilstramming av beviskravet for årsakssamanheng samanhalde med det vanlege beviskravet. Ofte vil det vere vanskeleg å seie om ein feil har spela inn ved avgjerda. Det må krevjast at anbydar med klar sannsynlegovervekt viser at oppdraget skulle gått til vedkomande anbydar.» Retten legger disse føringene til grunn i den videre drøftelsen og ser derfor først på om kommunen har begått noen feil og deretter om disse feilene kan anses som vesentlige. Ved vurderingen av hvorvidt feilene kan anses som vesentlige skal det blant annet legges vekt på feilens størrelse, typen feil og i hvilken grad oppdragsgiver kan klandres, se blant annet Rt-2001- 1062 (Nucleus). 3.2 Skulle tilbudet til Rognmo Graveservice AS ha vært avvist: Forsyningsforskriften del I har ingen regler om avvisning. Av FOA fremgår det at oppdragsgiver i enkelte tilfeller har en avvisningsplikt «skal avvise». Retten viser i den forbindelse til konkurransegrunnlaget punkt 4.1, se utdraget side 17 der det fremgår at FOA §24-8, første ledd bokstav a) gjelder for anskaffelsen og hvor det fremgår følgende: «Oppdragsgiver skal avvise et tilbud som b) inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene.» - 16 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

I andre tilfeller har oppdragsgiveren en avvisningsrett dvs. «kan avvise». Retten viser her til konkurransegrunnlaget punkt 4.1 der det fremgår at også FOA §24-8, annet ledd, bokstav a) også kommer til anvendelse. Av bestemmelsen fremgår det følgende: «Oppdragsgiver kan avvise et tilbud som a) inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene eller uklarheter som ikke kan anses ubetydelige.» Når det gjelder spørsmålet om tilbudet fra Rognmo skulle vært avvist vil tolkingen av konkurransegrunnlaget punkt 5.5 stå sentralt, se utdraget side 19. Av punkt 5.5 fremgår det følgende: 5.5 Sentralgodkjenning Krav: Dokumentasjonskrav: Sentral godkjenning - Tiltaksklasse 3, eller tilsvarende - Godkjenningsbevis for sentral godkjenning Eller: - Dokumentasjon av tilsvarende kompetanse for tiltaksklasse 3 Retten viser ytterligere til at konkurransegrunnlaget punkt 5.5 er nærmere presisert i spørsmål og svarrunden, se utdraget side 23 der det fremgår følgende: Spørsmål: Det er stilt krav om tiltaksklasse 3 i dette prosjektet. Hvilke områder gjelder dette for? Og er det mulig å søke om lokal godkjenning hvis en har tiltaksklasse 2? Svar: Det vil bli krevd tiltaksklasse 3 for utførende av fagområde d. "Vannforsynings- og avløpsanlegg" og tiltaksklasse 2 for utførende fagområde a. "Innmåling og utstikking av tiltak" og b. "Veg- og grunnarbeider". Det er ikke satt krav om sentral godkjenning så det er mulig å erklære dette lokalt, men dokumentasjon for tilstrekkelig kompetanse og referanseprosjekter/erfaring må legges ved innsendt tilbud. Dokumentasjonen må vise til utdanning, kompetanse og erfaring som kreves for å kunne få tiltaksklasse 2 og 3 utførende innen de aktuelle fagområdene. Krav til utdanning og praksis finnes i Byggesaksforskriften (SAK10) §11-3. Tilbud som ikke inneholder tilstrekkelig dokumentasjon for dette vil bli forkastet. Dersom dokumentasjonen viser at entreprenørens faglige ledelse ikke tilfredsstiller kravene for tiltaksklasse 3 og/eller 2 fastsatt i SAK10 vil også tilbudet forkastes. ONOS har anført at Målselv kommune i spørsmål og svarrunden har oppstilt en regel om automatisk avvisning ved manglende oppfyllelse av dokumentasjonskravet på - 17 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

tilbudstidspunktet. I følge ONOS var det dermed ikke anledning til å ettersende dokumentasjon på oppfyllelse av kvalifikasjonskravet til sentral godkjenning. Nordmo skulle dermed ha vært avvist. Kommunen har bestridt dette og blant annet vist til avgjørelse inntatt i KOFA-2017-104, avsnitt 27 der det fremgår følgende: «Innklagede har ikke uttrykt i anskaffelsesdokumentene at manglende dokumentasjon på CE-merking automatisk ville føre til avvisning av tilbudet, og etter nemndas syn kan konkurransegrunnlaget heller ikke forstås slik. Konkurransegrunnlaget var dermed ikke til hinder for det ble ettersendt dokumentasjon.» Etter rettens syn gir den avgjørelsen kommunen her har vist til bare begrenset veiledning i vår sak, all den tid kommunen i vår sak har uttrykt i anskaffelsesdokumentene at manglende dokumentasjon vil føre til avvisning. Slik retten ser det gir Eidsivating lagmannsretts avgjørelse inntatt i LE-2022-19926 mer veiledning i vår sak. I dommen har lagmannsretten gjengitt deler av KOFA´s vurdering som lagmannsretten har gitt sin tilslutning til. Av dommen fremgår det følgende: «Nemnda uttalte: Slik klagenemnda ser det, er det en forskjell på de situasjonene hvor tilbudet som ble levert innenfor utløpet av tilbudsfristen, allerede inneholdt opplysninger om oppfyllelsen av det aktuelle kvalifikasjonskravet, men hvor disse opplysningene var mangelfulle, og de tilfellene der kvalifikasjonskravet ikke er oppfylt på tilbudstidspunktet. [...] Der kvalifikasjonskravet ikke er oppfylt ved tilbudsfristens utløp, er det etter klagenemndas syn vanskelig å karakterisere en etterfølgende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet som en «ettersending» eller «supplering», jf. denne terminologien i det ovennevnte utdraget fra NOU`en. Det overordnede målet om at den nye tilbudskonkurransen skulle være en «fleksibel» prosedyre, endrer ikke på dette. I NOU 2014:4 er det en forholdsvis bred vurdering av adgangen til dialog om tilbud med vesentlige avvik. Verken denne behandlingen eller lovens øvrige forarbeider gir holdepunkter for å anta at dialogen også var ment å bli brukt til å avhjelpe kvalifikasjonskrav som ikke var oppfylt på tilbudstidspunktet.» Når det gjelder KOFA´s vurdering uttalte lagmannsretten: «KOFA´s syn om at det er forskjell mellom ettersendelse av dokumentasjon for kvalifikasjonskravet var oppfylt på tilbudstidspunktet og dokumentasjon for at kvalifikasjonskravet ble oppfylt etter dette tidspunktet, synes god begrunnet.» - 18 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

Retten viser i den forbindelse også til at det er et grunnleggende vilkår etter anskaffelsesloven §4 at konkurransen skal gjennomføres i samsvar med de grunnleggende prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet. I praksis innebærer dette at oppdragsgiver dermed bare kan inngå kontrakt med som oppfyller de kvalifikasjonskravene som er angitt i konkurransegrunnlaget. Dersom oppdragsgiver aksepterer tilbud med vesentlige avvik, innebærer dette at oppdragsgiver godtar at grunnlaget for konkurransen endres ved at tilbud avgis på ulikt grunnlag. Den leverandøren som har avviket i tilbudet sitt vil dermed kunne fått en konkurransefordel. Slik retten ser det vil en oppdragsgivers dialog med leverandører om hvordan de skal oppfylle kvalifikasjonskrav de ikke tilfredsstilte ved tilbudsfristens utløp, i realiteten innebære en endring av forutsetningene for konkurransen, En slik dialog vil etter rettens syn innebære en forskjellsbehandling i relasjon til de leverandørene som i respekt for kvalifikasjonskravene ikke leverte tilbud i konkurransen. En slik dialog vil derfor være i strid med prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet i loven § 4. Retten har her funnet støtte for sitt syn blant annet i KOFA-2017-75 avsnitt 29 der det fremgår følgende: «Forarbeidenes omtale av adgangen til å be om ettersending og supplering av dokumentasjon vedrørende kvalifikasjoner, er temmelig begrenset. Det fremgår likevel at adgangen skal utvides, og at det ikke skal være noen grense for hvilken type dokumentasjon som kan ettersendes. Det å ettersende, supplere, klargjøre eller utfylle en «opplysning» eller et «dokument», er imidlertid noe ganske annet enn å fremlegge dokumentasjon på at et kvalifikasjonskrav som skulle vært oppfylt på tilbudstidspunktet, er oppfylt i etterkant. Et kvalifikasjonskrav avgrenser kretsen av leverandører hvis tilbud kan tas i betraktning. En adgang til å gå i dialog om hvordan kravene kan oppfylles der kravene ikke er tilfredsstilt ved tilbudsfristens utløp, innebærer i realiteten en endring av forutsetningene for konkurransen. En slik endring vil innebære en forskjellsbehandling i relasjon til de leverandører som i respekt for kvalifikasjonskravene ikke innga tilbud, og dermed være i strid med kravene i lovens § 4.» Når det gjelder dette forholdet viser retten til KOFA´s avgjørelse i vår sak, avsnitt 32 til avsnitt 34, som retten i det vesentlig kan slutte seg til og hvor det fremgår:

(32)Retten til å ettersende mangelfull dokumentasjon, er et unntak fra hovedregelen om at dokumentasjonen må foreligge sammen med tilbudet. Oppdragsgiver har imidlertid fri adgang til å bestemme at unntaksregelen ikke skal gjelde.

(33)Det følger av de grunnleggende prinsippene at oppdragsgiver er bundet av de føringene som er fastsatt konkurransegrunnlaget, se blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2022/911 avsnitt 22. Presiseringer/svar i spørsmål og svar-runden må likestilles med - 19 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

opplysninger gitt i selve konkurransegrunnlaget, jf. sak 2022/169 avsnitt med videre henvisning.

(34)I foreliggende sak ble det underveis i konkurransen stilt spørsmål vedrørende kravet til sentral godkjenning. I svaret skrev innklagede blant annet at «dokumentasjon for tilstrekkelig kompetanse og referanseprosjekter/erfaring må legges ved innsendt tilbud», samt at «Tilbud som ikke inneholder tilstrekkelig dokumentasjon for dette vil bli forkastet». Når det gjelder spørsmålet om kommunen her har oppstilt en automatisk avvisningsgrunn viser retten blant annet til Juridika, Dragstens kommentarer til anskaffelsesforskriften 24-8, 1. ledd der det under punkt 3.1 fremgår følgende: «Oppdragsgiveren kan i konkurransegrunnlaget pålegge seg selv en plikt til også å avvise tilbud som inneholder ikke-ubetydelige avvik. En slik ubetinget avvisningsregel, som avviker fra forskriftens normalordning, må være «utvetydig og ikke til å misforstå», jf. blant annet klagenemndas sak 2013/11 (Norwegian Pipeline Drilling) premiss 38 og 2010/337 (Océ Norge) premiss 24.» Juridisk teori åpner således for at oppdragsgiver kan pålegge seg selv en ubetinget avvisningsregel. Hvorvidt kommunen har gjort dette i den foreliggende sak, vil bero på en tolkingen av konkurransegrunnlaget punkt 5.5, sammenholdt med kommunens klargjøring i spørsmål og svarrunden. Hvordan disse utsagnene skal tolkes vil således være av sentral betydning for hvorvidt man kan legge til grunn at kommunen har oppstilt en automatisk avvisningsgrunn knyttet til spørsmålet om sentral godkjenning eller tilsvarende. Det er oppdragsgiver som utarbeider konkurransegrunnlaget og som dermed også vil sitte med risikoen for den endelige utformingen av konkurransegrunnlaget. Retten finner her støtte for sitt syn i avgjørelse inntatt i HR-2012-2126-A (Mika) avsnitt 58 der det fremgår følgende: «For at tilbyderne skal kunne konkurrere på like vilkår, må anbudsgrunnlaget – som danner basis for den senere kontrakten – være klart formulert. Uklarhet må i utgangspunktet gå ut over anbudsinnbyderen, som ensidig utformet det grunnlaget tilbyderen må forholde seg til.» Når det gjelder utformingen av anbudsgrunnlaget i vår sak viser retten til vitneforklaringen til Asbjørn Skjelstad i Målselv kommune. Skjelstad har forklart at han på det aktuelle tidspunktet var helt ny og under opplæring. Når det gjelder det konkrete konkurransegrunnlaget som ble utarbeidet i denne saken, har Skjellstad forklart at han bare benyttet en mal som hans tidligere forgjengere i kommunen hadde utarbeidet. - 20 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

På spørsmål i retten om hvorfor kommunen under kvalifikasjonskravene punkt 5.5 valgte tiltaksklasse 3 eller tilsvarende, har Skjellstad forklart at han bare valgte å forholde seg til det som allerede fremgikk av den foreliggende malen. Skjellstad har videre forklart at det også var han som utarbeidet svaret fra kommunen i spørsmål og svarrunden. Ved tolkingen må det tas utgangspunkt i den alminnelige språklige forståelsen av ordlyden, sammenholdt med blant annet kontekst og formålet med bestemmelsen. Ved tolkingen vil også systembetraktninger, leverandørenes forståelse og hva oppdragsgiver har ment være relevante momenter. Retten viser her blant annet til Rt. 2010 side 961, avsnitt 46 og Rt. 2012 side 1729, avsnitt 66. Når det gjelder leverandørenes forståelse har Målselv kommune vist til at ONOS først den 04.06.23 anførte at det forelå en automatisk avvisningsgrunn, se utdraget side 251. I følge kommunen fremstår dette som en oppkonstruert argumentasjon som ikke tidligere hadde vært anført fra ONOS. Kommunen avviste derfor klagen fra ONOS, se utdraget side 254. Når det gjelder systematikken i regelverket, formålet med bestemmelsen og reelle hensyn, har kommunen videre anført at det ikke forelå noen reell begrunnelse for å lage en strengere regel for punkt 5.5. I følge kommunen ville dette gi leverandører med sentral godkjenning en klar konkurransefordel. Forholdet kan ifølge kommunen dermed ikke forstås som en automatisk avvisningsgrunn. Etter en samlet vurdering kan ikke retten se at kommunens anførsler rundt dette forholdet kan føre frem. Selv om man skal ta hensyn til flere ulike momenter ved tolkingen, er likevel adgangen til å fravike den foreliggende ordlyden snever. Retten finner her støtte for sitt syn i avgjørelse inntatt i HR-2012-2126-A (Mika), avsnitt 59 der det blant annet fremgår følgende: «I denne situasjonen, som altså gjelder forståelsen av tilbudet, er det særlig hensynet til likebehandling av tilbyderne som tilsier at adgangen til å fravike ordlyden må være snever.» Ytterligere viser retten til KOFA´s avgjørelse i vår sak, avsnitt 36 til avsnitt 41 som retten i det vesentlige kan slutte seg til og hvor det fremgår:

(37)Etter klagenemndas vurdering tilsier ordlyden i seg selv klart at det var et krav om at dokumentasjonen måtte sendes inn sammen med tilbudet. Dette innebærer at dokumentasjonen skulle oversendes senest på tilbudstidspunktet, og at tilbudet ville bli avvist dersom dette ikke ble gjort.

(38)Innklagede peker i sin argumentasjon på flere andre tolkningsfaktorer som tilsier at forbeholdet ikke kan forstås bokstavelig. Blant annet er det vist til at presiseringen ble gitt i forbindelse med et spørsmål som ikke gjaldt adgangen til ettersending eller supplering, - 21 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

men om det var mulig å søke om lokal godkjenning. Selv om konteksten kan ha en viss relevans i tolkningen av utsagnet, er ikke dette etter klagenemndas vurdering tilstrekkelig til å bortfortolke den klare ordlyden. Nemnda bemerker også at det var fullt mulig å svare på spørsmålet uten å ta med de aktuelle setningene.

(39)Innklagede anfører videre at svaret ikke kan tolkes som å oppstille en absolutt avvisningsgrunn ettersom det ikke eksplisitt er brukt begrepet «tilbudstidspunkt». Klagenemnda er ikke enig i dette. Kravet var at dokumentasjonen måtte sendes inn sammen med tilbudet, og kan etter nemndas vurdering ikke tolkes på annen måte enn at dette måtte foreligge senest på tilbudstidspunktet.

(40)Klagenemnda viser også til at det ikke er avgjørende at konkurransegrunnlaget i seg selv åpner for avklaringer. Formuleringen i spørsmål/svarrunden er etter sin ordlyd klar og uten forbehold, og også gitt på et senere tidspunkt enn de aktuelle formuleringene i konkurransegrunnlaget. Retten er etter en samlet vurdering kommet til at Målselv kommune her har oppstilt en automatisk avvisningsgrunn for de av tilbyderne som ikke hadde sendt inn nødvendig dokumentasjon for kvalifikasjonskravet om sentral godkjenning eller tilsvarende på tilbudstidspunktet. Det følger da av anskaffelsesforskriften §9-5, første ledd, bokstav a) at leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene skal avvises. Rognmo skulle dermed ha vært avvist fra konkurransen. 3.3 Oppfylte Rognmo dokumentasjonskravet på tilbudstidspunktet. Målselv kommune har subsidiært anført, at dersom retten kommer til at det var fastsatt en ny absolutt avvisningsregel ved svaret i spørsmål- og svarrunden, så oppfylte Rognmo uansett dokumentasjonskravet på tilbudstidspunktet. Til støtte for dette har kommunen særlig vist til at Rognmo oppfylte kravet til dokumentasjon på tilbudstidspunktet, dersom dokumentasjonskravet tolkes presiserende slik det fremgår av svaret i spørsmål- og svarrunden. Det fremkommer også av sakens tidsnære dokumentasjon at Målselv kommune vurderte at Rognmo oppfylte kvalifikasjonskravet på tilbudstidspunktet. Det var ved en etterfølgende juridisk vurdering at det oppstod tvil om Rognmo oppfylte kravet. Dermed ble det også etterspurt ytterligere dokumentasjon for å fastslå at Rognmo oppfylte kvalifikasjonskravet. - Det hadde ikke vært nødvendig å innhente ytterligere dokumentasjon for å fastslå at Rognmo oppfylte kvalifikasjonskravet. ONOS har på sin side anført at Rognmos tilbud ikke inneholdt tilstrekkelig dokumentasjon for å vurdere hvorvidt kravet til tiltaksklasse 3 eller tilsvarende var oppfylt på tilbudstidspunktet den 12.04.23 bl.a. fordi det ikke var innlevert vitnemål for Morten Hegstad, eller annen utfyllende beskrivelse av erfaringen hans. I følge ONOS er konkurransegrunnlagets pkt. 5 klar på hvilke kvalifikasjonskrav som er satt, hvordan de skal dokumenteres, og når det skal leveres for å kunne få sitt tilbud evaluert. - 22 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

For pkt. 5.5 poengteres det ytterligere i svar til spml. 244924 at «..dokumentasjon må vedlegges tilbudet..» og at «..Tilbud som ikke inneholder tilstrekkelig dokumentasjon for dette vil bli forkastet». Retten viser først til tilbudet fra Rognmo som ble innlevert den 12.04.20, kl. 09:23, se her utdraget side 25. Rognmo har flere ulike sentrale godkjenninger for tiltaksklasse 1 og 2, se utdraget på side 38. Disse utløp imidlertid den 10.07.23, se utdraget side 278. Rognmo fremla også det som er angitt som «Dokumentasjon av tilsvarende kompetanse for tiltaksklasse 3», se utdraget side 39. Tidligere og nåværende ansatt i Målselv kommune, Asbjørn Skjelstad, Anne Vedøy Nordmo og Petter Klingenberg har i sine vitneforklaringer forklart at deres oppfatning var at Rognmo oppfylte dokumentasjonskravet på tilbudstidspunktet. Retten deler ikke kommunens syn på dette. Etter bevisføringen finner retten å måtte legge til grunn at Rognmo ikke hadde fremlagt tilstrekkelig dokumentasjon for at han oppfylte kvalifikasjonskravet på tilbudstidspunktet. Ved denne bevisbedømmelsen finner retten grunn til særlig å legge vekt på tidsnære bevis. Etterfølgende parts- og vitneforklaringer under hovedforhandlingen må generelt tillegges mindre vekt. Retten finner her støtte for sitt syn i avgjørelse fra Høyesterett inntatt i Rt-1995-821. Retten viser også til avgjørelse fra Borgarting lagmannsrett inntatt i LB-2017-94201 (Bane NOR) der det fremgår følgende: Det sentrale spørsmålet her er om det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at Bane NOR ville inngått kontrakt med Skanska dersom Condottes tilbud hadde blitt avvist. Man må følgelig vurdere et hypotetisk hendelsesforløp. Ved den bevisbedømmelsen som må foretas i saken, er det grunn til å legge særlig vekt på de begivenhetsnære bevis. Etterfølgende forklaringer må generelt ha mindre vekt, jf. Rt-1995-821.» I tilknytning til tidsnære bevis viser retten til at kommunen allerede i brev av 04.05.23 erkjente at det ikke var dokumentert at Rognmo oppfyller kvalifikasjonskravet i konkurransegrunnlaget punkt 5.5, se utdraget side 244 der det fremgår følgende: «Det følger av anskaffelsesforskriften § 9-5 første ledd bokstav a at leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene skal avvises. Målselv kommune valgte derfor å få foretatt en juridisk vurdering av om de ulike leverandørene oppfylte kvalifikasjonskravene eller ikke, for det tilfelle at det forelå grunnlag for avvisning av noen av leverandørene. Etter en juridisk gjennomgang har Målselv kommune kommet til at det ikke er dokumentert at Rognmo oppfyller kvalifikasjonskravet i konkurransegrunnlagets punkt 5.5 hvor det kreves at kompetansekravene for sentral godkjenning for utførelse tiltaksklasse 3 er oppfylt. Det er heller ikke dokumentert at ansvarshavende har gyldig kursbevis i arbeidsvarsling 2. - 23 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

Ettersom det ikke er dokumentert at Rognmo oppfyller kvalifikasjonskravene mottar Rognmo i dag et varsel om at Målselv kommune vurderer å avvise dem fra konkurransen jf. anskaffelsesforskriften § 9-5 første ledd bokstav a. Vi har gitt dem frist til 9. mai 2023 med å dokumentere, eventuelt redegjøre for at de oppfyller kvalifikasjonskravene. Dersom Rognmo ikke kan dokumentere at de oppfyller kvalifikasjonskravene vil de bli avvist fra konkurransen.» De tidsnære bevis peker således klart i retning av at heller ikke kommunen anså at Rognmo oppfylte dokumentasjonskravet på tilbudstidspunktet. Dersom kommunen mente at Rognmo allerede på tilbudstidspunktet hadde dokumentert at han oppfylte kvalifikasjonskravet, så vil det etter rettens syn ikke være behov for å etterspørre Rognmo om ytterligere dokumentasjon. Det var først etter at Rognmo hadde ettersendt den nye dokumentasjonen at kommunen endelig godkjente ham. Retten viser her til tidsnære bevis, herunder melding fra kommunen av 10.05.23 der det fremgår at den nye dokumentasjonen fra Rognmo vedrørende tiltaksklasse 3 vil bli gjennomgått av kommune, se utdraget side 246. Retten viser ytterligere til kommunens brev av 24.05.23 om opprettholdelse av tildelingen, se utdraget side 247. Av brevet fremgår det at kommunen, etter å ha gjennomgått den nye innsendte dokumentasjonen, konkluderte med at Rognmo oppfylte tiltaksklasse 3 eller tilsvarende. Retten legger etter dette til grunn at Rognmo ikke oppfylte dokumentasjonskravet på tilbudstidspunktet og at dette også var kommunens oppfatning. 3.4 Medfører feilene fra kommunen et kvalifisert brudd på regelverket: Det foreligger således brudd på regelverket. Spørsmålet blir deretter om bruddet på regelverket innebærer at det har skjedd en vesentlige feil i anbudskonkurransen. Det avgjørende for om det foreligger ansvarsgrunnlag, er hvorvidt det foreligger et «tilstrekkelig kvalifisert brudd på regelverket, se blant annet HR-2019-1801-A (Fosen- linjen), avsnitt 77. Bruddet vil være tilstrekkelig kvalifisert når det er åpenbart grovt. Brudd på klare rettsregler vil være åpenbare og grove brudd. Ved denne vurderingen vil det ikke være avgjørende om det foreligger skyld hos oppdragsgiveren. Ved vurderingen av om bruddet er tilstrekkelig kvalifisert, må det foretas en helhetsvurdering av en rekke momenter slik som blant annet, hvor klar og presis er den tilsidesatte bestemmelsen. Hvor vidt skjønn den tilsidesatte bestemmelsen overlater til oppdragsgiver. Om overtredelsen er begått, eller tapet er forvoldt, forsettlig eller uaktsomt, se her blant annet avsnitt HR-2019-1801-A (Fosen-linjen) avsnitt 123. Etter rettens syn må den regelen kommunen har oppstilt om automatisk avvisning av de leverandørene som ikke oppfylte dokumentasjonskravet på tilbudstidspunktet, anses som en klare regel. Retten har her funnet støtte for sitt syn blant annet i foreliggende underrettspraksis. I den forbindelse viser retten blant annet til LB-2017-94201 (Bane- NOR) der det blant annet fremgår følgende: - 24 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

«Det følger av underrettspraksis at brudd på avvisningsplikten som et klart utgangspunkt må anses som vesentlige feil. Se for eksempel Hålogaland lagmannsretts dom LH-2014- 168975, hvor lagmannsretten uttalte at «alene det forhold at valgte tilbyder skulle ha vært avvist, må anses som en vesentlig feil. Se f.eks. Rt-2007-983, avsnitt 88, som gir en viss støtte for dette, samt LB-2012-36777. Det dreier seg om brudd på sentrale regler på området.» Retten viser ytterligere til at i vår sak ble kommunen under konkurransen i tillegg gjort oppmerksom på av ONOS at Rognmo skulle ha vært avvist. Retten viser her til avgjørelse inntatt i HR-2019-1801-A (Fosen-linjen), avsnitt 126 der det fremgår følgende: «Når det etter mitt syn likevel er ansvarsgrunnlag for tilbudskostnadene i denne saken, er det fordi AtB to ganger under konkurransens gang fikk spørsmål som reiste tvil om tildelingskriteriets lovlighet.» Etter rettens syn fikk kommunens brudd på regelverket, i dette tilfellet avvisningsreglene, en klar konsekvens for selve konkurransen. Kommunen ble videre varslet om bruddet på avvisningsreglene under konkurransen. Etter en samlet vurdering finner retten således at det her foreligger et «tilstrekkelig kvalifisert brudd» på regelverket. Det foreligger dermed ansvarsgrunnlag. 3.5 Avlysing av konkurransen. I HR-2019-1801-A (Fosen linjen) la Høyesterett til grunn at ansvarsgrunnlaget som utgangspunkt er det samme, enten kravet gjelder positiv eller negativ kontraktsinteresse, se avsnitt 112 og avsnitt 114. Kravene til årsakssammenheng og selve erstatningsutmåling er derimot noe forskjellig avhengig av om det dreier seg om erstatning for den positive kontraktsinteressen eller den negative kontraktsinteressen. ONOS har bestridt at kommunene hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen, dersom Rognmos tilbud måtte avvises. I følge ONOS gir avgjørelsen i HR-2023-206-A bare uttrykk for at det kan oppstå ansvar for positiv kontraktsinteresse i forbindelse med feil i anbudskonkurranser, selv om det ikke er inngått kontrakt. Den foreligger ikke noen berettiget forventning om å bli tildelt en kontrakt når konkurransen etter anskaffelsesregelverket skulle vært avlyst som ulovlig. Det foreligger altså da en avlysningsplikt. I den forbindelse har ONOS anført at dette til forskjell fra vår sak der kommunen i høyden hadde en avlysningsrett, men de valgte likevel å inngå kontrakt med Rognmo. Denne handlingen binder kommunen rettslig. Det var da bare en leverandør kommunen hadde rettslig adgang til å inngå kontrakt med og det var ONOS. Kommunen skulle dermed ha tildelt kontrakten til ONOS og ikke Rognmo. Det foreligger dermed årsakssammenheng mellom kommunens feil og ONOS sitt tap. - 25 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

I følge kommunen må ONOS påvise at det foreligge klar sannsynlighetsovervekt for at oppdraget ville ha gått til ONOS. Dette følger av HR-2023.206-A avsnitt 36 og avsnitt 37. Fra kommunens side er det gjort gjeldende at ONOS ikke ville ha blitt tildelt kontrakten, dersom Rognmo ble avvist. Kommunen ville ha avlyst konkurransen som følge av manglende konkurranse. Kommunen har i den forbindelse vist til konkurransegrunnlaget punkt 7.4, se utdraget side 21. Her er det tatt forbehold om at kommunen kan avlyse konkurransen eller forkaste alle tilbudene, dersom det foreligger saklig grunn. ONOS har som nevnt anført at kommunen skulle ha avvist tilbudet fra Rognmo og at kommunen deretter skulle ha tildelt kontrakten til ONOS. Retten viser for ordens skyld til avgjørelse inntatt i HR-2019-1801-A (Fosen-linjen) avsnitt 82 der det blant annet fremgår følgende om retten til å avlyse en konkurranse: «Bestemmelsen er videreført i dagens forskrift §10-4, første ledd og må ses i sammenheng med at det normalt ikke foreligger noen kontraheringsplikt, jf. NOU 1997:21 Offentlige anskaffelser side 139. Det innebærer at konsekvensen av en avlysning uten saklig grunn normalt bare kan bli erstatning. Tilbyderen kan ikke tvinge oppdragsgiveren til å inngå kontrakt.» For at det skal kunne tilkjennes erstatning for den positive kontraktsinteresse, så blir det sentrale spørsmålet om det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at Målselv kommune ville inngått kontrakt med ONOS dersom tilbudet fra Rognmo hadde blitt avvist, se blant annet HR-2023-206-A, avsnitt 41. Når det gjelder spørsmålet om avlysing tar retten utgangspunkt i anskaffelsesforskriften §10-4 «Avlysing av konkurransen» der det av bestemmelsens første ledd fremgår det følgende:

(1)Oppdragsgiveren kan avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger saklige grunner for det. Når det gjelder den nærmere forståelsen av vilkåret «saklig grunn» viser retten blant annet til HR-2019-1801-A, avsnitt 84 der det fremgår følgende: «Når det gjelder det nærmere innholdet i kravet om «saklig grunn», heter det i NOU 2014:4 Enklere regler – bedre anskaffelser punkt 26.2.1 at to vilkår må være oppfylt; selve årsaken til avlysningen må være saklig – omtalt som «det objektive vilkåret» – og oppdragsgiveren må ikke kunne bebreides for ikke å ha forutsett den aktuelle årsaken – det «subjektive vilkåret». Hvis vilkårene er oppfylt, er konsekvensen at oppdragsgiver kan avlyse konkurransen uten å komme i erstatningsansvar.» - 26 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

Målselv kommune har anført at det ikke foreligger årsakssammenheng, all den tid kommunen ville ha avlyst konkurransen, dersom Rognmo var blitt avvist. Siden ONOS da var den eneste tilbyderen som var igjen, så har kommunen anført at det forelå saklig grunn til å avlyse på grunn av manglende konkurranse. ONOS har bestridt at det foreligger saklig grunn for avlysing. ONOS har blant annet vist til at det må få betydning at kommunen rent faktisk ikke har avlyst konkurransen, med istedenfor inngått kontrakt med Rognmo. Retten forstår ONOS anførsel dithen at kravet til «saklig grunn» for å avlyse konkurransen skjerpes når kommunen har valgt å inngå kontrakt. Retten må her vurdere et hypotetisk hendelsesforløp, altså om kommunen ville ha avlyst konkurransen dersom Rognmo hadde blitt avvist fra konkurransen. Også ved denne vurderingen vil tidsnære bevis være mer sentralt en etterfølgende parts og vitneforklaringer. I de forbindelse vises det til at kommunen allerede i brev av 04.05.23 sendte varsel om mulig avlysing av konkurransen, se utdraget side 244. Av varslet har kommunen gitt følgende begrunnelse for å varsle avlysing av konkurransen: Dersom Rognmo blir avvist fra konkurransen er det bare en tilbyder igjen i konkurransen. Da vil i tilfelle Målselv kommune vurdere å avlyse konkurransen på grunn av manglende konkurranse jf. anskaffelsesforskriften § 10-4 første ledd. Det følger av EU-domstolens praksis og praksis fra klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) at manglende konkurranse vil utgjøre saklig grunn til avlysning av konkurransen. Manglende konkurranse anses å foreligge dersom det kun er ett tilbud som ikke blir avvist jf. blant annet KOFAs sak 2010/171 (Klaus Christensen) premiss 32. Det foreligger således saklig grunn til avlysning jf. anskaffelsesforskriften § 10-4 første ledd dersom Rognmo blir avvist fra konkurransen, slik at ONOS er eneste gjenværende tilbyder. Dersom dere ønsker å uttale dere i spørsmålet om en mulig avlysning av konkurransen ber vi om at en eventuell uttalelse fra dere er oss i hende innen 9. mai 2023 slik at vi kan ta den med i vurderingen av om konkurransen skal avlyses jf. anskaffelsesforskriften § 10-4 første ledd.» ONOS innga svar på mulig avlysning i brev av 09.05.23 se utdraget side 309, der det fremgår følgende: «ONOS forholder seg til at dokumentasjon fra tildelt tilbyder ikke er innenfor dokumentasjonskrav, at det ikke finnes saklig grunnlag for konkurranseavlysning, og ONOS rangert som nr. 2 i konkurransen tilkjennes opprykk og tildeling av prosjektet til utførelse.» - 27 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

Kommunens begrunnelse for å varsle avlysning er ytterligere begrunnet i tildelingsbrev av 24.05.23, se utdraget side 250 siste avsnitt der det fremgår følgende: «Formålet med anskaffelseskonkurranser er å oppnå en best mulig pris og kvalitet i det relevante markedet. Dette gjelder også i denne konkurransen. Dersom kommunen vurderer at konkurransen ikke er blitt tilfredsstillende fordi det bare er en tilbyder igjen i konkurransen og at det således kunne kommet inn bedre tilbud dersom det var flere kvalifiserte tilbydere, så utgjør dette en saklig grunn til avlysning. Det må videre bemerkes at en prisforskjell på ca. kr 500 000 er en betydelig sum for Målselv kommune.» Asbjørn Skjellstad har forklart at dersom kommunen hadde lyst ut konkurransen på nytt, så ville de ha ned eskalert prosjektet slik at dette ble en tiltaksklasse 2 jobb. Dette fordi et krav om tiltaksklasse 3, medførte en klar begrensing i hvor mange leverandører som ville gi inn tilbud. I rettspraksis er det lagt til grunn at en avlysning må ha saklig grunn og blant annet hvile på fullt ut forsvarlige økonomiske vurderinger. Kommunens begrunnelse for avlysning ligger etter rettens syn godt innenfor kravet til forsvarlig økonomisk vurdering. Slik retten ser det vil manglende konkurranse være en saklig grunn til å avlyse en konkurranse. Retten finner her støtte for sitt syn blant annet i KOFA-2010-171, avsnitt 32 og KOFA-2009-233, avsnitt 48. ONOS har videre anført at kommunen ikke hadde adgang til å avlyse fordi det her har vært gjennomført en reell konkurranse og at pristilbudet fra ONOS bare ligger 6,47 % over tilbudet fra Rognmo. Retten finner ikke at de forhold ONOS her har anført medfører at kommunen mister retten til å avlyse konkurransen. Retten viser her til avgjørelse fra KOFA-2014-40, avsnitt 29 og 30 der det fremgår følgende: «Klager har vist til at avlysningen ikke er basert på forretningsmessige hensyn, ettersom det har vært gjennomført to konkurranser, slik at det faktisk har vært en effektiv konkurranse, i tillegg til at det er relativt liten prisforskjell mellom de to tilbudene. Spørsmålet blir om disse forholdene fører til at innklagede ikke har «saklig grunn» til å avlyse konkurransen. I sak 2010/171 (KOFA-2010-171) la klagenemnda til grunn at oppdragsgiver har avlysningsrett når det kun er én tilbyder som er kvalifisert, selv om det gjenstående tilbudet var «gjennomarbeidet og markedsmessig», se premiss (32). Også sak 2008/24 (KOFA- 2008-24) gjaldt et tilfeller der kun ett tilbud gjenstod etter at de andre tilbudene ble avvist. I disse sakene tok ikke nemnda stilling til om de avviste tilbudene kunne ha bidratt til å gi et inntrykk av markedet og på denne måten ivaretok hensynet til konkurranse. Dette tilsier at selv om innklagede i foreliggende sak har gjennomført flere konkurranser og faktisk har vurdert flere tilbud, fører ikke dette til at innklagede mister retten til å avlyse - 28 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

konkurransen. At det eneste gjenstående tilbudet er markedsmessig, og at innklagede vurderte mer enn ett tilbud før konkurransen ble besluttet avlyst, kan etter dette ikke stenge for retten til å avlyse konkurransen, jf. i denne retning også avgjørelsen til leder av klagenemnda sak 2013/90 (KOFA-2013-90.» Etter å ha fått innhentet en egen juridisk vurdering var kommune selv av den oppfatning at Rognmos tilbud måtte avvises, se kommunens varsel om mulig avlysing datert 04.05.23, inntatt i utdraget på side 244, der det fremgår følgende: «Etter en juridisk gjennomgang har Målselv kommune kommet til at det ikke er dokumentert at Rognmo oppfyller kvalifikasjonskravet i konkurransegrunnlagets punkt 5.5 hvor det kreves at kompetansekravene for sentral godkjenning for utførelse tiltaksklasse 3 er oppfylt.» At det skapes rettslig usikkerhet om holdbarheten av den verserende konkurransen er innenfor gjeldende regelverk, vil i seg selv kunne gi saklig grunn for å avlyse konkurransen, dersom den rettslige usikkerheten ikke er av bagatellmessig art, se blant annet HR-2019-1801-A, avsnitt 88. Retten viser imidlertid til at det må skilles mellom avlysningsretten etter forskriftens §10-4, første ledd og plikten til å betale erstatning. Det kan foreligge «saklig grunn» til å avlyse konkurransen selv om oppdragsgiver har begått en feil, se her HR-2019-1801-A, avsnitt 85. Slik retten ser det vil dette kunne omfatte situasjoner hvor avlysning fremstår som den eneste forsvarlige løsningen. Dette kan for eksempel være regelbrudd som bare kan rettes opp på en forsvarlig måte ved at anbudskonkurransen avlyses og gjennomføres på nytt. En slik løsning kan ofte være nødvendig for å overholde prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og åpen konkurranse. Etter rettens syn er det ingen holdepunkter for at kommunen hadde illojale hensikter når de varslet avlysning dersom Rognmo ble avvist fra konkurransen. Retten legger etter dette til grunn at det må anses som en fullt ut forsvarlig vurdering å avlyse konkurransen. Avlysning gir mulighet til å starte prosessen på nytt, og på den måte reparere den foreliggende feilen. Når det gjelder avlysning har ONOS gjort et poeng av om kommunen hadde avlysningsplikt eller bare en avlysningsrett. Retten har nå konkludert med at kommunen hadde «saklig grunn» for å avlyse konkurransen dersom det bare hadde vært én leverandør igjen. Etter dette finner retten ikke at det er nødvendig å gå nærmere inn på en drøftelse av hvorvidt kommune hadde avlysningsplikt eller bare en avlysningsrett. Retten har her funnet støtte for sitt syn i HR-2019-1801-A, avsnitt 100. - 29 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

Retten er etter dette kommet til at avlysing av konkurransen var saklig og at kommunen ikke kunne bebreides for å ha forutsett den aktuelle årsaken. ONOS har dermed ikke vært i stand til, med klar sannsynlighetsovervekt, har ført bevis for at de ville ha fått tildelt kontrakten. At avlysing av konkurransen er saklig, betyr likevel ikke at feilen som ville føre til en avlysing, ikke kan gi grunnlag for erstatningsansvar. Men det at avlysingen var saklig medfører imidlertid at ONOS ikke kan kreve erstatning for tapt fortjeneste. ONOS krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse kan etter dette ikke føre frem. 4. Erstatning for negativ kontraktsinteresse: ONOS har lagt ned subsidiær påstand om å bli tilkjent erstatning for negativ kontraktsinteresse. I den forbindelse har ONOS anført at de ikke ville ha deltatt i konkurransen dersom selskapet hadde vært klar over at oppdragsgiver ville begå tilstrekkelig kvalifiserte brudd på anskaffelsesregelverket under anskaffelsesprosessen. ONOS har derfor krav på erstatning for negativ kontraktsinteresse, jf. anskaffelsesloven § 10. Målselv kommune har på sin side bestridt at ONOS har krav på erstatning for negativ kontraktsinteresse. Også når det gjelder erstatning for negativ kontraktsinteresse må det foreligge årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og leverandørens tap. I kravet til årsakssammenheng ligger det at regelbruddet fra oppdragsgiver må være årsaken til leverandørens tap. Dette følger for det første direkte av ordlyden i anskaffelsesloven §10 «som følge av». Spørsmålet om årsakssammenheng i disse sakene er i rettspraksis ofte formulert som et spørsmål om leverandørene hadde inngitt sitt tilbud hvis han hadde visst om feilen oppdragsgiver har gjort, se blant annet HR-2019-1801-A, avsnitt 131. Etter en samlet vurdering finner retten det sannsynliggjort at ONOS ikke ville ha deltatt i konkurransen hvis selskapet hadde vært kjent med regelbruddet fra kommunen som førte til at kontrakten ble tildelt Nordmo. Dersom en leverandør har krav på erstatning for negativ kontraktsinteresse, skal han stilles i samme posisjon som om han ikke hadde deltatt på konkurransen. Det som dermed skal erstattes er leverandørens utgifter ved å delta i konkurransen. Når det gjelder størrelsen på dette kravet så har ONOS fremlagt en oversikt over medgåtte timer i forbindelse med anbudsregningen som viser en samlet kostnad på kr. 25.919,-, se utdraget side 426. Retten finner også at dette tapet har erstatningsrettslig vern, jfr. HR-2023-206-A, avsnitt 53. Etter en samlet vurdering finner retten at erstatning for den negative kontraktsinteressen etter dette fastsettes til kr. 25.919,-. Målselv kommune dømmes etter dette til å betale erstatning til ONOS, Ole Nordmo & Sønn AS med til sammen kr. 25.919,-. - 30 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

5. Triksing med tall ONOS har anført at kommunen har «trikset med tall» ved at fakturaer fra Rognmo er ført på andre prosjekter i kommunen. I den forbindelse har ONOS blant annet vist til faktura fra Rognmo datert 30.08.24 som er feilført på prosjektet vannledning Bardufoss flystasjon, se utdraget side 444. I følge ONOS har kommunen gjort dette for at ONOS ikke skal få totaloversikten over kostnadene ved prosjektet i forbindelse med beregningen av sitt erstatningskrav. Målselv kommune har totalt avvist at de skal ha trikset med prosjektregnskapet, se utdraget side 435. Etter en samlet bevisføring for retten kan ikke retten se at det foreligger holdepunkter for ONOS anførsel på dette punkt. 6. Forfordeling av oppdrag: ONOS har også anført at Målselv kommune har drevet med forskjellsbehandling og derigjennom forfordelt oppdrag til Rognmo Graveservice AS. I den forbindelse har ONOS fremlagt en liste utarbeidet av kommunen som ikke har vært sendt ut på Doffin, se utdraget side 441. I følge ONOS har Rognmo vært invitert til samtlige konkurranser. Ifølge ONOS fremstår Rognmo nesten som en «hoffleverandør» til Målselv kommune. Målselv kommune har avvist at kommunen driver med forskjellsbehandling og at de har forfordelt oppdrag til Rognmo. Etter den samlede bevisførselen under hovedforhandlingen kan ikke retten se at det er grunnlag for en slik anførsel fra ONOS side. 7. Nye påstandsgrunnlag: Under hovedforhandlingen anført Målselv kommune for første gang at ONOS tilbud også skulle ha vært avvist fra konkurransen fordi de ikke oppfylte kvalifikasjonskravet i konkurransegrunnlaget punkt 5.7. Under hovedforhandlingen protesterte ONOS på at denne anførselen var alt for sent fremsatt og ba om at anførselen ble prekludert etter tvisteloven §9-16. Under hovedforhandlingen fremsatt også ONOS en ny anførsel om at Rognmo ikke oppfylte erfaringskravet for tiltaksklasse 3 eller tilsvarende. Målselv kommune har anført at denne anførselen er for sent fremsatt og derfor må prekluderes etter tvisteloven §9-16. Slik retten ser det har begge parter under hovedforhandlingen fremsatt helt nye anførsler. Retten viser innledningsvis til at avsluttende saksforberedelse var tre uker før hovedforhandlingen i foreliggende sak. Videre viser retten til at etter avsluttet saksforberedelse kan en part ikke mot motpartens protest fremsette nye påstandsgrunnlag med mindre dette skjer før hovedforhandling og er foranlediget av motpartens sluttinnlegg, eller retten tillater det, se her tvisteloven §9-16, første ledd, første punktum, jfr. §9-10. Ingen av partene har samtykket til dette og retten finner ikke grunn til å tillate dette. - 31 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

Etter rettens syn kan begge parter bebreides for at endringene ikke er foretatt tidligere, jfr. tvisteloven §9-16, første ledd, annet punktum, bokstav a). Slik retten ser det hadde ingen av partene grunnlag for å kunne ivareta sine interesser etter endringen, uten at det ville medføre en utsettelse, jfr. tvisteloven §9-16, første ledd, annet punktum, bokstav b). Retten viser i den forbindelse at begge de to endringene først fant sted under selve hovedforhandlingen. Retten kan heller ikke se at en nektelse av endringene vil påføre noen av partene et urimelig tap, jfr. tvisteloven §9-16, første ledd, annet punktum, bokstav c). Etter rettens vurdering vil de nye påstandsgrunnlagene klart kunne ha vært fremsatt tidligere, under saksforberedelsen, slik at motpartene fikk nok tid til på en forsvarlig måte å kunne imøtegå påstandene. Retten kan etter dette ikke se at det er grunnlag for å tillate endring etter tvisteloven §9-16, annet ledd. Retten beslutter etter dette at ingen av partene gis tillatelse til å fremsette nye påstandsgrunnlag, jfr. tvisteloven §19-1, tredje ledd, bokstav a). Rettsvirkningen av rettens beslutning er at retten i dommen følgelig ikke tar stilling til de nevnte påstandsgrunnlagene. 8. Saksomkostninger: Utgangspunktet etter tvisteloven §20-2 er at den som har vunnet saken fullt ut eller i det vesentlige, har krav på å få sine nødvendige saksomkostninger dekket av motparten. Ved denne vurderingen må retten ta stilling til påstandene slik de er utformet i stevning og tilsvar. I stevningen har ONOS lagt ned prinsipal påstand om at Målselv kommune skal dømmes til å betale erstatning for positiv kontraktsinteresse til ONOS fastsatt etter rettens skjønn. Videre har ONOS lagt ned subsidiær påstand om at Målselv kommune skal dømmes til å betale erstatning for negativ kontraktsinteresse fastsatt etter rettens skjønn. I tilsvaret har Målselv kommune lagt ned påstand om frifinnelse. Gjelder saken flere krav mellom de samme to partene, vil det samlede utfallet være avgjørende, jfr. tvisteloven §20-2, første og annet ledd. Spørsmålet om en sak er vunnet fullt ut eller i det vesentlige, må først og fremst avgjøres ut i fra hvor stor del av de fremsatte krav en part har fått medhold i. I rettspraksis er det også lagt til grunn at det i denne vurderingen også må tas hensyn til hvor «tyngdepunktet» i saken ligger, herunder hvilke deler av saken som har tatt lengst tid å behandle under hovedforhandlingen og krevd mest saksforberedelse. Retten finner her støtte for sitt syn blant annet i Rt-2014-731, avsnitt 16. Det er utvilsomt at kravet mot kommunen om å betale erstatning for den positive kontraktsinteressen er det som har vært tyngdepunktet i saken og som det har tatt mest tid å behandle under hovedforhandlingen. Beløpsmessig var kravet om erstatning for den positive kontraktsinteressen det største kravet i saken. Under hovedforhandlingen fremmet ONOS et krav på kr. 1.264.000,- i erstatning for positiv kontraktsinteresse. - 32 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

Til sammenligning viser retten til at ONOS bare har krevd erstatning for negativ kontraktsinteresse med kr. 25.919,-. ONOS krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse førte ikke frem og Målselv kommune ble frifunnet for dette kravet. Av tvisteloven §20-3 fremgår det at en part som har fått medhold av betydning, uten å vinne saken, helt eller delvis kan tilkjennes sakskostnader fra motparten hvis tungtveiende grunner tilsier dette. Målselv kommune dømmes nå til å betale erstatning for den negative kontraktsinteressen til ONOS med til sammen kr. 25.919,-. Retten har vurdert, men kan ikke se at ONOS med dette har fått medhold av betydning. Etter en vurdering av det samlede utfallet i saken, herunder kravene på erstatning for henholdsvis positiv og negativ kontraktsinteresse, finner retten at kommunen har fått medhold fullt ut eller i det vesentlige og således vunnet saken. Målselv kommune har dermed krav på full erstatning for sine saksomkostninger fra ONOS, jfr. tvisteloven §20-2, første og annet ledd. Retten har også vurdert om det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita ONOS for erstatningsansvar, helt eller delvis, jfr. tvisteloven §20-2, tredje ledd, bokstav a) og bokstav c). Etter en samlet vurdering kan ikke retten se at det foreligger slike tungtveiende grunner. Retten kan ikke se at saken har fremstått som tvilsom eller at saken har hatt velferdsmessig betydning for ONOS. Når det gjelder tvisteloven §20-2, tredje ledd, bokstav b) viser retten blant annet til at Målselv kommune den 14.08.24 fremsatte et forlikstilbud på kr. 400.000, som ONOS avviste. ONOS kommer nå lang dårligere ut, enn de ville ha gjort ved å godta forlikstilbudet fra kommunen. På vegne av Målselv kommune har advokat Helen Johnsen inngitt saksomkostningsoppgave datert 07.10.24. Av denne fremgår det at advokat Johnsen har brukt 152 timer på saken til en timepris varierende mellom kr. 1250,- og kr. 1278,-, hvilket til sammen utgjør kr. 192.240,-, eks mva. I tillegg er det krevd dekket reisekostnader med kr. 5965,50,-. Samlet saksomkostningskrav utgjør etter dette kr. 198.205,50,-, eks. mva. Fra ONOS side er det ikke fremsatt merknader til denne saksomkostningsoppgaven. Etter rettens vurdering har disse kostnadene vært nødvendig for saken tilstrekkelig opplyst, jfr. tvisteloven §20-5. Retten finner etter dette å kunne legge til grunn omkostningsbeløpet fra advokat Johnsen. ONOS Ole Nordmo & Sønn AS dømmes etter dette til å betale sakens omkostninger til Målselv kommune med til sammen kr. 198.205,50,-. Dommen er ikke avsagt innen lovens frist på grunn av stor arbeidsmengde ved domstolen. - 33 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

DOMSSLUTNING: 1. Målselv kommune frifinnes for kravet om positiv kontraktsinteresse. 2. Målselv kommune dømmes til å betale erstatning for den negative kontraktsinteressen til ONOS Ole Nordmo & Sønn AS med til sammen kr. 25.919,-, med tillegg av lovens forsinkelsesrente, jfr. forsinkelsesrenteloven §3, regnet fra 14 dager etter dommens forkynnelse og frem til betaling finner sted. 3. ONOS Ole Nordmo & Sønn AS dømmes til å betale sakens omkostninger til Målselv kommune med til sammen kr. 198.205,50,-, eks. mva. med tillegg av lovens forsinkelsesrente, jfr. forsinkelsesrenteloven §3, regnet fra 14 dager etter dommens forkynnelse og frem til betaling finner sted. ooo000ooo Retten hevet Frank Kjetil Olsen Veiledning om anke i sivile saker vedlegges. Dokument i samsvar med original Ann Ch Strand Løkstad førstekonsulent - 34 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

Veiledning om anke i sivile saker

I sivile saker er det reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 som gjelder for anke. Reglene for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger er litt ulike. Nedenfor finner du mer informasjon og veiledning om reglene. Ankefrist og gebyr Fristen for å anke er én måned fra den dagen avgjørelsen ble gjort kjent for deg, hvis ikke retten har fastsatt en annen frist. Disse periodene tas ikke med når fristen beregnes (rettsferie): - fra og med siste lørdag før palmesøndag til og med annen påskedag - fra og med 1. juli til og med 15. august - fra og med 24. desember til og med 3. januar Den som anker, må betale behandlingsgebyr. Du kan få mer informasjon om gebyret fra den domstolen som har behandlet saken. Hva må ankeerklæringen inneholde? I ankeerklæringen må du nevne - hvilken avgjørelse du anker - hvilken domstol du anker til - navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger - hva du mener er feil med den avgjørelsen som er tatt - den faktiske og rettslige begrunnelsen for at det foreligger feil - hvilke nye fakta, bevis eller rettslige begrunnelser du vil legge fram - om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den - det kravet ankesaken gjelder, og hvilket resultat du krever - grunnlaget for at retten kan behandle anken, dersom det har vært tvil om det - hvordan du mener at anken skal behandles videre f.eks. om det bør være muntlig behandling i rettsmøte, skriftlig behandling og/eller rettsmekling. Hvis du vil anke en tingrettsdom til lagmannsretten Dommer fra tingretten kan ankes til lagmannsretten. Du kan anke en dom hvis du mener det er - feil i de faktiske forholdene som retten har beskrevet i dommen - feil i rettsanvendelsen (at loven er tolket feil) - feil i saksbehandlingen Hvis du ønsker å anke, må du sende en skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har behandlet saken. Hvis du fører saken selv uten advokat, kan du møte opp i tingretten og anke muntlig. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater, anker muntlig. Det er vanligvis en muntlig forhandling i lagmannsretten som avgjør en anke over en dom. I ankebehandlingen skal lagmannsretten konsentrere seg om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet, og som det er knyttet tvil til. Lagmannsretten kan nekte å behandle en anke hvis den kommer til at det er klar overvekt av sannsynlighet for at dommen fra tingretten ikke vil bli endret. I tillegg kan retten nekte å behandle noen krav eller ankegrunner, selv om resten av anken blir behandlet. Retten til å anke er begrenset i saker som gjelder formuesverdi under 250 000 kroner Hvis anken gjelder en formuesverdi under 250 000 kroner, kreves det samtykke fra lagmannsretten for at anken skal kunne bli behandlet. Når lagmannsretten vurderer om den skal gi samtykke, legger den vekt på - sakens karakter - partenes behov for å få saken prøvd på nytt - om det ser ut til å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket, eller ved behandlingen av saken Hvis du vil anke en tingretts kjennelse eller beslutning til lagmannsretten En kjennelse kan du som hovedregel anke på grunn av - feil i de faktiske forholdene som retten har beskrevet i kjennelsen - feil i rettsanvendelsen (at loven er tolket feil) - feil i saksbehandlingen - 1 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN

Kjennelser som gjelder saksbehandlingen, og som er tatt på bakgrunn av skjønn, kan bare ankes dersom du mener at skjønnsutøvelsen er uforsvarlig eller klart urimelig. En beslutning kan du bare anke hvis du mener - at retten ikke hadde rett til å ta denne typen avgjørelse på det lovgrunnlaget, eller - at avgjørelsen åpenbart er uforsvarlig eller urimelig Hvis tingretten har avsagt dom i saken, kan tingrettens avgjørelser om saksbehandlingen ikke ankes særskilt. Da kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen. Kjennelser og beslutninger anker du til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anken avgjøres normalt ved kjennelse etter skriftlig behandling i lagmannsretten. Hvis du vil anke lagmannsrettens avgjørelse til Høyesterett Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser. Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Samtykke gis bare når anken gjelder spørsmål som har betydning utover den aktuelle saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling. Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta anker over kjennelser og beslutninger til behandling dersom anken ikke reiser spørsmål av betydning utover den aktuelle saken, og heller ikke andre hensyn taler for at anken bør prøves. Anken kan også nektes fremmet dersom den reiser omfattende bevisspørsmål. Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett. Anke over lagmannsrettens kjennelser og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg. - 2 - 24-071290TVI-TNTS/TFIN