LE-2021-130025: Ulovlig ettersending av forpliktelseserklæringer
Hovedspørsmål
Hovedspørsmålet var om oppdragsgiver kunne tillate ettersending av forpliktelseserklæringer fra støttende virksomheter etter tilbudsfristens utløp. Et tilknyttet spørsmål var om manglende erklæringer medførte at tilbudet skulle avvises som følge av vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene.
Faktum
Stange kommune gjennomførte en anskaffelse der leverandørene måtte dokumentere tilgang til nødvendige ressurser og ansvarsretter. Martin M Bakken AS angrep kommunens håndtering av konkurransen etter at kommunen hadde tillatt konkurrerende tilbyder Ecosør AS å ettersende forpliktelseserklæringer fra underleverandører. I konkurransegrunnlaget, nærmere bestemt i svar på spørsmål 53, var det opplyst at forpliktelseserklæring skulle vedlegges tilbudet, og at det ikke var adgang til ettersending.
Ecosør hadde i sitt opprinnelige tilbud oppgitt underentreprenører ved navn, men hadde ikke opplyst i ESPD-skjemaet at selskapet ville støtte seg på andre aktører for å oppfylle kvalifikasjonskrav knyttet til ansvarsretter. Etter bevisførselen i tingretten la retten til grunn at Ecosør ikke hadde bindende avtaler med de aktuelle underleverandørene ved tilbudsfristen, og at de oppførte virksomhetene heller ikke var kjent med at de var oppført i tilbudet. Tingretten ga Martin M Bakken AS medhold i begjæring om midlertidig forføyning. Stange kommune anket kjennelsen til Eidsivating lagmannsrett, som behandlet spørsmålet om vilkårene for forføyning fortsatt var oppfylt.
Rettens vurdering
Lagmannsretten tok utgangspunkt i anskaffelsesforskriften § 23-5 om oppdragsgivers adgang til å be om ettersending, supplering, avklaring eller utfylling av opplysninger og dokumentasjon. Retten fremhevet at denne adgangen er snever etter retts- og nemndspraksis, og viste særskilt til at ettersending av forpliktelseserklæringer forutsetter at det allerede av tilbudet fremgår at tilbyderen faktisk ville støtte seg på de oppgitte virksomhetene, og at disse virksomhetene mente å avgi støtte.
Lagmannsretten sluttet seg til tingrettens vurdering av at disse vilkårene ikke var oppfylt. Det var ikke nok at underleverandører var listet opp ved navn på grunnlag av innhentede pristilbud. Slik saken var opplyst, viste dette verken at Ecosør hadde bundet seg til å støtte seg på de aktuelle ressursene, eller at underleverandørene hadde forpliktet seg til å stille ressursene til rådighet. At Ecosør i praksis avventet kontraktsinngåelse før endelige avklaringer og forhandlinger med underentreprenører, underbygget at nødvendig forpliktelse ikke forelå ved tilbudsfristen.
Retten la videre vekt på konkurransegrunnlaget. I svar på spørsmål 53 hadde kommunen selv presisert at forpliktelseserklæring skulle vedlegges tilbudet, og at ettersending ikke var tillatt. Dermed hadde oppdragsgiver også begrenset sin egen adgang til senere å innhente slik dokumentasjon.
Lagmannsretten var enig i tingrettens syn om at ettersendingen innebar en forbedring av tilbudet i strid med anskaffelsesforskriften § 23-5 annet ledd. Retten viste til at manglende binding til bestemte underleverandører kunne gi prismessig og konkurransemessig fleksibilitet, og dermed en fordel overfor andre tilbydere som hadde innrettet seg etter kravet. Dette innebar også et brudd på likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 4.
På denne bakgrunn fant lagmannsretten det sannsynliggjort at Ecosørs opprinnelige tilbud inneholdt et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene fordi forpliktelseserklæringer ikke var vedlagt. Tilbudet skulle derfor sannsynligvis ha vært avvist etter anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b. Lagmannsretten konkluderte med at hovedkravet var sannsynliggjort, og at vilkårene for midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-2 var oppfylt.
Konklusjon
Lagmannsretten forkastet Stange kommunes anke og opprettholdt dermed resultatet om midlertidig forføyning i favør av Martin M Bakken AS. Retten la til grunn at kommunen ikke lovlig kunne tillate ettersending av forpliktelseserklæringer i denne konkurransen, og at den ettersendte dokumentasjonen ikke kunne reparere manglene ved tilbudet. Ecosørs tilbud var derfor sannsynligvis avvisningspliktig. Martin M Bakken AS ble tilkjent sakskostnader for lagmannsretten med 122 400 kroner.
Praktisk betydning
Kjennelsen illustrerer at adgangen til ettersending av dokumentasjon i anskaffelser er snever, særlig når det gjelder forpliktelseserklæringer fra støttende virksomheter. Dersom oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget uttrykkelig krever at slike erklæringer skal følge tilbudet, vil det normalt være lite rom for senere innhenting. Avgjørelsen viser også at opplysninger om mulige underleverandører ikke uten videre dokumenterer støtte til oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. For oppdragsgivere understreker saken betydningen av klar og konsekvent praktisering av konkurransegrunnlaget. For leverandører viser den at manglende dokumentasjon ved tilbudsfristens utløp kan få avgjørende betydning.
Refererte rettskilder
- — adgangen til ettersending, supplering, avklaring og utfylling av opplysninger og dokumentasjon
- — spørsmålet om tilbudet skulle vært avvist som følge av vesentlig avvik
- — likebehandlingsprinsippet ved håndtering av tilbudene
- — snever adgang til ettersending av forpliktelseserklæringer
- — vilkårene for midlertidig forføyning
- — sakskostnader i ankesaken
- — utmåling og tilkjennelse av sakskostnader
Emner
Ofte stilte spørsmål
Hva gjaldt tvisten i LE-2021-130025?
Tvisten gjaldt om Stange kommune kunne la en tilbyder ettersende forpliktelseserklæringer fra underleverandører etter tilbudsfristens utløp, og om tilbudet derfor skulle vært avvist.
Hva kom lagmannsretten til?
Lagmannsretten forkastet kommunens anke og var enig i at ettersendingen innebar en ulovlig forbedring av tilbudet og brudd på likebehandlingsprinsippet.
Hvorfor var forpliktelseserklæringene sentrale?
De var sentrale fordi de skulle dokumentere at tilbyderen faktisk disponerte nødvendige ressurser fra støttende virksomheter for å oppfylle kvalifikasjonskravene, og fordi konkurransegrunnlaget opplyste at erklæringene skulle følge tilbudet.
Dommen i sin helhet
Saksgang Østre Innlandet tingrett TOIN-2021-62989 – Eidsivating lagmannsrett LE-2021- 130025 (21-130025ASK-ELAG/). Parter Stange kommune (advokat Trude Holmen) mot Martin M Bakken AS (advokat Isabell Annika Fjetland). Forfatter Lagdommer Dagny Raa, lagdommer Kjersti Lund og lagdommer Ørnulf Røhnebæk. Sist oppdatert 2022-10-19
LE-2021-130025 Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse - LE-2021-130025 (1) Oppdragsgiveren kan skriftlig be leverandørene ettersende, supplere, avklare eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon innen en kort tilleggsfrist dersom opplysningene eller dokumentasjonen synes å inneholde feil eller uklarheter eller dersom bestemte opplysninger eller dokumenter mangler.
(2)En ettersending, supplering, avklaring eller utfylling etter første ledd skal ikke medføre at tilbudet forbedres. Lagmannsretten legger til grunn at ettersendelsesadgangen etter retts- og nemndspraksis er snever, samt at ettersendelse av forpliktelseserklæringer forutsetter at det fremgår av tilbudet at tilbyderen mente å støtte seg på de oppgitte støttende virksomhetene, samt at disse virksomhetene mente å avgi støtte, jf. blant annet KOFA- 2020-254 avsnitt 31. Lagmannsretten er videre enig med ankemotparten i at kommunen i dette tilfellet uansett har begrenset sin adgang til å be om ettersending av forpliktelseserklæring gjennom svar på spørsmål 53 i konkurransegrunnlaget. I svaret fremgår det at forpliktelseserklæring skal vedlegges tilbudet og at det ikke er adgang til ettersending. Tingretten fant at ettersending av forpliktelseserklæringene utgjør en forbedring av tilbudet fra Ecosør AS, jf. anskaffelsesforskriften § 23-5 annet ledd, og at det innebærer et brudd på likhetsprinsippet i anskaffelsesloven § 4 at kommunen ba om ettersendelse og vektla de ettersendte forpliktelseserklæringene. Tingretten begrunnet dette slik: «Kommunen har anført at når det er oppgitt underleverandører innen nødvendige fag, så foreligger bindende tilbud fra underleverandører på tilbudstidspunktet som innebærer at disse «mente å avgi støtte».
LE-2021-130025 Retten er ikke enig i dette og viser til at Ecosør i sitt opprinnelige tilbud ikke hadde opplyst i ESPD- skjemaet at selskapet hadde til hensikt å støtte seg på andre aktører for å oppfylle kravet til ansvarsretter. Underentreprenørene var listet opp ved navn på grunnlag av inngitt pristilbud – uavhengig av om underleverandørene var nødvendige for å oppfylle kravet til ansvarsretter. Det er heller ikke fremlagt dokumentasjon eller på annen måte sannsynliggjort bindende avtale mellom Ecosør og de under- leverandørene som var listet opp i tilbudet. Daglig leder i Ecosør, Jon Olav Bråten, forklarte at selskapet på tilbudstidspunktet ikke hadde inngått bindende avtaler med underleverandørene og at de hadde mottatt tilbud fra flere tilbydere på ulike fagområder. De underleverandørene som var oppført i tilbudet, var ikke på tilbudstids- punktet kjent med at de var oppført, og Ecosør pleide «å sitte stille i båten» til kontrakt var signert. Det vanlige var at Ecosør tok avklaringsrunder med underentreprenørene om pris og annet som måtte avklares, etter at de hadde signert kontrakt, og at to eller tre underentreprenører innen hvert fag ble kalt inn til forhandlinger, noe som kunne resultere i at underentreprenører ble byttet ut og/eller prisen ble forhandlet ned. Bråten forklarte videre at det var et vanskelig marked for tiden og at Ecosør etter tildelingen hadde mottatt flere henvendelser fra firmaer som ønsket å være underleverandører og som selv presset prisene ned. Retten kan etter dette ikke se at pristilbudene som er oppgitt hverken viser at Ecosør mente å støtte seg på de aktuelle ressursene eller at de aktuelle ressursene mente å avgi støtte. Det fremgår av spørsmål 53 at dette ble stilt av MMB nettopp for å unngå å «låse valg av underentreprenør i prosjektering og gjennomføring i denne fasen mht. helhets- vurderinger og påvirkning av den totale tilbudspris», slik Øystein Nordal også redegjorde for i sin partsforklaring. Nordal forklarte at de innhentet tilbud på flere ulike underleveranser i arbeidet med utarbeidelsen av tilbudet til kommunen, men at de mistet viktig forhandlingsrom på pris når de gjennom innhenting av forpliktelses- erklæringene måtte gjøre det klart for vedkommende underleverandør at de var forpliktet til å bruke denne. Han mente at MMBs totale tilbudspris ville ha vært lavere dersom de fikk mulighet til å ettersende forpliktelseserklæringer. Dette viser etter rettens syn at det kan ha medført en prismessig fordel for Ecosør at selskapet ble gitt adgang til å ettersende forpliktelseserklæringer, noe som innebærer en konkurranse- fordel for Ecosør overfor de andre tilbyderne i konkurransen.» Tingretten fant etter dette at Ecosør AS opprinnelige tilbud inneholdt vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene fordi forpliktelseserklæringer ikke var vedlagt tilbudet, og at det derfor er sannsynliggjort at Ecosør AS skulle vært avvist, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b. Lagmannsretten slutter seg også på dette punkt til tingrettens vurderinger. Ankemotparten har også på dette punkt sannsynliggjort et hovedkrav. Det som er gjort gjeldende i anken endrer ikke lagmannsrettens syn. Vilkårene for midlertidig forføyning er oppfylt, jf. tvisteloven § 34-2. Anken blir etter dette å forkaste. Sakskostnader Ankemotparten har etter dette vunnet ankesaken, og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på å få erstattet sine sakskostnader. Lagmannsretten finner ikke at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita ankende part helt eller delvis for erstatningsansvaret, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Ankemotparten har krevd dekket sakskostnader for lagmannsretten for prosessfullmektigens arbeid med saken (40 timer á 3 060 kroner) med til sammen 122 400 kroner. Lagmannsretten legger til grunn at kravet er inkludert merverdiavgift og tar kravet til følge, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Kjennelsen er enstemmig. SLUTNING 1. Anken forkastes. 2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Stange kommune 122 400 – etthundreogtjue- totusenfirehundre – kroner til Martin M Bakken AS innen 2 – to – uker etter forkynnelsen av kjennelsen.