EU-domstolen har avsagt en ny dom om tekniske spesifikasjoner i offentlige anskaffelser. Saken gjaldt en kirurgirobot, men reiser et spørsmål som går igjen i mange konkurranser: Hvor langt kan en oppdragsgiver gå i å beskrive det som skal kjøpes, før kravene i praksis blir så snevre at konkurransen lukkes unødig?
Saken, Sof Medica (C-568/24), gjaldt et sykehus i Romania som skulle anskaffe en kirurgirobot. I konkurransegrunnlaget ble det stilt krav om blant annet modulær og mobil robot, uavhengige robotarmer, begrenset plassbehov og bruk uten særlige installasjoner. En leverandør mente at kravene i realiteten favoriserte én bestemt type løsning og stengte andre ute.
Det spørsmålet EU-domstolen måtte ta stilling til, var i utgangspunktet enkelt: Kan oppdragsgiver beskrive behovet så detaljert som dette, eller går grensen et sted før det?
Oppdragsgiver trenger ikke forklare alt i konkurransegrunnlaget
Domstolen ga oppdragsgiver medhold på ett viktig punkt. Det finnes ingen generell plikt til å skrive inn i konkurransegrunnlaget hvorfor hvert enkelt teknisk krav er valgt. Kravene må være klare, presise og forståelige. Men transparensprinsippet innebærer ikke at oppdragsgiver samtidig må legge frem en full begrunnelse for hvert krav allerede ved kunngjøringen.
Det er en praktisk viktig avklaring. Ellers kunne anskaffelsesdokumentene blitt enda tyngre enn de allerede er. Utgangspunktet er fortsatt at det er oppdragsgiver som bestemmer hva som skal anskaffes.
Men dommen sier samtidig klart at dette skjønnet ikke er fritt.
Det avgjørende er ikke bare hvordan kravet er formulert
EU-domstolen understreker at tekniske spesifikasjoner ikke må brukes på en måte som skaper uberettigede hindringer for konkurranse. Det gjelder ikke bare hvis oppdragsgiver nevner et merkenavn direkte. Også krav til type, utforming, vekt, plassbehov eller andre tekniske egenskaper kan være problematiske dersom de i praksis favoriserer enkelte produkter og stenger andre ute.
Det er dette som gjør dommen interessant.
I mange saker ligger ikke problemet i at oppdragsgiver åpent peker på et bestemt produkt. Problemet ligger i at kravene blir så detaljerte at de i realiteten peker i én retning, selv om det ikke står noe merkenavn i dokumentene. Dommen viser at det er virkningen av kravene som er det sentrale, ikke bare formen.
Et vidt skjønn, men ikke et fritt skjønn
Dommen bekrefter dermed et kjent utgangspunkt i anskaffelsesretten: Oppdragsgiver har et vidt skjønn til å definere sitt behov. Det er ikke leverandørene som bestemmer hva oppdragsgiver skal kjøpe. Men dette skjønnet har en grense. Kravene kan ikke være mer detaljerte enn det som er nødvendig, og de kan ikke brukes slik at konkurransen snevres inn uten saklig grunn.
Det er derfor ikke nok å vise til at et krav er praktisk, ønskelig eller faglig godt. Hvis kravet i realiteten lukker markedet rundt én løsning, må det kunne forsvares på en overbevisende måte i lys av anskaffelsens gjenstand.
Derfor er dommen viktig også utenfor markedet for kirurgiroboter
Selv om saken gjaldt medisinsk teknologi, er poenget langt bredere. Mange tvister i offentlige anskaffelser handler om det samme grunnspørsmålet: Har oppdragsgiver beskrevet et legitimt behov, eller har man i praksis beskrevet en foretrukket løsning? Det kan være aktuelt i alt fra IT-anskaffelser og maskiner til bygg og samferdsel.
Dommen er derfor en påminnelse om noe helt sentralt: Det er lov å være presis. Men det er ikke lov å være så presis at presisjonen i praksis blir en skjult innsnevring av konkurransen.
Hva oppdragsgivere bør merke seg
Det viktigste etter denne dommen er neppe at konkurransegrunnlagene må bli lengre. Det viktigste er snarere å være bevisst før kravene skrives.
Beskriver kravet en funksjon eller et reelt behov? Eller beskriver det i praksis én bestemt løsning?
Hvis svaret ligger nær det siste, bør varsellampene blinke. Da kan oppdragsgiver være på vei over fra lovlig behovsdefinisjon til ulovlig innsnevring av konkurransen.
Avslutning
Sof Medica (C-568/24) er ikke en dom som snur anskaffelsesretten på hodet. Men den tydeliggjør noe viktig og praktisk: Oppdragsgiver har et vidt skjønn, men ikke et fritt skjønn. Man kan definere sitt behov, men ikke formulere kravene slik at markedet i realiteten lukkes uten tilstrekkelig grunn.
Det er kanskje nettopp derfor dommen er interessant. Den handler ikke bare om kirurgiroboter. Den handler om en grense som går igjen i svært mange anskaffelser: grensen mellom legitim behovsbeskrivelse og unødig snever kravstilling.
Saken: EU-domstolens dom i sak C-568/24 (Sof Medica) om tekniske spesifikasjoner i offentlige anskaffelser.