Mange forbinder kravet om «eller tilsvarende» med de enkle tilfellene: Oppdragsgiver viser til et bestemt merke, patent eller fabrikat, og må derfor åpne for alternative løsninger. Den nye dommen i Sof Medica (C-568/24) viser at poenget er større enn som så. Også en detaljert kravspesifikasjon kan i praksis være en skjult henvisning til én bestemt løsning. Da er det ikke nok å unngå merkenavn.
Det mest interessante ved Sof Medica-dommen er ikke bare at EU-domstolen minner om forbudet mot å peke ut bestemte produkter. Det nye og viktige ligger i hvordan domstolen anvender denne tankegangen på detaljerte tekniske spesifikasjoner.
Saken gjaldt en anskaffelse av kirurgirobot. Oppdragsgiver hadde ikke skrevet noe merkenavn. I stedet ble det stilt krav om blant annet modulær og mobil robot, bestemte egenskaper knyttet til vekt, gulvplass og plassering av armene. Spørsmålet var om slike krav kunne stilles uten å åpne for «eller tilsvarende».
EU-domstolens svar er det som gjør dommen særlig interessant: Slike krav kan ikke uten videre brukes uten «eller tilsvarende», med mindre de uunngåelig følger av kontraktens gjenstand.
Ikke bare et spørsmål om merkehenvisninger
Dette er viktig fordi mange fortsatt tenker for snevert om regelen.
Den klassiske situasjonen er enkel nok: Oppdragsgiver skriver at man skal ha et bestemt fabrikat, et bestemt patent eller en bestemt type. Da vet de fleste at «eller tilsvarende» må med. Men i praksis er det sjelden de mest åpenbare feilene som skaper de vanskelige sakene.
Oftere skjer det noe annet. Oppdragsgiver bruker ikke merkenavn, men beskriver egenskapene så detaljert at alle i markedet forstår hvilken løsning som i realiteten er valgt. Da kan kravspesifikasjonen fungere på samme måte som en direkte produktutpeking, selv om den er formulert som tekniske egenskaper.
Det er nettopp dette Sof Medica tydeliggjør.
Formen er ikke avgjørende
Dommen viser at vurderingen ikke kan stoppe ved spørsmålet om det står et merkenavn i konkurransegrunnlaget. Det avgjørende er hva kravene gjør i markedet.
Hvis kravene til modulær oppbygning, mobilitet, vekt, plassbehov og armplassering i praksis gjør at enkelte løsninger stenges ute, er det ikke tilstrekkelig å svare at dokumentene ikke nevner et bestemt fabrikat. Da må man se på realiteten: Er dette i praksis en henvisning til en bestemt type løsning?
Det er derfor dommen er mer interessant enn en ren påminnelse om noe kjent. Den viser at artikkel 42 i direktiv 2014/24 ikke bare rammer åpne merkehenvisninger, men også kan slå inn når detaljnivået i kravspesifikasjonen i realiteten peker mot én løsning.
Et viktig signal til oppdragsgivere
Dette betyr ikke at oppdragsgivere mister retten til å stille presise krav. Dommen sier tvert imot at oppdragsgiver fortsatt har et vidt skjønn til å definere sitt behov. Det finnes heller ingen generell plikt til å forklare i konkurransegrunnlaget hvorfor hvert enkelt krav er valgt.
Men dommen setter samtidig en tydelig grense: Jo mer detaljert kravene er, desto større er risikoen for at de fungerer som en skjult henvisning til én bestemt løsning. Og dersom det er tilfelle, er ikke problemet løst bare fordi oppdragsgiver har unngått å skrive et merkenavn.
Det er et viktig signal, særlig i anskaffelser der teknologien er avansert og markedet smalt. Nettopp i slike anskaffelser kan det være fristende å beskrive produktet gjennom en rekke konkrete egenskaper i stedet for å nevne det direkte. Etter Sof Medica er det vanskeligere å late som om dette er noe helt annet enn en produktnær spesifikasjon.
Når kan oppdragsgiver likevel unnlate «eller tilsvarende»?
Dommen åpner for et unntak. Hvis kravene uunngåelig følger av kontraktens gjenstand, kan oppdragsgiver stille dem uten å legge til «eller tilsvarende». Men terskelen er høy.
Det er ikke nok at kravene er faglig gode, praktiske eller ønskelige. Det må være slik at de faktisk følger av det som skal anskaffes. I Sof Medica peker domstolen nettopp på at dette må vurderes konkret opp mot operasjonsstuene, plassforholdene og de faktiske rammene for anskaffelsen.
Dermed blir også skillet tydeligere: Det ene er å beskrive et behov. Det andre er å beskrive én bestemt måte å løse behovet på.
Hvis det er det siste som skjer, er man nær kjernen i regelen om «eller tilsvarende».
Derfor er dommen viktig
Det prinsipielle poenget i Sof Medica er derfor større enn markedet for operasjonsroboter.
Dommen gjør det tydeligere at «eller tilsvarende» ikke bare er en teknisk formalitet knyttet til merkehenvisninger. Det er et uttrykk for et mer grunnleggende prinsipp: Oppdragsgiver kan ikke lukke konkurransen rundt én løsning ved å beskrive den indirekte gjennom detaljerte egenskaper.
Det gjør dommen særlig relevant i praksis. Mange oppdragsgivere er godt klar over at de ikke uten videre kan skrive «vi skal ha merke X». Den mer krevende øvelsen er å oppdage når en ellers tilsynelatende nøytral kravspesifikasjon i realiteten gjør det samme. Sof Medica er en påminnelse om at også slike krav må vurderes kritisk.
Avslutning
Det mest interessante ved dommen er derfor ikke bare at EU-domstolen gjentar et kjent utgangspunkt. Det mest interessante er at den trekker tankegangen videre: «Eller tilsvarende» er ikke bare noe som hører hjemme ved merkenavn. Også detaljerte krav til produktets egenskaper kan utløse samme problem, hvis de i praksis peker mot én bestemt løsning.
Sak: EU-domstolens dom i sak C-568/24 Sof Medica om tekniske spesifikasjoner og plikten til å åpne for «eller tilsvarende».
Rettsgrunnlag: Direktiv 2014/24/EU artikkel 42 (tekniske spesifikasjoner); anskaffelsesforskriften § 15-1.
Foto: EU-domstolens bygninger i Kirchberg, Luxembourg, med flagg fra medlemslandene. Cédric Puisney / Wikimedia Commons, CC BY 2.0.