Kan oppdragsgiver forbeholde seg valgfrihet mellom fordelingsnøkkel og minikonkurranse?

Når en oppdragsgiver inngår en parallell rammeavtale med flere leverandører, må konkurransegrunnlaget fastsette hvordan den enkelte kontrakt skal tildeles. Forskriften § 26-3 gir i hovedsak to alternativer: en objektiv fordelingsnøkkel (typisk kaskade eller rotasjon) eller minikonkurranse (gjenåpning av konkurransen). Et tilbakevendende spørsmål i praksis er om oppdragsgiver kan forbeholde seg retten til å velge mellom disse mekanismene fra avrop til avrop. KOFA-sak 2021/615 (Tromsø kommune) gir et tydelig svar.

Hovedregelen: Et ufravikelig valg

Forskriften § 26-3 tredje ledd fastslår at oppdragsgiver kan fastsette at han på «nærmere spesifiserte vilkår» likevel vil tildele kontrakter ved ny konkurranse mellom leverandørene. Ordlyden forutsetter altså at vilkårene for når minikonkurranse skal benyttes, er fastsatt på forhånd i rammeavtalen. Det er ikke tilstrekkelig å forbeholde seg en generell adgang til å velge minikonkurranse «for enkelte oppdrag» etter eget skjønn.

Begrunnelsen er hensynet til forutberegnelighet. Leverandørene må kunne forutse hvordan avrop vil skje for å kunne innrette sine tilbud. En leverandør som er rangert som nummer én i hovedkonkurransen, har en berettiget forventning om å motta oppdrag gjennom fordelingsnøkkelen. Dersom oppdragsgiver fritt kan velge å gjennomføre minikonkurranse i stedet, undergraves verdien av denne rangeringen.

KOFA 2021/615 – Tromsø kommune

Tromsø kommune inngikk i 2018 rammeavtaler med flere leverandører om prosjektledelse, byggeledelse og arkitekttjenester. Fem leverandører ble rangert for delområdet byggeledelse. Rammeavtalen fastsatte at kontrakter ville tildeles enten etter rangeringen (fordelingsnøkkel) eller ved minikonkurranse, men anga ingen objektive vilkår for når det ene eller det andre alternativet skulle benyttes. Kommunen forbeholdt seg dessuten retten til fritt å velge hvilke tildelingskriterier og vektinger som skulle gjelde i den enkelte minikonkurranse.

I 2021 gjennomførte kommunen en minikonkurranse for et saneringsprosjekt. Nordnorsk Byggekontroll AS, rangert som nummer tre, klaget saken inn for KOFA.

KOFA konstaterte i avsnitt 36 at rammeavtalen ikke oppfylte kravene i forskriften § 26-3 tredje ledd (tilsvarende § 23-6 tredje ledd, som KOFA viste til). Bestemmelsen krever «nærmere spesifiserte vilkår» for å gjenåpne konkurransen, og slike vilkår var ikke fastsatt. Det var dermed i strid med regelverket å tildele kontrakten gjennom minikonkurranse. Dette erkjente kommunen selv.

Ikke ulovlig direkte anskaffelse

Et sentralt poeng i avgjørelsen er at regelverket likevel ikke ble ansett brutt på den mest alvorlige måten. Klageren hadde anført at kontrakten utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse (UDA). KOFA var ikke enig.

Begrunnelsen var at rammeavtalen faktisk inneholdt en fungerende fordelingsnøkkel – nemlig rangeringen fra hovedkonkurransen. Det at kommunen ulovlig valgte minikonkurranse fremfor denne fordelingsnøkkelen, innebar at feil leverandør fikk kontrakten, men ikke at selve avropet manglet hjemmel i rammeavtalen. Som KOFA formulerte det i avsnitt 40: «En slik feil vil måtte avbøtes ved plikten til å omgjøre tildelingen, eller eventuelt gjennom erstatning, men utgjør ikke et brudd på kunngjøringsplikten.»

Denne grenseoppgangen er viktig. Den innebærer at et brudd på reglene om avropsmekanisme i en rammeavtale som ellers er gyldig, ikke automatisk utløser de strenge sanksjonene som følger av UDA-reglene (overtredelsesgebyr, avkortning). Feilen behandles i stedet som en ordinær tildelingsfeil.

Unntaket: Hybridmodeller med objektive utløsere

Tromsø-saken utelukker ikke enhver kombinasjon av fordelingsnøkkel og minikonkurranse. Det den utelukker er en diskresjonær valgfrihet. En hybridmodell er lovlig dersom vilkårene for når minikonkurranse skal benyttes, er basert på klare, objektive kriterier fastsatt på forhånd i konkurransegrunnlaget.

Et typisk eksempel er en verdibasert hybrid: Avrop under en fastsatt terskelverdi (for eksempel 500 000 kroner) tildeles gjennom fordelingsnøkkelen, mens avrop over terskelen går til minikonkurranse. Terskelen er objektiv og etterprøvbar, og leverandørene kan forutse hvilken mekanisme som vil gjelde for det enkelte avrop. En slik modell oppfyller kravet om «nærmere spesifiserte vilkår» i § 26-3 tredje ledd.

Derimot vil formuleringer som «for komplekse oppdrag» eller «der oppdragsgiver finner det hensiktsmessig» ikke oppfylle kravet. Utløseren kan ikke bero på oppdragsgivers skjønn.

Konklusjon

Tromsø-saken bekrefter at oppdragsgiver ikke kan forbeholde seg en generell valgfrihet mellom fordelingsnøkkel og minikonkurranse. Valget må enten være entydig (kun fordelingsnøkkel eller kun minikonkurranse) eller basert på objektive, forhåndsdefinerte kriterier som gjør det mulig for leverandørene å forutse hvilken mekanisme som vil gjelde. Saken illustrerer også at et slikt brudd, selv om det er klart ulovlig, ikke nødvendigvis kvalifiserer som en ulovlig direkte anskaffelse -- forutsatt at rammeavtalen inneholder en gyldig fordelingsnøkkel som alternativ.