Når passivitet blir ulovlig: Oppdragsgivers oppfølgingsplikt ved kontraktsbrudd

I Live Innsikt 4. februar så vi nærmere på et tema som treffer alle som jobber med kontraktsoppfølging i offentlig sektor: Hva skjer når leverandøren ikke leverer det han har tilbudt – og oppdragsgiver ikke gjør noe med det?

Svaret kan være at kontrakten anses vesentlig endret. Da har oppdragsgiver i realiteten gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse -- uten å ha ment det.

Passivitet kan likestilles med en vesentlig endring

Utgangspunktet er forskriften § 28-2: En endring i kontrakten er vesentlig dersom den ville påvirket deltakerkretsen eller utfallet av konkurransen. EU-domstolens avgjørelse i Pressetext (C-454/06) gir rammeverket, og Succhi di Frutta (C-496/99) presiserer at konkurransevilkårene må «strengt overholdes» gjennom hele kontraktsperioden.

Poenget er at en oppdragsgiver som lar leverandøren levere noe annet enn det som ble tilbudt og evaluert, i praksis endrer kontraktens innhold. Andre leverandører priset inn den ytelsen som sto i konkurransegrunnlaget. Når den ytelsen ikke lenger kreves, forskyves den økonomiske balansen til fordel for valgt leverandør.

Seks KOFA-saker viser hvor grensen går

I webinaret gjennomgikk vi seks avgjørelser som til sammen tegner et bilde av hvordan KOFA vurderer passivitet:

Eidsvoll 2015 (KOFA 2015/27) er den tydeligste saken. Leverandøren tilbød Euro 5-busser, men brukte Euro 3-busser i 18 måneder. Kommunen ble varslet gjentatte ganger, men fulgte ikke opp. KOFA konstaterte ulovlig direkte anskaffelse – og presiserte at oppdragsgiver «uten store anstrengelser» kunne ha avdekket avviket.

I Stavanger 2023 (KOFA 2023/695) var kravet om lærlinger ikke fulgt opp, men KOFA fant at kravet var for vagt og det økonomiske omfanget for lite til at det utgjorde en vesentlig endring.

Nissedal 2019 (KOFA 2019/368) peker i samme retning: Vage krav gir mindre risiko for at manglende oppfølging blir en vesentlig endring. Presise, kvantifiserbare krav gir tilsvarende større risiko.

Avinor 2023 (KOFA 2023/230) viser den andre siden. Her var det store forsinkelser i levering av autonome brøytekjøretøy, men oppdragsgiver hadde ukentlige oppfølgingsmøter, sendte skriftlige varsler og holdt tilbake betaling. KOFA ga oppdragsgiver «vidt skjønn» i valg av sanksjoner – og det avgjørende var at oppdragsgiver aktivt vurderte situasjonen.

Sykehusinnkjøp 2025 (KOFA 2025/0914) bekrefter at oppdragsgiver kan bruke tid på å verifisere avvik før sanksjoner iverksettes, så lenge kontrakten legger opp til det.

Karmøy-saken: Der nemnda splittes

Den ferskeste saken – Karmøy 2026 (KOFA 2025/0960) – er kanskje den mest interessante. Leverandøren tilbød 88,64 prosent elbiler fra kontraktsoppstart, men leverte bare 72,92 prosent. Miljø var vektet med 30 prosent i konkurransen.

Flertallet mente oppdragsgiver hadde «vidt skjønn» og viste til at avviket ble gradvis redusert. Mindretallet mente derimot at miljøandelen sannsynligvis hadde påvirket prisen, at den økonomiske balansen var forskjøvet, og at ingen skriftlig oppfølging eller sanksjoner var dokumentert. Mindretallet advarte om at flertallets linje kan uthule likebehandlingsprinsippet.

Spenningen mellom norsk og europeisk praksis

En gjennomgående observasjon er at KOFAs tilnærming – med vekt på «vidt skjønn» og pragmatisk oppfølging – lever i et spenningsforhold med EU-domstolens krav om at vilkårene «strengt skal overholdes». Karmøy-splittelsen illustrerer at grensen er uklar, og at det kan komme en dreining mot en strengere linje.

Praktisk sjekkliste

For oppdragsgivere som vil unngå å havne i passivitetsfellen, oppsummerte vi fire konkrete tiltak:

Gi skriftlig varsel så snart et avvik oppdages. Dokumenter alle møter, vurderinger og beslutninger. Vurder bruk av sanksjoner og begrunn valget -- også dersom du velger å ikke sanksjonere. Og vær særlig oppmerksom på krav som var viktige i konkurransen, for det er her risikoen for at passivitet blir en vesentlig endring er størst.