Nyetablerte velkomne – men dere må ha treårig erfaring

Klagenemnda godkjenner et kvalifikasjonskrav som krever at selskapet -- ikke bare nøkkelpersonene – må ha treårig driftserfaring. Samtidig står det i konkurransegrunnlaget at nyetablerte selskaper er velkomne. Denne selvmotsigelsen problematiseres ikke.

I Klagenemndas avgjørelse 2025/1128 ligger det to avgjørende konklusjoner: For det første kan oppdragsgiver kreve at virksomheten har erfaring, selv om nøkkelpersonene har all nødvendig kompetanse. For det andre godkjennes et treårig erfaringskrav samtidig som konkurransegrunnlaget sier at nyetablerte er velkomne.

Virksomhetens erfaring teller – ikke personalets

Helfo krevde at selskapet i løpet av de siste tre årene måtte ha "tilstrekkelig erfaring med utredning og behandling av pasienter med rett til nødvendig helsehjelp innen psykisk helsevern i offentlig spesialisthelsetjeneste."

Fire leverandører ble avvist. De hadde kvalifisert personell med solid klinisk erfaring, men selskapene hadde ikke drevet tilsvarende tjenester tidligere.

Da klagerne protesterte og viste til personalets kvalifikasjoner, fikk de klarsvar. I spørsmål/svar før tilbudsfristen spurte en leverandør om det var tilstrekkelig at spesialist/behandler hadde jobbet i spesialisthelsetjenesten. Helfos svar var tydelig:

"Det er et krav at det er tilbyderen (virksomheten) som har tilstrekkelig erfaring gjennom relevante oppdrag [...] Oppdragsgiver likestiller ikke ansattes kvalifikasjoner med tilbyders erfaring."

Klagenemnda godkjente denne tilnærmingen uten forbehold.

Hvorfor skille mellom virksomhet og personell?

Helfo forklarte forskjellen slik:

Individuell kompetanse sikrer at den enkelte behandler kan utføre selve behandlingen faglig forsvarlig.

Virksomhetens erfaring sikrer at selskapet på ledelses- og styringsnivå kan:

Poenget er at selv om nøkkelpersoner har erfaring, gir ikke det automatisk selskapet som sådan den organisatoriske modenhet og de systemer som kreves for forsvarlig drift.

Klagenemnda aksepterte denne begrunnelsen og konstaterte at den ikke kunne "se at kvalifikasjonskravet er strengere enn det som er nødvendig for å realisere formålet med anskaffelsen."

Et generelt prinsipp – men særlig rom i del IV

Dette er ikke nytt eller begrenset til helse- og sosialtjenester. Oppdragsgiver kan generelt velge å stille krav til selskapetserfaring fremfor personalets erfaring, så lenge kravet er tydelig formulert, saklig begrunnet og forholdsmessig.

Men anskaffelsen ble gjennomført etter forskriftens del IV (helse- og sosialtjenester), som gir oppdragsgiver særlig stor frihet. Forskriften § 30-1 (3) sier at oppdragsgiver "kan ta i betraktning særtrekkene ved ytelsen", spesielt brukerens behov for kvalitet, kontinuitet, kompetanse og erfaring.

Klagenemnda presiserer at dette gir "større spillerom for hva som kan anses forholdsmessig enn i anskaffelser som følger øvrige deler av forskriften."

Men hva med de nyetablerte?

Her kommer selvmotsigelsen: I konkurransegrunnlagets punkt 3.1 står det:

"Det gjøres særlig oppmerksom på at en tilbyder som er et nyetablert selskap, og som ikke kan framlegge referanser som påkrevd, må være særlig nøye med å dokumentere og sannsynliggjøre at tilbyderen har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten."

Samtidig krever punkt 3.3.4 at virksomheten skal ha treårig erfaring.

Én leverandør stilte det åpenbare spørsmålet (spørsmål 12): Hvordan skal disse to punktene forstås i forhold til hverandre? Betyr det at nyetablerte kan kvalifisere seg hvis de dokumenterer leveranseevnen godt nok?

Helfos svar var:

"Selskaper som er opprettet etter forrige anbudsrunde – og som eventuelt oppfyller selve kvalifikasjonskravet i punkt 3.3.4 – vil ikke bli avvist."

Men hvordan skal et nyetablert selskap "eventuelt oppfylle" et krav om treårig virksomhetserfaring?

Den uløselige ligningen

Helfo presiserte gang på gang at:

Et selskap opprettet for ett år siden kan per definisjon ikke ha treårig erfaring. Et selskap opprettet for to år siden kan ha maksimalt toårig erfaring. Og hvis selskapet er helt nytt, har det null erfaring -- uansett hvor grundig det dokumenterer "forutsetninger for å gjennomføre kontrakten."

Klagenemnda problematiserte ikke selvmotsigelsen. Nemnda konstaterer kun at kvalifikasjonskravet er klart formulert, og at det var legitimt å kreve virksomhetserfaring.

Hva kunne Helfo gjort?

Alternativ 1: Fjern formuleringen om nyetablerte

Hvis kravet om treårig virksomhetserfaring er ikke-forhandlingsbart, fjern setningen om at nyetablerte er velkomne. Det er bedre å være krystallklart ekskluderende enn tilsynelatende inkluderende.

Alternativ 2: Åpne eksplisitt for støtte fra andre

Hvis Helfo mente at nyetablerte kunne kvalifisere seg ved å bruke støtte fra andre virksomheter etter forskriften § 16-5, burde dette stått eksplisitt. Men dette nevnes ingen steder i konkurransegrunnlaget eller spørsmål/svar.

Alternativ 3: Juster erfaringskravet

Hvis Helfo genuint ønsket å åpne for nyetablerte med sterke forutsetninger, måtte de justert kvalifikasjonskravet. For eksempel:

Konklusjon: To viktige lærepunkter

1. Virksomhetens erfaring kan kreves – uavhengig av personalets kompetanse

Avgjørelsen bekrefter at oppdragsgiver kan skille mellom personalets kompetanse og virksomhetens evne til å drifte, styre og kvalitetssikre tjenesten over tid. Dette er ikke særegent for del IV, men forskriftens fleksibilitet der gjør det lettere å begrunne strenge krav med henvisning til kvalitet og pasientsikkerhet.

Når oppdragsgiver tydelig krever virksomhetserfaring, hjelper det ikke å vise til personalets kvalifikasjoner – uansett hvor imponerende CVene er.

2. "Nyetablerte velkomne" betyr ikke nødvendigvis noe

Helfo sier nyetablerte er velkomne, men stiller samtidig krav de ikke kan oppfylle. Klagenemnda nikker dette igjennom uten kritisk analyse.

Resultatet er at nye aktører – uansett hvor kompetente og velkapitaliserte – stenges ute fra markedet. Ikke fordi de nødvendigvis er dårligere, men fordi de ikke har vært der før.

Dette kan være saklig begrunnet i pasientsikkerhet. Men da bør man være ærlig på det, fremfor å pynte på fasaden med formuleringer om at nyetablerte er velkomne hvis de bare dokumenterer godt nok.

Enten er døren åpen – eller så er den stengt. Her later Helfo som døren er åpen mens den i virkeligheten er låst.