KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/187: Forbehold om dagbot medfører avvisningsplikt
Faktum
Universitetet i Tromsø kunngjorde 18. november 2002 en begrenset anbudskonkurranse for kjøp av datautstyr. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Konkurransegrunnlaget skilte mellom «MÅ-krav» og «KAN-krav». MÅ-kravene var i utgangspunktet ufravikelige, men tilbydere kunne fravike dem dersom avviket ble begrunnet og alternativt løsningsforslag ble fremsatt. Avvik som ikke kunne prisfastsettes eller som kunne virke konkurransevridende, kunne medføre forkastelse. Blant MÅ-kravene var en dagbotsklausul på 0,10 prosent per dag av fakturaverdien. Syv leverandører ble funnet kvalifisert og leverte tilbud. IBM Norge AS oppga om dagbotsklausulen: «Lest og forstått, men må diskuteres ved evt kontraktsforhandlinger», mens øvrige punkter var merket «Lest og akseptert». iTet AS leverte tilbud uten forbehold mot noen MÅ-krav. Innklagede valgte likevel IBM Norge AS som én av leverandørene. Kontrakt var ennå ikke inngått på avgjørelsestidspunktet. Klagenemnda avgrenset prøvingen til spørsmålet om IBM-tilbudet skulle vært avvist på grunn av forbeholdet mot dagbotsklausulen.
KOFAs vurdering
1. Rettslig grunnlag for avvisning ved uklart forbehold
Rettsregelen: Etter FOA 2001 § 8-10 (1) bokstav d) skal et tilbud avvises når det på grunn av forbehold, feil, uklarheter eller ufullstendigheter kan være tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til øvrige tilbud. Etter § 8-6 (1) skal avvik fra konkurransegrunnlaget klart fremgå av tilbudet, spesifiseres presist og entydig, og beskrives slik at oppdragsgiver kan vurdere avviket uten kontakt med leverandøren. KOFAs tolkning: Bestemmelsene stiller et absolutt krav om at avvik skal være håndterbare for oppdragsgiver uten videre kommunikasjon. Avgjørende faktum: IBM's formulering «må diskuteres ved evt kontraktsforhandlinger» forutsetter forhandlinger etter anbudsåpningen og angir verken alternative vilkår eller alternative priser. Oppdragsgiver kunne ikke fastslå rekkevidden av forbeholdet. Delkonklusjon: Kravet til presis og entydig beskrivelse i FOA 2001 § 8-6 (1) var ikke oppfylt, og avvisningsplikt etter § 8-10 (1) bokstav d) inntrådte.
2. Om forbeholdet utgjorde et «vesentlig forbehold» mot kontraktsvilkår
Rettsregelen: FOA 2001 § 8-10 (1) bokstav c) sammenholdt med § 8-6 (3) fastslår at tilbud med vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene skal avvises. KOFAs tolkning: Forbehold knyttet til misligholdsanksjoner vil ofte måtte regnes som vesentlige forbehold fordi sanksjonsregimer kan ha stor betydning for hvilken risiko leverandøren påtar seg, og dermed for prisnivået. KOFA viste til at tilsvarende formulering ble ansett som et forbehold i Høyesteretts PEAB-dom, Rt. 2001 s. 1288. Avgjørende faktum: Dagbotsklausulen angår leverandørens finansielle risikoeksponering og kan ha direkte innvirkning på den tilbudte prisen, noe som gjør forbeholdet potensielt vesentlig. Delkonklusjon: KOFA fant det ikke nødvendig å ta endelig stilling til vesentlighetsspørsmålet, fordi avvisningsplikt allerede var utløst etter bokstav d) på grunn av manglende presisjon.
3. Betydningen av konkurransegrunnlagets åpning for å fravike MÅ-krav
Rettsregelen: Oppdragsgiver kan i konkurransegrunnlaget åpne for begrunnet fravik fra krav, men dette endrer ikke leverandørens plikt til å beskrive avviket presist og entydig, jf. FOA 2001 § 8-6 (1). KOFAs tolkning: Uttalelsen i konkurransegrunnlaget om at fravik fra MÅ-krav skulle begrunnes og angis med alternative løsningsforslag, innebar ikke en generell aksept av ethvert forbehold. Vilkåret for å akseptere fravik var nettopp at avviket kunne prisfastsettes, noe IBM ikke hadde sørget for. Avgjørende faktum: IBM hadde ikke fremlagt noe alternativt løsningsforslag til dagbotsklausulen, og hadde ikke angitt et prisbart avvik. Delkonklusjon: Konkurransegrunnlagets åpning for fravik ga ikke IBM adgang til det forbeholdet som ble tatt; avvisningsplikten etter § 8-10 (1) bokstav c) og d) gjaldt fullt ut.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Universitetet i Tromsø hadde brutt FOA 2001 § 8-10 (1) bokstav c) og d) ved ikke å avvise tilbudet fra IBM Norge AS. Forbeholdet om at dagbotsklausulen måtte «diskuteres» var ikke presist eller entydig beskrevet, og oppdragsgiver kunne ikke vurdere avvikets prismessige konsekvenser uten å ta kontakt med leverandøren.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at formuleringen «må diskuteres» i et tilbud er et forbehold i regelverkets forstand, og at dette utløser avvisningsplikt dersom forbeholdet ikke er ledsaget av en presis og entydig beskrivelse av avviket som oppdragsgiver kan evaluere uten leverandørkontakt. Avgjørelsen bekrefter at en konkurransegrunnlagsbestemmelse som åpner for fravik fra MÅ-krav, ikke fritar leverandøren fra plikten til å angi avviket på en håndterbar måte. Det understrekes videre at forbehold mot kontraktsvilkår om misligholdsanksjoner, herunder dagbøter, typisk vil måtte regnes som vesentlige forbehold fordi de påvirker leverandørens risikoeksponering og prissetting. Avgjørelsen har i tillegg rettskildemessig verdi ved å knytte an til Høyesteretts PEAB-dom (Rt. 2001 s. 1288) om forbehold i anbudskonkurranser.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2003/187 Universitetet i Tromsø
Innklaget: Universitetet i Tromsø
Klager: Itet AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Vecllegg I .av:....1... IET-LÒ Sak: Klagenemnda for offentlige anskaffelser En leverandør tok i sitt tilbudþrbehold om at et kontraktsvilkår i konkunansegrunnlaget om dagbøter màtte "diskuteres" nærmera Klagenemnda kom til at tilbudet måtte awises som følge av at awiket fra konkurransegrunnlaget ikke ble angitt på en klar og entydig måte, slik at innklagede kunne vurdere de prismessige konsekvensene av dette uten å ta kontakt med leverandøren. Klagenemndas avgiørelse 14.11.2003 i sak 2003/187 Klager: iTet Innklaget: Universitetet i Tromsø Klagenemndas medlemmer: Inger Roll-Matthiesen, Siri Teigum, Bjørg Ven Saken gjelder: Awisning av tilbud som følge av forbehold Bakgrunn: Universitetet i Tromsø (heretter kalt "innklagede") kunngjorde 18.ll.2002 en begrenset anbudskonkurranse for kjøp av datautstyr. Valg av tilbud skulle baseres på det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, etter nærmere angitte kriterier. I konkurransegrunnlaget var kravspesifikasjonen delt i såkalte "MÅ-krav" og "KAN-krav". "MÄ.-krav" vaÍ "i utgangspunktet" ufravikelige. Det ble imidlertid opplyst at: " Dersom tilbyder vil fravike disse må det grunngis og alternativt løsningsforslag skal gis pà separat ark med referanse til rihig punktnr. i grunnlaget. Merk at awik som ikke kan prisfastsettes og/eller som kan virke konkurransevridende, kan føre til at tilbudet blir forkastet av hensyn til likebehandling". Blant "MÅ-kravene" var det angitt flere kontraktsvilkår. Et av disse var en bestemmelse om dagbot, som lød: " For alle þrsinkelser som ikke sþldes Kunden kan beregnes dagbøter. Dagbotsatsen er 0,1 0 olo pr dag forsinkelsen varer av fakturaverdien av de varer som Kunden ikke kan ta i bruk på planlagt tidspunkt somfølge av forsinkelsen. Overslcridelse av avtalt leveringstid vil utløse beregning av dagbøter. Dagbøter kan trekkes fra ved betaling av faktura. Dagbøter faller bort ved annullering som i pkL 0 over".
Syv leverandører ble funnet kvalifisert, og leverte inn tilbud. Dette gjaldt blant annet iTet AS (heretter kalt "klager") og IBM Norge AS. Klager tok ingen forbehold mot "MÄ-kraverìe", mens IBM Norge AS blant annet oppga i tilbudet at: "2.2.8 Dagbot - Lest ogforstått, men må diskuteres ved evt kontraktsþrhandlinger" I øvrige punkter var formuleringene IBM benyttet "Lest og akseptert". Innstillingsutvalget (IU) sier om dette punktet vedrørende dagbot, i innstillingen på side 8: " IBM sier de hqr lest og þrstått lvavet, men tar forbehold om at dette må diskuteres ved eventuelle kontraktsforhandlinger. IU er i tvil om dette kan godtas." Innklagede har valgt flere leverandører til anskaffelsen, herunder IBM Norge AS. Kontrakt med IBM Norge AS er ennå ikke inngått. Partenes anførsler Klagers anførsler: Klager anfører at de som eneste leverandør har levert inn tilbud uten forbehold mot "MÅlffavene". De øvrige leverandørenes tilbud skulle således blitt awist. Innkl age de s anfør s I er : Det var anledning til å vurdere om et forbehold fra tilbyder var et vesentlig avvik fra kontraktsvilkårene, både ut fra konkurransegrunnlaget og regelverket. To tilbud inneholdt klare awik, og ble forkastet. De øvrige tilbudenes kommentarer bar preg av presiseringer eller tolkninger av kravene, og var ikke awik som måtte medføre at tilbudene skulle awises. Flere leverandører kunne ikke oppfylle krav om 2Yokontantrabatt pr. 10 dager. Innklagede har akseptert begrunnelsen som ble gitt for dette, nemlig problemer med selve gjennomføringen. Et slikt awik kunne prisfastsettes, og det ble hensyntatt under evalueringen. Tabellene i innstillingene kan gi et skjevt bilde av hvem som ikke oppfylte "M,4.-kravene" Det er imidlertid ikke gjort noen feil i forhold til regelverket. Klagenemndas vurdering jf Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser $ 6. Klagen er rettidig. Klagers anførsel er svært generell. Klagenemnda har derfor funnet det nødvendig å begrense saken til å gjelde spørsmålet om IBMs tilbud skulle vært avvist som følge av forbehold mot dagbotsklausulen. Det rettslige utgangspunkt er at et tilbud skal awises når det på grunn av forbehold eller på grunn av feil, uklarheter, ufullstendigheter eller lignende i en åpen eller begrenset anbudskonkunanse kan være tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige jf tilbudene, forskriften $ 8-10 (1) bokstav d). Dersom et tilbud er ment å avvike fra konkurransegrunnlaget, skal dette klart fremgå av jf tilbudet, forskriftens $ 8-6 (1). Det fremgår videre av bestemmelsen at avvikene skal spesifiseres i tilbudet, eventuelt med en henvisning til hvor i tilbudet awiket er beskrevet. De
slcal være presise og entydige, og skal være beskrevet slik at oppdragsgiver kan vurdere avvikene uten kontakt mccl leverar¡.dør. Dersom disse k¡av ikke er oppfylt, slcal tilbudet avvises,jfforskrifrerrs g 8-I0 (ì) c). jf Vide¡e skal tilbud som inneholclcr vesentlige forbehold ¡not kontraktsvilkårene awises, forslcriftens $ 8-10 (I) c) og $ 8-6 (3), I den forelitsgende salc irurleverte fBM Norge AS ct tilbud der det fremgikk at dagbotklausulen som var ¿ìDgitt i korikur¡ansegrunnlaget måtte "diskuteres". En slik formulering rnå anses fbr et forbehold, sitleu leverandøren med dette har gitt tilkjenne ar han ildce víl anse seg bundet av vill<ârct slik dette foreligger i konkurralrsegrunnlaget. Også i PEAB-dommerr Rt. 2001 s. i288 ble tilsvarendc J:'ormulering vurdert som et forbehold. Det IBM Norgc AS her gjør er â forutsette forhandlinger med innklagede etter anbudsâpningen. Forbelrold soûl vedrører elerrrentcr i konkurransegnrrurlaget for så vidt gielder kontraktsvilkår-errc og som lçan ha betydning for ¡rrisen, vi.l ofte måtte regnes som "vesentlige jf forbchold" og sålerìes ikkc være ìovlige, forslcriftens g 8-6 (3). Sarùisjoner ved mislighold kan lia stor betydnirrg for hvilkcn risiko leverandør påtar seg i korrtrakten. og vil derfor også kunne influere pä hvilken pris som tilbys. Klagenanrrda fiurrer det imidlertid ikke nødvendig â to stilliug til our det alctuelle forbeholdet i seg selv gjaldt et mulig beløp som var "vescntlig" i dennc saken. Klagenemnda ltan iklcc se at ufialelsen i lconktrrrausegrururlaget om at fravik fra VtÄ.-kravene skal grunngis, mä forstås siik at oppdragsgíver uttrykhelig har akseptert at det i tilbuclene tas et hr.'ilket som helst t-orbehold mot dc aktuelle kravene. Under enhver omsteudighet var det fia oppdragsgive¡s sidc satt sofil vilf¿'Lr for å akscptcrc awik, at disse ble begrunnet og at det frcnrkom altemative forsì.ag sonr l<unne prìssettes. Dette følger også av forskriften $ 8-6 (1), som slår fast at siike avvik skal værc besk¡evet pâ en presis og entydig måte slik at irurklagede ican vurdere avviker uten kontalçt rned leveriurdøren. Det var iklce rnulig for opp<ìragsgiver å vurdere rckkevidden av forbeholdet mht dagbøter i dette tilfþllet, og innklagcde pliktet derfor â avvìse tjlbudet, jf forskriftcns $ 8-10 (1) bokstav c) og d)Konkk{s,iou: Llirivclsitetet I Trolnsø har blr,rtt furskriä om offcrrtlige anskaffelsçr $ 8-10 (l) bokstav c) og d) ved ìkke ¿I avvise ct tjlbud fia IBM Norge AS som tok forbehold om å diskutere et kontraktsvi lkår orn dagbøte r arr gi * i ko¡rlcurans egrururla get. For lclagene'mficla, 14. I L2003 Bj Ven J
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 8-10 — Avvisningsplikt ved forbehold, uklarheter og vesentlige avvik fra kontraktsvilkår – bokstav c) og d)
- FOA 2001 § 8-6 — Krav om presis og entydig beskrivelse av avvik fra konkurransegrunnlaget; forbud mot vesentlige forbehold mot kontraktsvilkår
- FOA 2001 § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser – saklig klageinteresse