KOFA 2003/192: Usammenlignbare tilbud og fastprisopsjon

2003/192 Statsbygg

Innklaget: Statsbygg

Klager: Borge Rør AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede giennomførte en åpen anbudskonkurransefor rørtelcniske arbeider. Tilbudene skulle basere seg på fremtidig prisregulering etter Statistisk sentralbyrås byggekostnadsindel<s for boligblokk. Samtidig ga konkumorrrgrunniog"t adgangfor de av leverandørene som ønsket det, til å gi opsjon påfastpris utenfremtidig prisñguliring. Klagenemndafant at dette måtte resultere i usammenlignbare tilbud, og at fulklageãe derfor hadde brutt lvavet til god anbudsskikk iþrstcriftens g 3-1. Videre haddá innklageãe i evalueringen av tilbudene lagt negativ vekt på manglende informasjon, i strid med forslrriftens $ I0-2. Klagenemndas avgiørelse 19.4.2004 i sak 20031192 Klager: Borge Rør AS Innklaget: Statsbygg Saken gielder: God anbudsskikk. Krav til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterptøvbarhet. Håndtering av manglende dokumentasjon. Uklart konkurrans"g.untrlug. Klagenemndas medlemmer: Kai Krüger, Siri Teigum, Andreas Wahl Bakgrunn

(1) Statsbygg (heretter kalt "innklagede") kunngjorde 17.2.2003 en åpen anbudskonkunanse for rørtekniske arbeider til Høgskolen i Østfold. Det ble utarbeidet et eget konkurransegrunnlag. I tillegg til tegninger, avtaleutkast mv., besto konkuff anse grunnlaget av "Innbydelse til anbudskonkurranse " o g "statsbyggs konkurranseregler og kontraktsbestemmelser for entrepriser". Sistnevnte inneholder standardiserte konkurranseregler utarbeidet av innklagede, og benevnes i det følgende som "Blåboka".

(2) I "Innbydelse til anbudskonkurranse" fremgikk det under punkt 4 "UTVELGELSES- oG TILDELINGSKRITERIER" krav til leverandørenes kvalifikasjoner og dokumentasjon på at kvalifikasjonene var oppfylt. Dette ble benevnt som "utvelgelseskriterier". Videre var det angitt som "tildelingskriterier": Kriterier Dokumentasjon Tilbudssum Anbuds s kj e ma/Anb udsbr ev Kvalitet Tilbud uts tyr (pr odukt informasj on) Kapasitet og Beslcrivelse av hvordan byggeplassen tenkes bemannet i ulike bemanning perioder av prosjektet Organisering Beslcrivelse av hvordan administrasion av byggeplassen er

av byggeplass tenkt oppbygget i ulike perioder i prosjektet. CVer med opplysning om utdannelse og relevant erfaringfor personer tilknyttet byggeplassadminstrasjon og hvilken rolle de skal ha i dette prosiektet

(3) I den vedlagte "Blåboka" fremgikk det derimot at det ved valg av tilbud ville bli lagt vekt på, i uprioritert rekkefølge, pris, kvalitet, forbehold, miljømessige forhold og funksjonalitet/løsning. Kriteriene ble etterfulgt av opplysning om at "Presisering og supplering av kriteriene vil fremgå av innbydelsen".

(4) Videre ble det opplyst i "Blåboken", punkt 3.2.9 at: " På oppgitt plass i tilbudsskjemaet kan entreprenøren tilby et eget fastpristillegg som kompensasjonfor å påta seg risikoenþr svingninger i lønninger, priser og sosiale utgifter fra tilbudsdato til avtalt ferdigstillelse. Byggheruen þrbeholder seg likevel retten til å velge en regulering etter reglene i NS 3430 pkt. 23.1." (s) I tilbudsskjemaet leverandørene skulle benytte ved innsendelsen av tilbudene, fremgikk det at: "I tillegg til tilbudssummen vil de øvrige opplysningene i tilbudsskjemaet inngå i vurderingen av hva som er det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. 2. KO STNAD S F O RD E L INGSO P P GAVE 3. REGULERING AV KONTRAKTSSUMMEN Kontraktssummen reguleres etter indeks, jfr. pkt. 3.l, med mindre byggherren velger å benytte en eventuell opsjon påfastpristillegg, jfr. pkt. 3.2. 3.1. Resulerins etter indeks Kontraktssummen reguleres etter reglene i NS 3405 Ved reguleringen benyttes Stqtistisk sentralbyrås byggekostnadsindelcs for boligblokk, Tqbell C3 Basisdato er tilbudsmånedes indeks 3.2. Ops-ion på fastpristilleeg Dersom tilbyder ønsker det kan han gi Statsbygg opsjon påfastpristillegg. Dette innebærer at tilbyderen påtar seg risikoenfor svingninger i lønninger, priser, sosiale utgifter m.v. fra tilbudsdato til avtalt ferdigstillelse for en fast pris. F as tpr i s till e gg el<s. mv a. lv. 4. REGNINGSARBEIDER

5, PÅSLAGSPROSENTER FOR ADMINISTRASJON OG TILTRANSPORT

(6) Innklagede mottok fire tilbud, herunder fra Borge Rør AS (heretter kalt "klager") Korrigert for regnefeil, fremgikk det at klagers tilbud var lavest i pris med kr. 36.142.946,-. ORAS AS var nest lavest i pris med kr. 36.530.629,-.

(7) Tilbudene ble evaluert av innklagedes rådgiver, som innstilte på at tilbudet fra ORAS AS ble valgt. Innklagede inngikk i tråd med dette kontrakt med ORAS AS. I evalueringen la innklagede til grunn de tildelingskriterier som fremgikk av "Innbydelse til anbudskonkurranse". Når det gjelder tilbudet fra klager, fremgår det av den interne evalueringen at: " Øvrige tildelingslviterier : Det er levert mangelfull liste over tilbudt utstyr. Forholdet antas ingen priskonsekvens. Organisering av byggeplass er ikke besvart. Forholdet antas ingen priskonsel<vens. Det er ikke vedlagt dokumentasjon på KS system. Forholdet antas ingen priskonsekvens. For ovennevnte forhold er det nødvendig med ytterligere dokumentasjonfør en eventue ll kontr ahering. Borge Rør AS har ikke gitt fastpristilbud. Dette þrholdet vil gi endring i rangeringen. Med en byggetid på ca. 3 år, 50 oÁ tyngdepunkt og anslått prisstigning på 5% pr. år får vi antatt LPS på kr. 2.700.000,- ek. mva. Nullstilt tilbudssum inkl LPS blir kr. 39.172.946,- eks. mva" (S) Vedrørende den valgte leverandøren fremgikk det av evalueringen at: "ORAS AS har levert ett komplett tilbud - Atle tildelingslcriterier er godt besvart, og de gir en god dokumentasion på gi e nno mfø r ings evne, ko mp e t ans e, lw ql i t e t, e t c. ORAS AS har gitt ett fastpristilbud på kr. 690.000,- elcs. mva. Dette er ett svært jfr fordelaktig tilbud beregninger for tilbyder nr. 2. J

Nullstilt tilbudssum inkl. LPS kr. 37.220.629,- el<s. mva." (e) Etter dette ble tilbudene sammenlignet som følger: "ut i fra ovennevnte får vi følgende rangering på de to laveste (nultstilt) Tilbyder nr 3 ORAS AS Kr 37.220.629,00 Tilbyder nr 2 Borge Rør AS Kr 39.172.946,00 ORAS AS som er lavest, har levert et komplett tilbud og vi vil innstille på kontrahering av dettefirmaet. Nullstilt titbud inkl mva. blir på tçr. 46.i53.580,-,'. (1 0) Klager hadde i sitt tilbud ikke fflt ut tilbudsskjemaets punkt 3.2. om opsjon på fastpristillegg. Den valgte leverandøren hadde derimot fylt ut dette punktet med kr' 690.000,- eks. mva. Det fremgår av den interne evalueringen at innklagede har valgt å benytte seg av dette tilbudet om fastpristillegg. Klager har i det vesentlige znførtz 1. Valg av tilbud

(11) Beslutningen om å velge Oras AS som leverandØr, er ikke forenlig med tildelingskriteriene i forskriftens $ 17-2. Klager har inngitt det utvilsomt beste tilbud vurdert ut fra de nevnte kriterier. Med hensyn til kvalitet, kapasitet, bemanning og organisering på byggeplass, er det vanskelig å se at det skulle foreligge forskjeller av betydning mellom Oras AS og klager. I den utstrekning det kunne være forskjeller, vil det være at Borge Rør AS har en fordel med sin lokale forankring. I .1. Tolkning av klagers tilbud

(12) Klager leverte det rimeligste tilbudet. Klager var villig trl ä päta seg en fastpriskontrakt uten pristillegg. 1.2. Evaluering av tilbudene

(13) Subsidiært gjøres det gjeldende at klagers tilbud ut fra en helhetsvurdering fremstår som det rimeligste også om det skulle skje prisregulering i samsvar med prinsippet angitt i tilbudsskjemaets punkt 3.1 . 1.3. Skjønnsutøvelsen

(14) Innklagede hat, som det fremgår, "skjønnsmessig" lagt til grunn en byggetid på tre år, 50 %o tyngdepunkt og en anslått prisstigning på 5 Yo pr. är. Borge Rør AS stiller seg uforstående til grunnlaget for skjønnet. Det vises til at det valgte tilbudets fastprisopsjon på kr 690 000,- representerer en samlet prisstigning på ca I ,9 yo eller basert på de gitte forutsetninger, i overkant av I %o årlig prisstigning.

(15) Innklagede har anfwl at man har foretatt en vurdering og beregning av hvilken økonomisk betydning prisregulering etter bestemmelsen i tilbudsskjemaets punkt 3.1 ville ha. Innklagede har imidlertid ikke på noen måte besvart de spørsmål som er reist tilfredsstillende. Det fremgår således ikke noe som helst om hvorledes innklagede har vurdert den fremtidige prisutvikling. Man har erfaring for at ulike faktorer i betydelig grad påvirker prisutviklingen. I denne forbindelse skal særlig nevnes markedsutviklingen både for tjenester og materiell.

(16) Dersom innklagede skulle ha foretatt en beregning som angitt, måtte dette ha skjedd på en åpen og kontrollerbar måte. Den prisstigningsberegning som innklagede hevder å ha foretatt, fremstår således som helt ukontiollèrbar. Innklagedes beregning og argumentasjon er således ikke bare i fundamental motstrid med de regler man finner i det aktuelle regelverk, men også de helt sentrale og grunnleggende hensyn som regelverket er forankret i. Regelverket skal nettopp sikre en fair konkurranse og de involverte aktører skal ha mulighet for å kontrollere at det skjer en slik fair konkurranse. Statsbyggs prisstigninçberegning fremstår i realiteten som en påstand som ikke har noen forankring verken i regelverket eller tilgjengelig dokumentasjon. 1.4. Tolkning av konkurransegrunnlaget

(17) Konkurransegrunnlaget klargjør ikke i tilstrekkelig grad at det ville bli lagt vekt på opsj onsprisene for fastpristillegg. 1.5. Manglende avklaring med klager

(18) Det er begått saksbehandlingsfeil ved at man ikke sørget for avklaring med klager, dersom man var i tvil om selskapet var villig til å inngå fastprisavtale uten fastpristillegg. (le) Fastprisspørsmålet må også sees i sammenheng med at Statsbygg fant grunn til å giennomføre et avklaringsmøte med oras. Med det syn statsbygg har hatt på prisstigningsspørsmålet og fastprisønsket, hadde det vært desto større grunn til å gjennomføre tilsvarende avklaringsmøte med Borge Rør AS. Referatet fra avklaringsmøtet som er fremlagt som bilag til Statsbyggs skriv av 26.09.2003, viser også at utgangspunktet om fastprisavtale har en rekke unntak og modifikasjoner. For å illustrere dette vises som eksempler til møtereferatet pkt. 1.3.2,1.3.3,I.3.5,2. avsnitt, 1.3.10, 1.4.7 samt 1.4.9. 2. Priskonselcvens av þrbehold

(20) I evalueringsnotatet er det ipkt.4.2.I gitt uttrykk for at forbeholdet vedrørende uforutsette slag m.m. som ikke fremkommer på tegningen, vil komme som tillegg, at dette vil ha stor priskonsekvens og at priskonsekvensen er beregnet til kr 330 000,- eks. m.v.a. Det er grunn til å understreke at denne priskonesekvensen er uavhengig av om det tas uttrykkelig forbehold eller ikke. Selv uten forbehold vil jo entreprenøren være berettiget til pristillegg dersom det på et senere tidspunkt skjer endringer eller tillegg i forhold til det materiell som forelå på tilbudstidspunktet. 3. Angivels en av tildelingslviteriene

(21) Tildelingskriteriene var ikke angitt tilstrekkelig klart, siden det er operert med ulike tildelingskriterier. 4. Mangler ved klagers tilbud

(22) Klager leverte ikke inn CV i ordets mer snevre betydning. Det ble derimot sendt inn en referanseliste for sammenlignbare prosjekter, idet denne referanselisten dokumenterte klagers faglige, organisatoriske og øvrige forutsetninger for å giennomføre prosjektet. Konkurransegrunnlagetvar ikke klart med hensyn til at det skulle leveres inn en beskrivelse for hvordan oppdraget ville bli utført. Klager

valgte ved innlevering av tilbudet å holde seg til de tegninger og spesifikasjoner over arbeidet som var utarbeidet av innklagedes konsulent: Innklagede har i det vesentlige anført l. Valg av tilbud

(23) Den valgte leverandøren hadde tilfredsstillende dokumentasjon i forhold til alle tildelingskriterier, og var så vidt innklagede kunne vurdere lavest i pris.

(24) Klager anføter at de hadde levert det klart beste tilbudet, og viser blant annet til sin lokale forankring. Dette er det åpenbart ikke anledning til å legge vekt på uten å bryte det alminnelige diskrimineringsforbudet i anbudskortrrru.rr., vedrørende o ffentli ge anskaffelser. 1.1. Tolkning av klagers tilbud

(25) I og med at klager ikke hadde fylt ut rubrikken for fastprisopsjon, måtte det legges til grunn at klager ikke ønsket å gi noe tilbud pa fast pr1s. Dersom klager ønsket å gi et tilbud på fastpris på 0, måtte dei vært iørt,,0,, i denne rubrikken. Det at det ikke sto noe, kan ikke anses som en uklarhet innklagede hadde foranledning til å undersøke nærmere, da det kun var snakk om en opsjon, som klager øyensynlig ikke ønsket å benytte. Dersom innklagede hadde tatt kontakt for å avklare dette, ville det vært et klart brudd på forhandlingsforbudet i anbudskonkurranser.

(26) Det var ikke snakk om en post i tilbudet som kan anses innkalkulert i øvrige poster, men om en opsjon. Det vil si en mulighet til å gi et selvstendig tilbud på å overta risikoen for svingninger i kontraktens priser (poster). 1.2. Evaluering av tilbudene

(27) Ved sammenligningen med klagers tilbud, måtte det legges til grunn at klager ønsket at tilbudssummen skulle reguleres etter tilbudsskjemaet pkt. 3.1, dv;. byggekostindeks. Klager tok ikke forbehold mot bruk av denne indeksen. I og med at denne ikke var kjent for byggeperioden da tilbudene ble sammenligneì, måtte vurderingen nødvendigvis bli skjønnsmessig. Vi bemerker at den vaigte leverandørens tilbud på fast pris var svært godt. Selv om den regulering innklagede la til grunn for tilbudet hadde blitt satt lavere, ville saledes ãet valgte tilbud fremdeles ha vært billigere. 1.3. Skjønnsutøvelsen

(28) Klagers tilbudssum ble ved evalueringen gitt et tillegg päl<r 2 700 000,- eks. mva. for ä g¡øre tilbudet sammenlignbart med det valgte tilbudet.

(29) Ved vurdering av tilbudet til klager er det gitt et tillegg i tilbudssummen på kr 690.000, eks. mva. som tilsvarer størrelsen på fastpristillegget. I .4. Tolkning av konkurransegrunnlaget

(30) Evaluering av tilbudene skulle skje på bakgrunn av tilbudsprisene, slik at man tok hensyn til eventuell opsjonen på fastpris. Ved vurdering av tilbudene mht. kriteriet "tilbudssum" er også dette gjort.

(3 1) En naturlig forståelse av konkurransegrunnlaget tilsier at opsjonsprisen på fastpristilbudet skulle inn i vurderingen av tilbudene. Det fremgår av konkurransegrunnlaget - tilbudsskjemaet s. 6, første avsnitt - at opplysningene i tilbudsskjemaet (herunder pkt. 3.2. opsjon på fastpristillegg) vil inngå i vurderingen av tilbudene.

(32) Hvorvidt vurderingen av summen på fastpristillegget skjer i forhold til kriteriet "tilbudssum" eller i vurdering av hvilket tilbud som anses det økonomisk mest fordelaktige, kan ikke ha noen betydning så lenge det er de tilbudet som fremsto som det beste totalt sett, vurdert på bakgrunn av alle kriteriene, som ble valgt. 1.5. Manglende avklaring med klager

(33) Det forelå ingen uklarheter ved klagers tilbud som forutsatte avklaringer. Selv om det skulle anses som en uklarhet at klager ikke hadde utfylt fastpris-rubrikken, ville avklaring av dette være i strid med forhandlingsforbudet ved offentlige anbudskonkunanser.

(34) Det ble gjennomført avklaringsmøte som ble gjennomført etter at det var besluttet at den valgte leverandøren skulle tildeles kontrakten.Pämøtet er det ikke avtalt noe med prismessig konsekvens. De punkter det er vist til fra klagers side, dreier seg om konstateringer av kontraktens omfang, noe som vil være nyttig i forbindelse med eventuelle krav som følge av endringer under gjennomføring av kontrakten. Videre ble det avklart forbehold. Det ble pämøtet ikke diskutert eller giort noen endringer i tilbudet i forhold til de kriterier som gjaldt for den fore gående anbudskonkurransen. 2. Priskons ekvens av forbehold

(35) Det ble lagt til kr. 330.000,- eks. mva. for å kostnadsberegne et forbehold i klagers tilbud vedrørende uforutsette slag m.m. Bakgrunnen var at klager hadde tatt et uttrykkelig forbehold i sitt tilbud. Lignende forbehold var ikke tatt av andre tilbydere. Dette var et avvik fra konkurransegrunnlaget, som måtte prises.

(36) Eventuelle endringer ved gjennomføringen av kontrakten vil kunne medføre at enhver entreprenør har rett til pristillegg. Det er imidlertid ikke gitt atuforutsette slag vil gi grunnlag for krav om endring. Dette mä avg¡øres konkret på grunnlag av en sammenligning av arbeidet som skal utføres og den foreliggende avtalen. Sagt på en annen måte forelå det her en risiko som klager, i motsetning til øvrige tilbydere, uttrykkelig overførte på innklagede. Denne risikoen måtte prises, og ble etter beste skjønn satt til kr. 330.000,-. Dersom det ikke kunne gis et slikt tillegg, måtte tilbudet fra klager anses å inneholde et forbehold som medførte tvil om hvordan det skulle vurderes i forhold tll øvrige tilbydere. Klagers tilbud skulle i så fall vært awist. 3. Angivelsen av tildelingsløiteriene

(37) Ved evaluering av tilbudene i denne konkurransen er det tildelingskriteriene som er listet opp i innbydelsen, ikke i kriteriene i Blåboka som er lagt til grunn. Det er også i forhold til disse kriteriene at vi har bedt om dokumentasjon.

(38) Det er uheldig at det kan synes som om det er operert med to ulike sett tildelingskriterier i denne konkurransen. En naturlig forståelse av

konkurransegrunnlaget tilsier at det er de tildelingskriteriene som er spesielt angitt for den aktuelle konkurransen som skal legges til grunn, og ikke den mer generelle opplistingen av tildelingskriteriene i Blåboka. Dette har ikke førttll misforståelse blant de leverandøteîe som har deltatt i konkurransen, 4. Mangler ved klagers tilbud

(39) Det manglet etterspurt dokumentasjon i klagers tilbud. Sett i ettertid ville det trolig vært korrekt å awise tilbudet, siden noen av de opplysningene som var relevante for evalueringen av tilbudet manglet.

(40) Når det gjelder hva som skulle vært levert av dokumentasjon som en del av tilbudet, fremkommer dette klart av innbydelsen pkt. 6. Under opplistingen i dette (f punktet fremgår blant annet at etterspurt dokumentasjon i tabellen. for tildeling pkt 4 i innbydelsen) skal leveres. Klagenemndas vurdering

(41) jf Klager har deltatt i den aktuelle konkunansen, og har saklig klageinteresse, forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser $ 6. Klagen er rettidig. Anskaflelsen gjelder bygg"- og anleggsarbeider, og følger etter sin verdi reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del III. Negativ evaluering av etterspurte opplysninger som mangler i tilbudet

(42) Klagenemnda vil bemerke at tilbud som mangler informasjon det er bedt om, skal jf avvises dersom mangelen på informasjon gir tvil om rangeringen av tilbudene, forskriftens $ 15-10 (1) bokstav d). Hjemmelen for avklaring etter forskriftens $ 9-l (2) kan og bør brukes dersom man enkelt kan etterspørre det som mangler når det som mangler ikke i seg selv tilsier awisning. Opplysningsmangler skal under ingen omstendighet trekkes inn ved evaluering av tilbudenes kvalitet etter kriteriet økonomisk mest fordelaktig.

(43) Innklagede synes ikke å ha vært kjent med dette grunnleggende utgangspunktet for evaluering av tilbud, i det innklagede i stedet har trukket manglende informasjon inn i sin evaluering av tilbudene. Dette er i strid med forskriftens $ t0-2. Konkurrans egrunnlagets bruk av tildelingskriterier

(44) Dersom tildeling av kontrakt baseres på det økonomisk mest fordelaktige tilbud, skal alle de kriterier som vil bli lagt til grunn for valget angis i jf konkurransegrunnlaget eller i kunngjøringen, forskrift om offentlige anskaffelser $ 17-2 (2). Angivelsen av kriterier skal være så klar og entydig at de kan forstås på samme måte av leverandørene.

(45) Innklagede har i "Blåboka" listet fem generelle, uprioriterte kriterier for vurdering av økonomisk mest fordelaktig tilbud, sitert ovenfor. Konkurransegrunnlaget (anbudsinnbydelsen) konkretiserer kriterier "som gjelder spesielt for dette prosjektet". Opplistingen er ikke helt samsvarende med oppsettet i "Blåboka". Det kunne vært uttrykt klarere at innbydelsen erstatter hele beskrivelsen i "Blåboka", men Klagenemnda mener allikevel at det er rimelig klargjort at tildeling i dette tilfelle ville skje utelukkende etter de kriterier som konkurransegrunnlaget spesifiserer.

Tollrning av klagers tilbud

(46) Klager har ikke fremsatt tilbud om fastpristiltegg i tilbudsskjemaets pkt3.2. ("Opsjon på fastpristillegg"). Rubrikken for slik tillegg er for øvrig ikke utryll Klager anfører at hans pris var ment som pris med 0 fastpristillegg, det vil si tilbudssum uten tillegg for lønns- og prisstigning. Innklagede har derimot basert seg på at när rubrikken for fastpristillegg ikke var utfylt, måtte dette ses som et tilbud kn¡tet til normalordningen i NS 3430 (NS 3405) om vanlig kompensasjon for lønns- og prisstigning.

(47) Hvis konkurransegrunnlaget utvetydig anga bruk av NS 3430 (NS 3405), ville dette vært tydelig nok. Men klagenemnda viser til at innklagede i dette tilfellet selv har skapt en uklarhet som gjør tolkningen av klagers tilbud ikke gir seg selv. Innklagede har nemlig ikke forutsatt bruk av malen i NS 3430 (NS 3405) uten videre, men har etter sin egen uttrykksmåte forbeholdt seg retten til å "velge en regulering etter reglene i NS 3430 pkt. 23.1".

(48) Hvordan dette skal forstås av leverandørene er langt fra klart. Klagenemnda vil derfor ikke uten videre awise den forståelse at klageren faktisk har ment å tilby : en pris uten lønns- og prisstigning (eventuelt fastpristillegg 0), altså et tilbud som ikke er ment å være gjenstand for regulering. Dette gjelder selv om det også kan virke plausibelt å tolke tilbudet som en generell aksept av normalordningen i NS 3430 340s). G\rS

(49) uansett, ved dette oppstår en grunnleggende uklarhet ved tolkningen av konkurransegrunnlaget, og uklarheten har slått ut både ved at klagerens tilbud kan tolkes på to måter - og ved at innklagede har valgt ätolke klagerens tilbud på den ene måten uten at den andre kan utelukkes.

(50) Klagenemnda finner det derfor ikke nødvendig å ta standpunkt til hvordan klagerens tilbud egentlig skal tolkes, bortsett fra å minne om at uklarheter og tvetydigheter i konkurransegrunnlaget ved misforståelser og feiltolkning normalt leder til en tolkning i disfavør av den part som burde uttrykt seg klarere - den såkalte "uklarhetsregelen".

(51) Men dette er et synspunkt kommer først til anvendelse når leverandøren er antatt til oppdragets utførelse; synspunktet kan ikke avhjelpe den mangel at konkurransegrunnlaget blir tvetydig.

(52) Det er derfor tale om et brudd på kravet til forutberegnelighet etter lovens $ 5 tredje ledd fordi konkurransegrunnlaget ikke tilkjennegir hvordan tilbyderne skal oppgi de opplysninger om prisberegning som forutsettes brukt ved en sammenligning av tilbudene. Lønns- og prisstigning - bruk av opsjon påfastpristillegg som lcriteriumþr valg av tilbud

(53) Velger anskaffelsesmyndigheten å vise til NS 3430, følger malen for lønns- og prisstigning henvisningen i standardens pkt23.l., dvs. at justering av kontraktssummen skjer etter NS 3405 "Bestemmelser om reguleringen av kontraktssum for bygg og anlegg på grunn av endringer i lønninger, priser, sosiale

utgifter m'v.". Denne viser igjen til Statistisk sentralbyrås byggekostnadsindeks for boligblokk. (s4) Det er ikke gitt på forhånd å kunne fastslå størrelsen på denne prisstigningen uten kjennskap til byggetidens lengde og uten et minimum av holdepunktãr foihvilken prisstigning som konkret kan forventes i denne perioden - og .o- oppdragsgiver vil anvende ved evalueringen av tilbudene. (5s) Dersom NS 343O-løsningen var gjort ubetinget anvendelig, ville samtlige tilbud ha_ en usikkerhet knyttet til den endelige kontraktssum-.tt. Så lenge saÃtlige tilbud baserer seg på den samme usikkerheten gir ikke dette problãmer vedevalueringen. (s6) Det forekommer i praksis at leverandørene innen bygg og anlegg tilbyr arbeidene utført uten prisregulering. Dette er fortsatt uproblematiskdersom et slik tilbud ligger lavere enn konkurrentenes priser. Gir leveran dørentilbud på fast pris uten tillegg med et beløp som ligger høyere andre pristilbud som har vanlig tillegg om prisjustering, må oppdragsgiver g¡øre en forsvarlig økonomisk vurderi.rg rr"d evalueringen av anbudssummene, for ä avg¡øre hvilket som anses for å være det økonomisk mest fordelakti ge. (s7) Dette forutsetter en rimelig grad av sikkerhet m h t byggetid, men uten at elementer av skjønn helt kan holdes utenfor vurderingen. Hvor langt oppdragsgiver i et slikt tilfelle bør klarg¡øre på forhånd sine antagelser om forventet prisstigning,behøver klagenemnda ikke gå nærmere inn på i dette tilfellet. (5 8) Innklagede har nemlig i vår sak for det første brakt inn en ytterligere uklarhet med vilkåret om man forbeholder seg å "velge" prisstigning etter NS 3430 pkt 23.1. uten at det er klargiort om tilbyderne ved sine beregninger faktisk skaibasere seo på om dette ville bli gjort. (5e) Dessuten har man i konkurransegrunnlaget overlatt leverandørene selv velge mellom (a) intet tillegg for lønns- og prisstigning (slik klageren hevder å hã forholdt seg til), (b) fastpristillegg spesifisert i tilbudsskjema (slik den valgte tilbyder gjorde) - eller (c) prisstigning etter NS 3405 etter henvisningen i ñS 3430 pkt23.r.

(60) Ved dette blir det tilnærmet ugjørlig å gjennomføre en forutsigelig og etterprøvbar sammenligning mellom tilbud, alt etter hvilke forutsetninger som er lagt til grunn.

(61) Hvilket tilbud som rangeres som det økonomisk mest fordelaktige, vil kunne avhenge ikke bare av anslag over fremtidig prisstigning, men også av hvilken kontraktspreferanse innklagede velger å anvende - vilkår med eller uten bruk av NS 340s.

(62) Som følge av denne grunnleggende usikkerhet, finner klagenemnda at kriteriet i den foreliggende sak måtte resultere i usammenlignbare tilbud, og dermed grunnleggende og ikke-etterprøvbar rangering av tilbudene. Det dilemmaet som oppstår kan ikke løses ved awisning etter forskriftens $ 15-10 (1) bokstav d)

+t; siden uì<larheten knytter seg til innklagedes egne forutsetninger for anbudsvurderingen, ikke til valg som tilbyd.eme har gjort.

(63) Når kunrrgjøring og konkurransegrunniag umuliggjpr en pålitelig sammerrligning av tilbud som byggcr på ulike forutsetninger og som kn¡ier an trl om en va¡slcr opsjon vil bli brukt av oppdragsgiver, er enestc mulighet å avìyse anbudskonkurranserr og stârte på nytt med mer presise retningslinjer for prising arbeidene. Dette kan for eksempel skje ved klar angivelse av om man tbrutscttór NS 3430 brukt med tillegget om NS 3405, eventuelt med jndikasjoner på byggetid m v som giØre det mulig ä sammenligne en pris ctter NS 340-5 med en pris der tiìbyder enten ikkc har gitt fastpristillegg - eller der slikt tillcgg er innarbeidet(64) Klagenemnda viser tii sak 2003167 om et lignende spØrsmål vedrørende en anbudskonkurranse som ble søkt avholdt mcd forskjellige anburlsfrister for deltagerne, og der klagenemnda fastslo at pr-oblemet ikkc kunne l6ses på iirlnen måte enn vcd avlysning.

(65) Innklagede ans€s etter dette å ha brutt prinsippet om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprf,vbarhct i lovens $ 5 tred¡e lcc]d, samt forskrifr.ens g 3-L (2) om at konkurransen skal gjennomføres i samsvar med god anbudsskil.tk, ved å anvende tildelingskriterier som er tvetyrlige og uklare og gjenstand for innbyrdes motstridende tolkninger. Konklusjon: Innklagcdc har brutt forskriftens $ 10-2 ved å ha trukket manglende infbrmasjon fra tilbyderne inn i sin evaluering av tilbtrdcne. Innkìagede har brutt prinsippet om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og ette{prøvbarhet i lovens $ 5 trcdjc ledd samt forskriftens $ -3-1 (2) om forsvarlig gjennomfpnng ettcr gocl anbudsskiktri, ved ä anvende t^ildelingskriterier og omrale muligheten for forbehold på en mâte $om çr tvetydig og uklar og som derfol leder til innbyrdcs motstridenrle tollcning av tilbudene ved vurdering âv hvilket av lilbrrdcnç .som cr mest ørkonomisk tbrdelaktig , uren å ha avlysr konkurransen. Fu^ \¿t'q qo r¡n¿¿{ct : f L*t I(,,þ { 4^ K