KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/73: Egenregi, terskelverdier og inhabilitet
Faktum
Ryfylke Miljøverk IKS er et interkommunalt avfallsselskap som eies av seks rogalandskommuner. Fra 1. januar 2003 overdro selskapet driftsansvaret for sine avfallsanlegg, inkludert ansatte og utstyr, til det private aksjeselskapet Ryfylke Renovasjon AS (RR). Innklagede eide 34 prosent av aksjene i RR, mens to private transportselskaper eide de resterende aksjene med 33 prosent hver. Driftsavtalen ble inngått direkte uten konkurranse. I tillegg tildelte innklagede RR løpende oppdrag knyttet til transport av avfall og containerleie, anslått til ca. kr 160 000 per år, likeledes uten konkurranse. Den 18. mars 2003 sendte innklagede en uformell forespørsel om pristilbud på 14 separate transportoppdrag til fem leverandører, herunder klager og RR. De fleste oppdragene ble tildelt RR. Innklagedes daglige leder var styremedlem i RR, men skal ikke ha deltatt i RRs tilbudsutarbeidelse og var på ferie da tilbudene kom inn. Klager, som tidligere hadde hatt oppdrag for innklagede, ble orientert om at en containerutleieavtale ble sagt opp, og at de fleste av de 14 transportoppdragene gikk til RR.
KOFAs vurdering
1. Egenregi – lovligheten av direkte tildeling av driftsavtalen
Rettsregel: Regelverket for offentlige anskaffelser gjelder ved tildeling av gjensidig bebyrdende kontrakter, jf. FOA 2001 § 1-3 (1) og § 1-4 bokstav a). Direkte tildeling til en annen juridisk person kan unntaksvis aksepteres som egenregi, men dette forutsetter etter EF-domstolens praksis i sak C-107/98 (Teckal) at oppdragsgiver (i) utøver kontroll over leverandøren tilsvarende kontrollen over egne interne organer, og (ii) at oppdragsgiver står for det vesentligste av leverandørens omsetning – i praksis over 80 prosent.
KOFAs tolkning: En eierandel på 34 prosent gir ikke tilstrekkelig kontroll til at det første Teckal-vilkåret er oppfylt. Det er oppdragsgiver som må dokumentere at begge kumulative vilkår er oppfylt.
Avgjørende faktum: Innklagede eide kun 34 prosent av RR, mens resterende aksjer var privateid. Det ble ikke opplyst om andre konkrete forhold som kunne etablere tilsvarende kontroll. At omorganiseringen innebar overføring av ansatte og utstyr, endret ikke denne vurderingen.
Delkonklusjon: Driftsavtalen var en kontrakt med en selvstendig juridisk person og falt inn under regelverket. Direkte tildeling innebar brudd på FOA 2001 § 4-1 (1).
2. Beregning av terskelverdier – de 14 transportoppdragene
Rettsregel: Ensartede tjenester skal ses under ett ved beregning av anskaffelsens verdi, jf. FOA 2001 § 2-3 (5). Konkurranse om tjenestekontrakter over kr 200 000 krever kunngjøring og gjennomføring i tråd med del II av forskriften, jf. FOA 2001 § 11-2 (1) bokstav a) og § 11-1.
KOFAs tolkning: «Ensartede tjenester» avgjøres ut fra om oppdragene retter seg mot samme leverandørmarked. Geografiske variasjoner eller ulike avfallstyper og kjøretøykrav er ikke tilstrekkelig til å anse transporttjenestene som ulike kontraktstyper.
Avgjørende faktum: Alle 14 oppdrag ble utlyst av samme oppdragsgiver, til samme tidspunkt, overfor de samme leverandørene. Samlet verdi oversteg kr 200 000. Konkurransen ble gjennomført som en uformell pristilbudsforespørsel uten kunngjøring eller formelt konkurransegrunnlag.
Delkonklusjon: Oppdragene utgjorde én anskaffelse. Den uformelle prosessen var i strid med FOA 2001 § 11-1.
3. Løpende oppdrag og inhabilitet
Rettsregel: Også anskaffelser under kr 200 000 er underlagt det grunnleggende prinsippet om konkurranse, jf. LOA 1999 § 5 og FOA 2001 § 3-1. Inhabilitet reguleres av forvaltningsloven § 6, og habilitetsvurderingen er «generelt strengere når det foreligger en konkurransesituasjon enn ellers», jf. Rt. 1998 s. 1398 (Torghatten).
KOFAs tolkning: Løpende bestillinger til samme leverandør kan bære preg av en uformell rammeavtale, og beregningsmetoden i FOA 2001 § 2-3 (7) kan da komme til anvendelse. Styremedlemskap hos leverandøren hos oppdragsgivers daglige leder kan «fort» skape habilitetsproblemer i konkurransesituasjoner.
Avgjørende faktum: Nært samarbeid mellom innklagede og RR tilsa at løpende bestillinger reelt sett ble kanalisert dit. Daglig leder signerte tildelingsbrevet til tross for styremedlemskap i RR. KOFA fant det imidlertid unødvendig å treffe endelig konklusjon om inhabilitet ettersom brudd allerede var konstatert.
Delkonklusjon: Løpende oppdrag ble antatt å innebære brudd på FOA 2001 § 11-1. Habilitetsrisikoen ble påpekt, men ikke endelig avgjort.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Ryfylke Miljøverk IKS hadde brutt FOA 2001 § 4-1 ved direkte tildeling av driftsavtalen til RR, og FOA 2001 § 11-1 ved henholdsvis direkte tildeling av løpende oppdrag og gjennomføring av den uformelle konkurransen om 14 transportoppdrag. Konstaterte brudd ble ansett å ikke få direkte konsekvenser for allerede inngåtte kontrakter. Nemnda ba innklagede innen 1. november 2003 opplyse om driftsavtalen ville bli sagt opp og lyst ut på nytt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at Teckal-doktrinen om lovlig egenregi stiller strenge krav: en eierandel på 34 prosent i et privateid aksjeselskap er langt fra tilstrekkelig til å konstatere den nødvendige kontrollen, uavhengig av om omorganiseringen medfører overføring av ansatte og utstyr. Videre klargjør avgjørelsen at transporttjenester som henvender seg til samme leverandørmarked må aggregeres ved terskelberegningen, selv om de enkeltvis er beskjedne og gjelder ulike geografiske områder eller avfallstyper. Endelig understreker avgjørelsen at styremedlemskap i en leverandørvirksomhet generelt skjerper habilitetskravene i en konkurransesituasjon.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2003/73 Ryfylke Miljøverk IKS
Innklaget: Ryfylke Miljøverk IKS
Klager: Rørheims Bilruter AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Vecilegg. 3V. I T3:.18 Salç. ... Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klagenemndas avgjørelse22. september 2003 i sak 2003/73 I forbindelse med en omorganisering overdro innklagede, et interkommunalt aufallsselskap, driftsansvaret for sine aufallsanlegg samt ansatte og utstyr ved anleggene til et privat selskap hvor innklagede eide 34 oÁ av aksjene, og hvor daglig leder hos innklagende sqtt som styremedlem. Resten av selskapet var privateid. Samme selskap ble tildelt ulike sporadiske og løpende oppdragfra innklagede, verdt ca lcr 160.000 pr år. Innklagede gjennomførte dessuten en uformell konkurranse om ytterligere l4 transportoppdrag som hovedsakelig ble tildelt sqmme selskap. Klagenemnda fant at driftsavtalen, de 14 transportavtalene og løpende oppdrag ellersfalt inn under regelverketfor offentlige anskaffelser, og atforslcrift om offentlige anskaffelser $$ 4-1 og 1I-I var overtrådt. Det kunne ogsä være spørsmål om inhabilitet fordi daglig leder hos innklagede var styremedlem i det private alcsjeselskapet. Klager: Rørheims Bilruter AS 4187 Ombo Innklaget: Ryfylke Miljøverk IKS 4130 Hjelmeland Klagenemndas medlemmer: Inger Marie Dons Jensen, Kai Krüger, Inger Roll-Matthiesen. Saken gielder: Egenregi. Beregning av terskelverdier. Inhabilitet. Bakgrunn Ryfylke Miljøverk IKS (heretter kalt "innklagede") er et interkommunalt selskap som eies av kommunene Kvitsøy, Hjelmeland,Fittnøy, Suldal, Strand og Forsand. Innklagede organiserer renovasjonstjenester for eierkommunene. I tillegg eier innklagede ulike mottaks- og sorteringsanlegg for avfall. Frem til I.1.2003 sto innklagede selv for driften av anleggene. Fra L 1.2003 ble driften av anleggene samt utstyr og personell overført til et privat aksjeselskap, Ryfylke Renovasjon AS (heretter kalt "RR"). Innklagede eier 34 Yo av aksjene i RR, mens to andre private selskaper innen transportsektoren eier de resterende aksjene med 33 o/ohver.I tillegg til driften av anleggene har RR påtatt seg ulike oppdrag for innklagede knyttet til transport av avfall. Rørheims Bilruter AS (heretter kalt "klager") har tidligere hatt en rekke oppdrag for innklagede knyttet til transport av avfall, herunder utleie av containere. I forbindelse med at RR overtok driften av anleggene, ble klager orientert i brev fra RR om at utleieavtalen med
klager ble sagt opp. Bakgrunnen for dette var at RR ønsket å bruke egne containere ved driften av anleggene. Den 18.3.2003 ba innklagede om pristilbud på l4 ulike oppdrag om transport av avfall. Oppdragene hadde en varighet fra I.4.2003 til I .10.2003. Hvert av transportoppdragene var beskrevet i et eget brev, utformet på samme måte og med samme dato. Innklagede anslo de to til største oppdragene henholdsvis kr. 40,000 og kr. 170.000. De øvrige oppdragene var i sporadiske og av mindre verdi. Oppdragene skulle utføres Suldal, Hjelmeland, Forsand og Finnøy, alle i Rogaland fulkeskommune. Ulike typer avfall måtte til dels transporteres separat. Anmodningen om pristilbud ble sendt til fem leverandører, herunder til klager og RR. Frist for å komme med tilbud var 25.03.2003. Klager leverte inn tilbud. I brev av 28.3.2003 ble klager orientert om at oppdragene var blitt fordelt på tre selskaper, noen gikk til klager, de fleste til RR. Daglig leder hos innklagede er styremedlem i RR. Da RR utarbeidet sitt tilbud, deltok han ikke i prosessen. Han var videre på ferie da pristilbudene kom inn til innklagede, og så derfor ikke de ulike tilbudene før de forelå samlet. Det var imidlertid han som underskrev brevet av 28.03.2003. Partenes anførsler: Klagers anførsler: Avtalen mellom innklagede og RR om drift av avfallsanleggene ble inngått i strid med lov om offentlige anskaffelser. Det er ikke grunnlag for å legge driften til RR som ledd i egenregi. Det samme gjelder de store og små oppdragene som innklagende løpende har tildelt RR. Anskaffelsen av de 14 transportoppdragene skjedde også i strid med regelverket for offentlige anskaffelser. Det er i realiteten tale om én anskaffelse av transport av avfall, og anskaffelsen overstiger således kr. 200 000. Alle oppdragene skal foregå innenfor et avgrenset geografisk område og tildeles av samme oppdragsgiver etter samme behandlingsmåte. I meddelelsen om valg av tilbud behandles alle oppdragene under ett. Anskaffelsen ble ikke kunngjort, og det er ikke utarbeidet noe konkurransegrunnlag eller angitt noen kriterier for valg av tilbud. Klagers tilbud hadde laveste pris samlet sett, og klager skulle således vært tildelt oppdraget. Tilbudsfristen var for øvrig uforsvarlig kort. Innklagede har brutt en rekke regler i anskaffelsesregelverket, herunder også plikten til å begrunne valg av tilbud. Det valgte tilbudets priser skulle dessuten vært opplyst etter at klager ba om konkret informasjon om dette. Tilbudet fra RR skulle uansett vært avvist som følge av inhabilitet. Innklagedes daglige leder er også styremedlem i RR. Klagenemnda bes uttale seg om hvilke konsekvenser innklagedes feil far for inngåtte kontrakter og om erstatningsspørsmålet. Innkl age de s anfør s I er : Avtalen om drift av anleggene er et resultat av en omorganisering, herunder overføring av ansatte og utstyr til RR, samtidig som innklagede overtok34 % av aksjene i RR. Kontrakten må ses i sammenheng med dette, og faller da utenfor regelverket for offentlige anskaffelser.
Driftsar,talen kunne uansett vært inngått med RR på en måte som ikke ville vært i strid med regelverket. Driftsavtalen har en varighet på seks år, noe som er en vanlig kontraktsperiode. Avtalen kan lyses ut til andre ved utløp av kontraktsperioden. De andre oppdragene som RR har fått direkte, er også et ledd i omorganiseringen og vil bli utlyst gjennom konkurranse når man ser det reelle behovet i en fremtidig organisasjonsløsning. De 14 transportoppdragene må vurderes hver for seg, slik at det enkelte oppdragets verdi ikke overstiger kr. 200 000. Det kunne dermed benltes direkte anskaffelse. Det er tale om kortvarige avtaler om transport av forskjellige typer avfall som krever ulike kjøretøy, med ulik frekvens og geografi. Det er stor avstand mellom de aktuelle kommunene, med til dels darlig veistandard. Transportene går ikke til samme avfallsområdet. Det var følgelig ikke noe krav om kunngjøring. Tilbudsforespørselen oppfylte kravene til utforming av et konkurransegrunnlag. Pris alene skulle tillegges vekt. Tilbudsfristens lengde var tilstrekkelig, og levercndwene fikk tilstrekkelig begrunnelse for valg av tilbud. Uansett har innklagedes behandlingsmåte ikke vært til skade for klager. Innklagede tilbød leverandørene revisorbekreftelse på at laveste tilbyder er valgt. Ingen av leverandørenehar bedt om dette. Innklagede ønsker utover dette ikke å opplyse om priser av hensyn til de anbudskonkurranser man har til hensikt å gjennomføre om kort tid. Det foreligger ikke inhabilitet som følge av at innklagedes daglige leder var styremedlem i RR. Konkurransen var basert på laveste pris. Det er derfor ikke tale om en avgjørelse basert på skjønn. Innklagedes daglige leder har ikke hatt tilknytning til saken på en slik måte at det kunne "påvirke hans standpunkt", Det foreligger heller ikke andre forhold som tilsier athan skulle ha veket sete. Klagenemndas vurdering : i Klager har dels deltatt konkurransen om de 14 transportoppdragene, dels vært en potensiell leverandør for så vidt gjelder de øvrige oppdragene som er tildelt RR direkte. Videre har klager opplyst at han ville hatt interesse av å konkurrere også om driften av avfallsanleggene. jf. Klagenemnda finner på denne bakgrunn at klager har saklig klageinteresse, forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser $ 6. Klagen er rettidig. Kontrakt om drift av anleggene jf Klagenemnda legger til grunn at kontrakten om drift av anleggene er en prioritert tjeneste, forskriftens 2-4 kategori (16). Klagenemnda antar ut fra det opplyste at verdien overstiger $ terskelverdiene i forskriftens del II, jf. forskriftens $$ 2-l og2-2.Det er således reglene i forskriftens del II som kommer til anvendelse. Forskrift om offentlige anskaffelser gjelder ved tildeling av gjensidig bebyrdende kontrakter, jf. $ l-3 (l) og $ 1-4 bokstav a). Dersom en oppdragsgiver velger å utføre arbeidet selv (i egenregi), foreligger det ingen kontrakt, og regelverket kommer da ikke til anvendelse. Regelverket gjelder imidlertid som hovedregel når oppdragsgiver vil inngå kontrakter med andre juridiske personer. Utgangspunktet er derfor at innklagede ikke kunne inngå kontrakt om drift av anleggene direkte med RR, uten å følge regelverkets krav til konkurranse. Spørsmålet er så om opppdragsgivers eierandel og eventuelle kontroll over RR tilsier at man likevel må anse tildelingen av de aktuelle oppdrag som egeffegi, slik innklagede har anført. J
Grensen mellom egenregi og kontraktstildeling synes nå langt på vei avklart i EF-domstolens praksis. Domstolen har i sak C-107198 (Teckal) lagt til grunn at en oppdragsgiver på nærmere vilkår kan tildele en kontrakt også til en annen juridisk person uten at regelverket kommer til anvendelse. Forutsetningen er for det første at oppdragsgiver har en kontroll over leverandøren som er like sterk som den oppdragsgiver har over egne interne organer. I tillegg må oppdragsgiveren stå for det vesentligste av leverandørens omsetning, i praksis ansett for å utgjøre mer enn 80 %. Det er oppdragsgiver som må dokumentere at både kravet til kontroll og kravet til intern omsetning er oppfylt slik at forholdet kan bli å betrakte som egenregi og dermed kunne gjennomføres uten utlysning av konkurranse. Utgangspunktet er etter nemndas oppfatning at en eierandel på 34 % i et selskap ikke gir en så sterk kontroll at det første vilkår for direkte tildeling av kontrakter i tråd med EF-domstolens praksis er oppfylt. Det er heller ikke opplyst om noen andre konkrete omstendigheter som skulle tilsi at oppdragsgiveren, til tross for den beskjedne eierandelen, skulle ha en så sterk kontroll. Klagenemnda finner derfor at RR er tildelt kontrakten om drift av anleggene i strid med regelverket for offentlige anskaffelser. Det er her uten betydning om RRs oppdragsmengde hovedsakelig gjelder innklagede. Det har i dette tilfellet heller ikke betydning at kontrakten var ledd i en omorganisering hvor også utstyr og personell ble overtatt av RR. Direkte tildeling av kontrakten innebærer således et brudd på forskriftens $ 4-1 (1). Øvrige oppdrag Klagen retter seg inn mot to ulike forhold. Det ene gjelder løpende bestillinger av store og små oppdrag, uten noen formell kontrakt. Det andre gjelder konkurransen om de 14 transportoppdragene. Så langt klagenemnda kan se, retter de 14 transportoppdragene seg inn mot samme leverandørmarked. Verken geografiske forhold eller forskjellen i avfallstyper eller kjøretøy er av en slik art at det er tale om forskjellige typer tjenestekontrakter. Transportoppdragene ble tildelt samtidig av samme leverandør. Klagenemnda legger til grunn at det er tale om ensartede tjenester, og at verdien av oppdragene derfor må regnes sammen ved vurderingen av anskaffelsens verdi, jf. forskrift om jf. offentlige anskaffelser $ 2-3 (5). Verdien overstiger da beløpsgrensen på kr. 200.000, forskriftens $ 11-2 (1) a), og konkurransen ble derfor gjennomført i strid med regelverket, jf. forskriftens $ 1 1-1. Klagenemnda finner ikke grunn til å gå inn på alle de enkeltstående feil det her kan være tale om. Når det gjelder de løpende bestillingene av store og små oppdrag, finner klagenemnda at mye kan tale for at også disse må ses i sammenheng ved beregning av terskelverdiene. Det nære samarbeidet mellom innklagede og RR, g¡ør det nærliggende å si at det foreligger en felles forståelse mellom partene om at bestillinger av denne typen skal tildeles RR. For løpende oppdrag, f eks leie av containere, kan ordningen bære mer preg av en uformell rammeavtale enn av sporadiske enkeltkjøp. Beregningsmetoden i forskriftens $ 2-3 (7) er i så fall anvendelig, i alle fall for deler av oppdragene. Klagenemnda har få opplysninger om disse løpende bestillingene. Klagenemnda finner det tilstrekkelig å peke på at selv om kontrakter under kr. 200.000 eks. mva. kunne vært ansett som dekket av hjemmelen for å foreta mer uformelle direktekjøp etter forskriftens $ 11-2, er
også slike anskaffelser underlagt det generelle prinsipp om konkurranse,jf. lov om offentlige anskaffelser $ 5 og forskrift om offentlige anskaffelser $ 3-1. På bakgrunn av klagenemndas vurderinger ovenfor, er det unødvendi g ä gä nærrnere inn på jf habilitetsspørsmålet, forvaltningsloven $ 6. Det bemerkes imidlertid at det fort kan oppstå habilitetsproblemer når oppdragsgivers daglige leder sitter som styremedlem hos til leverandøren. Det vises også Høyesteretts avgjørelse i Rt. 1998 s. 1398 (Torghatten) hvor det fremgår at habilitetsvurderingen generelt er strengere når det foreligger en konkurransesituasj on enn ellers. De feil innklagede har begått, kan ikke sees å få direkte konsekvenser for avtaler som er inngått. Klagenemnda finner det ikke naturlig i en sak som denne å uttale seg om erstatnings spørsmålet. Klagenemnda forstår innklagede slik at både driftsavtalen og oppdrag som knytter seg til transport av avfall, i fremtiden vil bli utlyst for konkunanse i tråd med regelverket for offentlige anskaffelser. Klagenemnda legger dette til grunn, men vil likevel be innklagede opplyse om driftsavtalen vil kunne sies opp og lyses ut på nytt 1ør det er gått seks år. Konklusjon: Ryfylke Miljøverk IKS har brutt forskrift om offentlige anskaffelser $ 4-1 ved inngåelsen av al'talen med Ryfylke Renovasjon AS om drift av avfallsmottakene. Ryfylke Miljøverk IKS antas å ha brutt forskrift om offentlige anskaffelser $ 11-l ved å tildele Ryfylke Renovasjon visse løpende oppdrag knyttet til transport av avfall, derunder leie av containere, uten å gjennomføre en konkurranse i tråd med regelverket. Ryfylke Miljøverk IKS har brutt forskrift om offentlige anskaffelser $ 11-1 ved uformelt å sende ut en invitasjon til å gi tilbud pà 14 transportoppdrag, uten å følge regelverkets prosedyrer for gj ennomføring av konkurranser. Klagenemnda ber opplyst innen 1.1 1.2003 hva som vil bli gjort med driftsavtalen. For klagenemnda, Inger Marie Dons Jensen 22.9.2003
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 4-1 — Krav om konkurranse ved tildeling av kontrakt; brudd konstatert ved direkte tildeling av driftsavtalen
- FOA 2001 § 11-1 — Kunngjørings- og prosedyreplikt for tjenestekontrakter over nasjonal terskel; brudd konstatert for løpende oppdrag og de 14 transportoppdragene
- FOA 2001 § 11-2 — Beløpsgrense på kr 200 000 for kunngjøringsplikt etter del II
- FOA 2001 § 2-3 — Beregning av kontraktsverdi; ensartede tjenester regnes sammen, rammeavtaleberegning
- FOA 2001 § 2-4 — Klassifisering av driftsavtalen som prioritert tjeneste (kategori 16)
- FOA 2001 § 2-1 — Terskelverdier for del II
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdier for del II
- FOA 2001 § 1-3 — Virkeområde; gjensidig bebyrdende kontrakter
- FOA 2001 § 1-4 — Definisjon av kontrakt (bokstav a)
- FOA 2001 § 3-1 — Grunnleggende prinsipp om konkurranse; gjelder også under nasjonal terskel
- LOA 1999 § 5 — Prinsipp om konkurranse; gjelder ved alle anskaffelser uavhengig av verdi
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 6 — Inhabilitet; vurdering av daglig leders styremedlemskap hos leverandøren
- C-107/98 (Teckal) — Vilkår for lovlig egenregi: kontrollkriteriet og omsetningskriteriet (mer enn 80 prosent intern omsetning)