KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2005/256: Ulovlig direkte anskaffelse av autoklaver
Faktum
Helsebygg Midt-Norge HF kunngjorde 3. november 2003 en åpen anbudskonkurranse om renholdsutstyr, herunder autoklaver. Kontrakt ble inngått med Getinge Norge AS 4. mai 2004. Innklagede valgte deretter å kunngjøre en separat konkurranse om bordmodeller av autoklaver (kunngjøring 020-0027, datert 15. juni 2004). Denne konkurransen ble avlyst etter tilbudsfristens utløp med den begrunnelse at kravspesifikasjonen inneholdt feil og utelatelser. I stedet for å gjennomføre en ny konkurranse besluttet innklagede å anskaffe bordautoklavene som tilleggsbestilling under den eksisterende renholdsutstyrsavtalen, med hjemmel i kontraktens endringsklausul. Suppleringskjøpet ble gjennomført 21. april 2005 til en samlet verdi av kr 383 400. Klager, som var potensiell leverandør, anførte at dette var en ulovlig direkte anskaffelse. Enhetsprisen på bordautoklaver lå rundt kr 55 000, mot kr 200 000–400 000 per maskin for de autoklaver som opprinnelig var omfattet av renholdsutstyrsavtalen.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og regelvalg. Rettsregelen er at klager må være potensiell leverandør av den aktuelle ytelsen, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser (FOA 2001) § 6. KOFA konstaterte at Automatikk & Hygiene Partner AS var potensiell leverandør og hadde saklig klageinteresse. Anskaffelsens verdi (kr 383 400) plasserte den under FOA 2001 del I og del III. Delkonklusjon: Klagen var realitetsbehandlingsdyktig.
2. Vesentlig endring — ny anskaffelse? Rettsregelen er at kontraktsendringer som innebærer vesentlige avvik fra den opprinnelige anskaffelsens gjenstand, utgjør en ny anskaffelse som utløser selvstendig kunngjøringsplikt, jf. lovens § 5 (LOA 1999) om kravet til konkurranse. KOFA erkjente at kontraktens endringsklausul (pkt. 9) i utgangspunktet gav «vid adgang til endringer med hensyn til kontraktsgjenstanden», men fant ikke grunn til å ta stilling til om klausulen som sådan var for vid til å være forenlig med anskaffelsesreglene. I stedet gjennomgikk nemnda de faktiske forholdene: Prisforskjellen mellom autoklaver under den opprinnelige kontrakten (kr 200 000–400 000 per enhet) og bordautoklaver (ca. kr 55 000 per enhet) reflekterte «betydelige ulikheter i utforming og bruk». Innklagede hadde selv organisert en separat konkurranse for bordmodellene, noe som viste at selskapet på det tidspunktet la til grunn at det forelå to ulike anskaffelser. Videre hadde innklagede avlyst den separate konkurransen nettopp fordi kravspesifikasjonene for bordautoklaver var ufullstendige — noe som understreket at renholdsutstyrsavtalen ikke dekket disse produktene. Det var ikke dokumentert for nemnda at kravspesifikasjonene i den første innkjøpspakken dekket de aktuelle bordmodellene. Delkonklusjon: Anskaffelsen av bordautoklavene kunne ikke anses for å ligge innenfor rammen av den opprinnelige kontrakten eller innenfor tillatte etterfølgende kontraktsendringer.
3. Kunngjøringsplikt og ulovlig direkte anskaffelse. Rettsregelen følger av FOA 2001 §§ 13-1 og 11-2 (1) a), som fastsatte at enhver anskaffelse med verdi over kr 200 000 skulle kunngjøres, med mindre et av unntakene i forskriften kom til anvendelse. KOFA konstaterte at anskaffelsens totalverdi var kr 383 400, at ingen av unntakene var anvendelige, og at innklagede ikke hadde kunngjort anskaffelsen. Delkonklusjon: Unnlatelsen av å kunngjøre utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse i strid med FOA 2001 §§ 13-1 og 11-1 (1).
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Helsebygg Midt-Norge HF hadde brutt FOA 2001 §§ 13-1 og 11-1 (1) ved ikke å foreta ny kunngjøring av anskaffelsen av bordautoklaver. Tilleggsbestillingen under den eksisterende renholdsutstyrsavtalen ble ansett som en ulovlig direkte anskaffelse fordi bordautoklaver var en vesentlig annen ytelse enn det den opprinnelige kontrakten dekket.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at en oppdragsgivers egne handlinger — herunder organisering av en separat konkurranse for en ytelse — kan tas til inntekt for at ytelsen ikke dekkes av en eksisterende kontrakt. Videre viser saken at store prisforskjeller mellom den opprinnelig kontrakterte varen og den tilleggsbestilte varen er et sentralt moment i vurderingen av om en tilleggsbestilling er en vesentlig endring. En bred endringsklausul i kontrakten er ikke i seg selv tilstrekkelig til å legitimere innkjøp av ytelser som i praksis skiller seg vesentlig fra den opprinnelige anskaffelsens gjenstand. Kunngjøringsplikten inntrer uavhengig av om en tidligere konkurranse for den aktuelle ytelsen ble avlyst.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2005/256 Helsebygg Midt-Norge HF
Innklaget: Helsebygg Midt-Norge HF
Klager: Automatikk & Hygiene Partner AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede utlysteen konkurransefor anskaffelse avbordautoklaver.Etter tilbudsfristens utløp avlyste innkiagedekonkurransen, ogbesluttet å anskaffe bordautokiaveneveden tilleggsbestilling under en sluttetkontrakt omleveranse avrenholdsutstyr. Klagenemndafant at unniatelsenavå kunngjøre anskaffelsenpå nytt, utgjordeen ulovligdirekte anskaffelse. Klagenemndas avgjørelse 13. november2006 i sak2005/256 Klager: AutomatikkogHygiene PartnerAS mnnkiaget: Helsebygg Midt-NorgeHF Klagenemndas medlemmer: Sin Teigum, IngerMarieDonsJensen, Jens Bugge. Saken gjelder: Direkteanskaffelse.
Bakgrunn
(1)Helsebygg Midt-Norge HF (heretter kalt innkiagede) kunngjorde 3. november 2003 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av renholdsutstyr. I kunngjøringen for konkurranse230-3005 fremgikkfølgende ipkt. 11.2.1 “Total mengde elleromfang”: “Leveransen omfatter 3 deler: Del 1: 40 stk dekontaminatorer, 60 stk vaskedekontaminatorer/instrumentvaskemaskiner, 35 stk oppvaskmas/dner, 4 stk vaskemaskiner for mopper/kluter. Del 2: 10 stk autoklaver mm. Del 3: 24 stk destruksjonsmaskinerfor engangsartikler.”
(2)Kontraktble tildelttil oginngåttmed Getinge Norge AS 4. mai2004.
(3)Innklagede valgte deretter å kunngjøre en egen anskaffelse av bordmodeller av autokiaver i en separat innkjøpspakke for utstyr. I kunngjøringen av åpen anbudskonkurranse “020-0027Renholdsutstyr inkl. seivgående maskiner” datert 15. juni 2004het det ipkt. 11.1.6 “Beskrivelse/kontraktensgjenstand”: “15.20.003Autoklav, bordmodell.”
(4)En autoklave er en teknisk innretning for sterilisering av utstyr og materiale. Steriliseringen utføres ved at utstyr/materiale utsettes for vanndamp med høy temperaturienperiode.
(5)Innklagede avlyste konkurransen vedrørendebordmodeller etter tilbudsfristensutløp. I brev av 22. desember2004 til de 8 tilbydeme fremgikk følgende om begrunnelsen foravlysningen: Postadresse Besoksadresse TIf.: 5559 75 00 E-post: Postboks439Sentrum Olav Kyrresgate8 postmottak@kofa.no
“Konkurransenpå deltilbud 4.1 Bordautoklav og desinfeksjonsmaskinfor fleksible endoskop ble avlyst, da det under evalueringen viste seg at vi beklageligvis har uteglemtsentrale kravivårkravspes~fikasjonpå dette utstyret.”
(6)Innklagede besluttet å anskaffe utstyret som en tilleggsbestilling til den gjeldende kontrakten som ble inngått 4. mai 2004 etter den åpne anbudskonkurransen om anskaffelse av renholdsutstyr. Av pkt. 9 “Endringer” i kontraktsdokument “KON C07 Generelle innkjøpsbetingelser, varekjøp inklusive teknisk utstyr og inventar” — het det: “Kunden har rett til å gipålegg om endringer i Kjøpsavtalen. Endringer kan angå økning eller reduksjon i omfang, karakter, art, egenskaper og kjennetegn eller produksjon av Kjøpsgjenstanden eller noen del av denne, samt endringer i framdr~ftplanenforutsatt at disse endringer ikke går ut over hva partene med rimelighetkunne regne medda Kjøpsavtalen bleinngått.”
(7)Suppleringskjøpet ble gjennomført 21. april 2005. Klager etterspurte utlysning for anskaffelsen. Innklagede gav følgendesvar i brevav 31. august2005: “Vi kan opplyse at bordautoklavene ble utlyst i samlet anbud med annet medisinteknisk rengjøringsutstyr og utstyrfor bygningsteknisk rengjøring. Vedlagt ligger kopi av utlysningsteksten fra Doffin-databasen, datert 09.06.2004 De vil derforseat konkurransenom bordautoklaveneharvært utlyst. Ved anbudsfristens utløpforelå dettre tilbudpå bordautoklaver. Konkurransen ble imidlertid avlyst, da konkurransegrunnlaget inneholdtfeil opplysninger vedrørende tekniskeforholdsamtatsamtlige avde tre tilbudmåtte avlysespå uliktgrunnlag. De nødvendige bordautokiavene ble deretter kontrahert i en tilleggsbestillingpå allerede eksisterendekontrakt inngåttien annen konkurranse.” Anforsier:
Klagers anførsler
(8)Klager anfører at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved at innklagede tildelte kontrakt om levering av autokiaver (bordmodell) uten at den var utlyst.
(9)Klager anfører at den omstridte anskaffelsen av autokiaver i bordmodell omhandler et heltannetprodukt enn detprodukt denpåberoptekontrakten regulerer. Innkiagede harikke sammenlignbare priserpå den omstridte anskaffelsen. I innkjøpspakke2303005, som innkiagede påberoper å kunne legge dette innkjøpettil, er enhetsprisen pr maskin på kroner 200.000,- til 400.000,-. For en bordautokiave i et innkjøp på en mengdesom erinnkjøpther,ville enhetsprisen liggetpåcakroner 55.000,-.
(10)Klagerhevder at innkiagedes opprinneligeutlysning av innkjøpet av bordmodeller i en egen innkjøpspakke, viseratinnkiagede ogsåtidligere harment at detteer åforstå som et egetinnkjøp, ogikke etinnkjøp som uten videre dekkesav et annet anbudder det ikke er forespurt enhetspriserpå produktetelleret tilnærmetliktprodukt.
(11)Innkiagedehar ingen dokumentasjonpåat deres innkjøp erdet økonomiskogteknisk mest fordelaktigeinnkjøpet,verkennå ellerforfremtiden.
(12)På bakgrunn av at innkiagede har evaluert klager som en kvalifisert leverandør på lignende utstyr tidligere, burde klager ha vært vurdert som leverandør på denne leveransen. Innklagedesanførsler:
(13)Innkiagedebestrider åha bruttregelverketforoffentlige anskaffelser.
(14)Hensett til at det utstyr som ble tilleggsbestilt, var av samme art som det som kontrakten gjelder, og innenfor leverandørens naturlige sortiment, samt at verdien var så pass lav sammenlignet med kontraktsummen, vurderte innkiagede det slik at dette ikke var noen vesentlig endring av anskaffelsen som medførte plikt til å gjennomføre ennykonkurranse.
(15)På denne bakgrunn er det innkiagedes vurdering at det ikke foreligger noen ulovlig direkte anskaffelse. Klageneinndas vurdering:
(16)Klagererpotensiell leverandørav ytelsen og har sakligklageinteresse,jfforskrift om § klagenemnd for offentlige anskaffelser 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sinverdi forskriften delI og III.
(17)Spørsmålet er om anskaffelsenav bordautokiavene i realiteten er en ny anskaffelse som skulleha vært kunngjortpånytt etter atkonkurransen om innkjøp 020-0027 var avlyst.
(18)Klagenemnda legger til grunn at autoklaver var omfattet av den inngåtte kontrakten. Klagenemnda konstaterer at endringsbestemmelsen i pkt. 9 i de generelle innkjøpsbetingelser i den inngåtte kontrakten i utgangspunktet gir vid adgang til endringermedhensyntil kontraktsgjenstanden. Et spørsmål erom endringsklausulen som sådan er for vid til å være forenlig med anskaffelsesreglene. Klagenemnda finner ikke grunn til å ta stilling til dettepå prinsipielt grunnlag. På bakgrunn av de opplysninger som har fremkommet for nemnda, fremstår det uansett som om det er vesentlige forskjeller på de autokiaver som var direkte omfattet av det første innkjøpet og de bordmodeller som senere anskaffes med henvisning til samme kontrakt. Det er store forskjeller i pris på de to typene autokiaver som refiekterer betydelige ulikheter i utforming og bruk. Klagenemnda bemerker videre at innklagede tilsynelatende selv la til grunn at det forelå to ulike anskaffelser på tidspunktet for organisering av en egen konkurranse som omfattet bordmodeller. Etterutlysningen av denne konkurransenkom innkiagede til atkravspesifikasjonene for bordautoklaver var så viktige at innkiagedes manglende bruk av disse i konkurransen måtte ledetil avlysning av konkurransen fordenne innkjøpspakke.Det er ikke dokumentert fornemnda atkravspesifikasjonene i denførste innkjøpspakken dekket de aktuelle bordmodellene. På dette grunnlag finner klagenemnda at anskaffelsen av bordmodellene ikke dekkes av den opprinnelige konkurransen og heller ikke kan anses for å ligge innenfor rammen av slike efterfølgende kontraktsendringersomkan gjennomføresi samsvarmed anskaffelsesreglene. Kravet
§ til konkurranse i lovens 5 tilsier at øvrige leverandører skal få mulighet til å gi tilbudut fradeendrede forutsetningene. §~
(19)Forskriften 13-1 og 11-2 (1) a) fastsatte på anskaffelsestidspunktet at enhver anskaffelse med verdi over kr 200.000 skulle kunngjøres, med mindre et av unntakenei forskrifienkomtilanvendelse.
(20)Anskaffelsens totale prisvarkr 383.400, oganskaffelsen skulleha værtgjenstand for ny konkurranse ved kunngjøring i Doffin databasen. Klagenenmda kan ikke se at noen av unntakene i forskriften kommer til anvendelse. Bruddet på kunngjøringsplikten innebærer at innklagede har gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse. Konklusjon §~ § Helsebygg Midt-NorgeHFhar brutt forskriftens 13-1 og 11-1(1) vedikke åforeta enny kunngjøring avanskaffelsenavbordautokiaver. Forklagenemnda 13. november2006 SiriTeigum I
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 13-1 — Kunngjøringsplikt for anskaffelser over nasjonal terskel — grunnlag for konklusjonen om brudd
- FOA 2001 § 11-2 — Kunngjøringsplikt ved anskaffelsesverdi over kr 200 000, unntaksbestemmelser
- FOA 2001 § 11-1 — Grunnleggende krav til konkurranse ved kunngjøring — brutt ved unnlatelse av ny kunngjøring
- LOA 1999 § 5 — Kravet til konkurranse — tilsier at øvrige leverandører skal få mulighet til å gi tilbud ut fra endrede forutsetninger
- FOA 2001 § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser — saklig klageinteresse for potensiell leverandør