KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2007/72: Krav til lukket forsendelse av tilbud
Faktum
Forsvarsbygg Utvikling kunngjorde 20. februar 2007 en åpen anbudskonkurranse om generalentreprise for oppføring av nytt ledelsesbygg og nytt undervisningsbygg. Konkurransegrunnlagets punkt 8 stilte eksplisitt krav om at tilbud skulle leveres i lukket konvolutt merket med tilbudsnummer 450095. Tilbudsfristen ble forlenget til 9. mai 2007 kl. 12.00. To tilbydere leverte tilbud: Storegga Entreprenør AS og Skanska AS. Skanskas tilbud besto av fire til fem permer plassert i en brun pappeske der permene stakk opp over eskekantens overkant; tilbudsbrevet lå synlig i en gjennomsiktig plastmappe med strikk inne blant permene. Esken var ikke forseglet. Klager registrerte dette og krevde, før tilbudsåpning, at det ble protokollert at tilbudet ikke var innlevert i lukket forsendelse. Innklagede valgte likevel å gjennomføre åpningen og meddelte 6. juni 2007 at kontrakt ville bli inngått med Skanska. Kontrakt var ikke inngått da klagen ble inngitt 12. juni 2007.
KOFAs vurdering
1. Rettsregelen og dens innhold: FOA 2006 § 20-2 (1) (FOR-2006-04-07-402) fastslår at tilbud skal leveres i lukket og merket forsendelse. Klagenemnda tolket «lukket forsendelse» slik at det ikke skal være mulig å få tilgang til innholdet uten at forseglingen brytes, slik at det uten videre lar seg konstatere om forsendelsen har vært åpnet før tilbudsåpning. Skanskas tilbud var plassert i en åpen pappeske der permene stakk over kanten og tilbudsbrevet var synlig i en gjennomsiktig mappe; dette tilfredsstilte ikke kravet, uavhengig av om mappen med tilbudsbrevet lå inne i en perm. Delkonklusjon: Kravet til lukket forsendelse var ikke oppfylt.
2. Forholdet til KOFA-sak 2003/24 – om et regelbrudd kan repareres: Innklagede anførte at sak 2003/24 åpnet for en formålsbasert reparasjon, ettersom tilbudets innhold de facto aldri ble kjent. Klagenemnda skiller imidlertid mellom krav til merking og krav til lukket forsendelse. I sak 2003/24 var forsendelsen forseglet men umerket, og det var «uomtvistet» at riktig mottaker hadde fått beskjed om konvoluttens innhold, slik at enhver fare var eliminert. I nærværende sak var partene uenige om klagers representanter befant seg alene i rommet med tilbudene i opptil 15 minutter før åpning, og det var dermed ikke uomtvistet at faren for at tilbudets innhold kunne bli kjent, aldri hadde oppstått. Delkonklusjon: Grunnlaget for en formålsbasert reparasjon var ikke til stede.
3. Hensynet mot uthuling av kravet: Avgjørende for nemnda var hensynet til å «motvirke en uthuling av kravet til lukket forsendelse.» Nemnda fremhevet at kravet er enkelt å etterleve og må antas å være vel kjent fra alminnelig anbudspraksis. Det er derfor «lite rom for å legge vekt på konkrete rimelighetsvurderinger, eller vurderinger av sannsynligheten for at en åpen forsendelse har medført noen praktiske konsekvenser.» Delkonklusjon: Innklagede pliktet å avvise Skanska.
4. Rettsvirkning – avvisningsplikt: FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav b (FOR-2006-04-07-402) fastsetter at oppdragsgiver plikter å avvise tilbud som ikke oppfyller kravene i § 20-2 (1). Plikten er ufravikelig; innklagede hadde ikke skjønn til å la tilbudet passere. Delkonklusjon: Manglende avvisning utgjorde et brudd på regelverket.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Forsvarsbygg Utvikling hadde brutt FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav b, jf. § 20-2 (1), ved ikke å avvise Skanska AS' tilbud. Tilbudet var ikke innlevert i lukket forsendelse, og innklagede hadde verken rettslig adgang eller tilstrekkelig faktisk grunnlag for å reparere feilen gjennom sin håndtering av tilbudene frem til åpning.
Praktisk betydning
Avgjørelsen fastslår at kravet til lukket forsendelse i FOA 2006 § 20-2 (1) er et strengt formkrav med begrenset rom for formålsbasert reparasjon. Det er ikke tilstrekkelig at tilbudets innhold faktisk forble ukjent, dersom forsendelsen ikke var fysisk forseglet slik at enhver åpning ville etterlatt synlige spor. Nemnda markerer en klar grense mot sak 2003/24: reparasjon er kun mulig der det er uomtvistet at ingen risiko for innsyn noensinne oppsto. For oppdragsgivere understreker avgjørelsen at avvisningsplikten er ufravikelig ved konstatert brudd på innleveringskravene, og at rimelighetshensyn ikke kan begrunne unnlatelse av avvisning.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2007/72 Forsvarsbygg Utvikling Indre Troms
Innklaget: Forsvarsbygg Utvikling Indre Troms
Klager: Storegga Entreprenør AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innkiagedegjennomførteen åpen anbudskonkurransefor oppføringav nytt ledelsesbyggog undervisningsbygg. Klagenemndafantat valgte entreprenors tilbudskulleværtavvistfordi det ikke var innlevert i lukketforsendelse. Klagenemndas avgjørelse av 4.juli 2007 i sak2007/72 — Klager: Storegga EntreprenørAS Innklaget: Forsvarsbygg Utvikling Klagenemndas medlemmer: Jens Bugge, Kai Kruger, BjørgVen Saken gjelder: Kravtil lukket forsendelse av tilbud Bakgrunn:
(1) Forsvarsbygg Utvikling (heretter kalt innklagede) kunngjorde 20. februar 2007 en åpen anbudskonkurranse vedrørende generalentreprise på oppføring av nytt ledelsesbygg ognytt undervisningsbygg.
(2) Følgende hitsettesfra konkurransegrunniagets punkt 8” Innleveringav tilbud”: “Tilbudet skal leveres i lukket konvolutt som skal være merket medtilbudsnummer 450095”
(3) Den opprinnelige tilbudsfristen ble forlenget, og den endelige fristen ble satt til 9. mai kl. 12.00. Storegga Entreprenør AS (heretter kalt klager) og Skanska AS (heretter kalt Skanska) var de eneste som leverte tilbud, og tilbudene ble registrert mottatt henholdsvis kl. 11.35 og kl. 11.30.
(4) Ved brev av 6. juni 2007 ble klager informert om at innkiagede hadde til hensikt å inngåkontraktmed Skanska.
(5) Storegga Entreprenør AS har gjort gjeldende at Skanskas tilbud ikke ble innlevert i lukket forsendelse og derfor skulle vært avvist. Det nærmere saksforhold fremgårav partenes anførsler gjengitt nedenfor. Ved klage av 12. juni 2007 ble saken brakt inn for KOFA. Kontrakt er ikkeinngått. Anforsier: Kiagersanforsier: Postadresse Besøksadresse TIf.: 55 5975 00 E-post:
(6) Innklagede har ved å ikkeavvise Skanskastilbud brutt anskaffelsesforskriften 20-2
(1) ,jf~20-13 (1) bokstav b.
(7) Ifølge klager forløp tilbudsieveringen påfølgende måte: “På det tidspunkt kiageren leverte sitt tilbud, hadde Skanska AS allerede innlevert tilbud. Dette sto åpentfremmepå bordeti resepsjonen hos innkiagede. Skanska AS’ tilbudvar i tillegg åpent, dvs, at det ikke var lukket. Det besto av 5 6 — permer som varsatt ned i en brunpappeske. Pappesken var littlavere ennpermene. Deler avpermene stakk opp over oversiden av kanten på esken. I et gjennomsiktig omslagsarkinne blantpermene lå SkanskaAS’tilbudsbrev. Innleveringsfristen og åpningen var begge tidsmessig fastsatt til kl. 12.00 samme dag. Da representantenefor kiageren var litt tidlig ute for anbudsåpningen som skulle finne sted samtidig med at tilbudsfristen løp ut kl. 12.00, ble representantene gitt anledning til å spise lunsji møterommethos innkiagedefør åpningen. Samtidig med, eller like i etterkant av at de hadde satt seg inn på møterommet, ble også tilbudspermenefra SkanskaAS satt inn på rommet. Frem til åpningen kl. 12.00 var representantenefor kiagerenførst alene i rommet i ca 10-15 minutter, etteren tid kom Skanskas representant inn i rommet der åpningen skullefinne sted Presis kl. 12.00 begynte åpningen. Før innklagedes representant tok opppermenfra esken som var innlevertfra Skanska AS, anførte kiageren at detskulleprotokolleres attilbudet fra Skanska AS var i en åpen eske. Likevel valgte innkiagede å gjennomføre åpningen.” Innkiagedesanforsler:
(8) Klagers redegjørelse for de faktiske omstendighetene samsvarer i all hovedsak med innklagedes. Innkiagede er imidlertid ikke enig i atklager i 10-15 minuttervar alene med tilbud fra Skanska i møterommet hvor åpningen skulle finne sted. Etter at tilbudene ble plassertpå møterommet, var det til enhver tid minst én representant fra Forsvarsbyggs prosjektgruppe tilstede. Klager hadde oppsikt over tilbudene frem til tilbudsåpning og kan selv bevitne at både kiagers og Skanskas tilbud forbie urørt fremtil tilbudsåpningen.
(9) Videre presiserer innkiagede følgende: Skanskas tilbud besto av fire permer for de ulike fag plassert i en eske. Selve tilbudsbrevet med tilbudsprisen var innlagt i en gjennomsiktig plastmappe med strikk som igjen var plassert inne i permen for arklrib-beskrivelsen. Det var umulig ågjøre seg kjent medtilbudets innholduten å ta de enkeltepermerutfra esken ogåpne disse.
(10) Slikdet fremgår av KOFAs sak 2003/24 vii bestemmelsen måtte fortoikes og forstås i lys av sitt formål omat tilbudetsinnhold skalholdes fortroiig frem til tilbudsåpning. Til tross for attilbudetde facto ikke varmerket, konkluderte KOFA i denne saken med at avvisningen av tilbudet vari strid med anskaffelsesregeiverket. Fraavgjørelsen hitsettes nemndens forståelse av regelverkets krav til merking av tilbudene:
“Vedat tilbudetblelevert for håndtil oppgitte kontaktperson og at denneble gjort kjent med atkonvolutten inneholdt ettilbudpå de aktuelle tjenestervardet følgelig ingen risiko forat tilbudetsinnhold skullebli kjent ellerattilbudene skulle bliåpnet ved enmisforståelse førtidspunktet for tilbudsåpningen. Klagenemndafinner derfor attilbudet vartilstrekkeligmerket, og aten eventuelt manglendemerking uansett ble rettet opp underoverleveringen.”
(11) Hvorvidt konklusjonen er basert påat utformingen av tilbudet vari trådmed regelverketetter en formålsbetraktning eller om etregelbrudd erreparert på bakgrunn av formålsbetraktningerer i prinsippetav underordnetbetydning.
(12) Det vil fraForsvarsbyggs side gjøres gjeldende at Skanskas tilbudi konkurransen var tilstrekkelig lukket, eventuelt at en manglende lukking ble avhjulpet gjennom Forsvarsbyggs håndtering av tilbudenefrem til tilbudsåpningen.
(13) I herværendesak har innholdet i Skanskastilbud de facto blitt holdt fortrolig fremtil tilbudsåpningen. Dette er heller ikke bestridt av klager. På bakgrunn av Forsvarsbyggs håndtering av tilbudene har det ei heller vært risiko for at opplysninger skulle komme på avveie. Etter Forsvarsbyggs mening fremstår det som et paradoks at klager påberoper seg risiko for at uvedkommende skulle kunne gjøre seg kjent med tilbudets innhold all den tid klager selv kan bevitne at slikt ikke skjedde. Enn mer spesielt er at klager tilsynelatende fremhever seg selv som risikofaktor i denne sammenheng. Etter Forsvarsbyggs mening underbygger således ogsårene rimelighetshensyn enfortolkning i tråd meddet ovenfornevnte. Pådenne bakgrunn nedlegges slik påstand:
(14) Skanska AS hari konkurranse om entreprise for Ledelses- og undervisningsbygg, Setermoen levertet tilbud som er i samsvarmed regelverk om offentlige anskaffelsers § 20-2(1), alternativt, atet brudd påbestemmelsen uansettvil være reparert gjennom Forsvarsbyggshåndteringav tilbudet. Klagenemndas vurdering:
(15) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 del I og III, jf. forskriftens § 2-2,jf~2-1.
(16) FOA 2006 § 20-2 (1) fastslår at tilbudet skal leveres i lukket og merket forsendelse. Kravet til lukket forsendelse var i den foreliggende sak også stilt i konkurransegrunnlagets punkt 8, sitert foran. Avgivelsen av Skanskas tilbud tilfredsstilte ikke kravet til lukket forsendelse, og det uavhengig av om mappen med selve tilbudsbrevet var plassert inne i en annen perm, eller om det lå blantpermene. En lukket forsendelse skal det ikke være mulig å få tilgang til uten at forseglingen brytes, slik at det lar seg konstatere uten videre om forsendelsen har vært åpnetfør tilbudsåpning.
(17) Forskriftens regel er at avvik fra kravene i § 20-2 (1) medfører at oppdragsgiver plikter å avvisetilbudet,jfforskriften§ 20-13 (1) b.
(18) Klagenemnda har i sak 2003/24 anvendt regelen slik at det ble akseptert at en u.merket, men forseglet, forsendelse ble overlevert til mnnkjøpers oppgitte kontaktperson medbeskjed om hva konvolutten inneholdt. I den saken la nemndatil grunn at det var uomtvistet at riktig person hos mottaker hadde fått beskjed om konvoluttens innhold, slik atfaren for at tilbudet skulle bli åpnet ved enmisforståelse var eliminert.
(19) I nærværende sakdreier det seg ikke om kravet til merking,men om kravettil lukket forsendelse. Etter nemndas oppfatning skal det mer til for å fravike dette kravet, siden en lukket forsendelse er det nærmeste man kommer en garanti for at tilbudets innhold ikke er kjentførtilbudsåpning. Situasjonen er også annerledes vedat partene er uenige om hvorvidt klager befant seg alene i samme rom som innklagedes tilbud i enkort periode førtilbudsåpning. Det er her ikke uomtvistet at det pågrunn av feilen aldriharoppstått en farefor at tilbudetsinnhold kunne blikjent før tilbudsåpning.
(20) Avgjørende for nemnda er likevel hensynet til å motvirke en uthuling av kravet til lukket forsendelse. Kravet er enkelt å praktisere, og må antas å være vel kjent fra alminnelige anbudsregler. Det er på denne bakgrunn lite rom for å legge vekt på konkrete rimelighetsvurderinger, eller vurderinger av sannsynligheten for at en åpen forsendelse har medført noenpraktiske konsekvenser, slik innklagede heranfører.
(21) Etter dette har nemnda kommet til at Forsvarsbygg Utvikling pliktet å avvise Skanska som følge av at tilbudet ikke ble levert i lukket forsendelse. Ved å ikke avvise Skanska brøt innklagede FOA 2006 § 20-13 (1) b,jf § 20-2 (1). Konklusjon: Forsvarsbygg Utviklingharbrutt FOA 2006 § 20-13 (1) bjf § 20-2(1) ved ikkeå avvise Skanska AS tilbud påtross av at tilbudet ikkevar avgitt i lukket forsendelse. For klagenemnda, 4/juli2007 j
ens Bugge
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 20-2 — Krav om at tilbud skal leveres i lukket og merket forsendelse
- FOA 2006 § 20-13 — Plikt til å avvise tilbud som ikke oppfyller kravene i § 20-2 (1), bokstav b
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier – anskaffelsen fulgte del I og III
- FOA 2006 § 2-1 — Virkeområde – grunnlag for at del I og III kom til anvendelse
- KOFA 2003/24 — Umerket men forseglet forsendelse – reparasjon akseptert; skillet mellom merkingskrav og krav til lukket forsendelse
- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 — Saklig klageinteresse – klager hadde deltatt i konkurransen