KOFA 2008/205: Gebyr for opsjon i ulovlig kontrakt

2008/205 Sykehuset Innlandet HF, Oppland Fylkeskommune og Hedmark Trafikk

Innklaget: Sykehuset Innlandet HF, Oppland Fylkeskommune og Hedmark Trafikk

Klager: Raufoss Taxi AS

Avgjørelse: Vedtak om overtredelsesgebyr

Type sak: Gebyrsak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klagenemnda ila gebyr på 450 000 kroner for en ulovlig direkte anskaffelse av offentlig betalt transport i Vestre Toten. Klagenemnda fant at Sykehuset Innlandet HF og Oppland fidkeskommune hadde opptrådt grovt uaktsomt ved å innlose en opsjon på forlengelse av en kontrakt som av klagenemnda i sak 2008/37 ble ansett som en ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemndas gebyrvedtak av 18. august 2009 i sak 2008/205 Klager: Raufoss Taxi ANS Innklaget: Sykehuset Innlandet HF, Oppland fylkeskommune og Hedmark Trafikk FKF Klagenemndas medlemmer: Magni Elsheim, Kai Kriiger og Jakob Wahl Saken gjelder: Påstand om ulovlig direkte anskaffelse og ileggelse av overtredelsesgebyr. Innledning: Det vises til klage fra Raufoss Taxi AS, representert ved advokat Trine Friberg Skaug, 21. november 2008. Klagenenmda er kommet til at Sykehuset Innlandet HF og Oppland fylkeskommune, én for begge, begge for én, ilegges et gebyr pålydende 450 000 kroner. Vedtaket er fattet med hjemmel i lov om offentlige anskaffelser § 7b, jf. § 7a (1). Bakgrunn:

(1) Sykehuset Innlandet HF, Oppland fylkeskommune og Hedmark Trafikk (heretter kalt innklagede), gjennomførte to anbudsprosesser vedrørende offentlig betalt transport med utlysning i henholdsvis 2005 og 2007. Resultatet av anbudsprosessene var at det ble inngått to rammeavtaler. Begge avtalene hadde utløp 31. januar 2009, med opsjon på forlengelse 1 år + 1 år.

(2) For Vestre Toten kommune ble det ved anbudsprosessen i 2007 inngitt to tilbud innen tilbudsfristen, ett fra Solør Turbuss AS og ett fra Raufoss Taxi ANS (heretter kalt klager). Sykehuset Innlandet HF og Oppland fylkeskommune fant at Solør Turbuss AS hadde det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og inngikk rammeavtale med selskapet 2. juli 2007. Ettersom Hedmark Trafikk FKF likevel ikke ønsket å være part i avtalen, er selskapet verken oppført som part eller oppdragsgiver i kontrakten. Hedmark Trafikk FKF har heller ikke foretatt innkjøp av transporttjenester etter denne avtalen.

(3) I brev 16. juli 2007 trakk Solør Turbuss AS sitt tilbud med henvisning til rammeavtalens artikkel 12.1 om force majeure. Begrunnelsen selskapet oppgav var at man ikke hadde fått rekruttert tilstrekkelig antall sjåfører, og heller ikke anskaffet tilstrekkelig antall minibusser. Dette ble ikke akseptert av innklagede. Ved brev 26. september 2007 ba Solør Turbuss AS om å få overdra rammeavtalen inngått med innklagede til Gjøvik Taxi ANS. Innklagede aksepterte dette, og rammeavtalen ble overdratt til Gjøvik Taxi ANS 17. oktober 2007.

Postboks4 39 Sentrum Olav Kyrresgate8 postmottak@kofa.no

(4) Mager ble orientert om overdragelsen av rammeavtalen i et møte med Samferdsel Oppland fylke i uke 39 i 2007. Klager mente at kontraktsoverdragelsen var en ulovlig direkte anskaffelse, herunder at det forelå brudd på kravet til forutberegnelighet og likebehandling, samt god anbuds- og forretningsskikk, og fremsatte ved brev 12. oktober 2007 krav om at konkurransen skulle utlyses på nytt. Innklagede bestred ved brev 22. oktober 2007 klagers krav.

(5) Etter oppdrag fra kontrollutvalget i Oppland fylkekommune utferdiget Innlandet Revisjon IKS rapport 26/2007 vedrørende "Anbudsprosessen ved offentlig betalt transport i Vestre Toten". I rapporten konlduderes det med at overdragelsen av kontrakten til Gjøvik Taxi ANS utgjorde et brudd på lov om offentlige anskaffelser, herunder at det måtte foretas en ny utlysning av oppdraget. Rapporten fremhevet at overdragelse av oppdrag til en tredjepart kunne åpne for at leverandører som ikke var kvalifiserte ble tildelt kontrakt, og således reelt kunne representere en omgåelse av regelverket. Utgangspunktet måtte derfor være at overdragelse til tredjepart ikke kan finne sted dersom konkurransen og tildelingen ikke har tatt høyde for en slik overdragelse, og den avtalen overdras til, ikke har vært vurdert i forhold til kvalifikasjonskravene i konkurransen.

(6) Rådmannen kom imidlertid til motsatt konldusjon og fastholdt at overdragelse av kontrakten til Gjøvik Taxi ANS kunne gjennomføres. Klager sendte likevel et udatert brev til innklagede hvor det fremkom at man la til grunn at kontrakten ville bli konkurranseutsatt på nytt. Brevet ble besvart 23. januar 2008, hvor det blant annet fremkom at innklagede var kjent med at det var omstridt om overdragelse av kontrakten var i strid med anskaffelsesregelverket. Innklagede fant imidlertid at de beste grunner talte for å holde fast ved den inngåtte kontrakten, og overføre den til Gjøvik Taxi ANS.

(7) Ved brev 8. april 2008 ble saken påklaget til Klagenemnda for offentlige anskaffelser, (heretter kalt Idagenemnda) med påstand om at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved overføringen av kontrakten til ny kontraktspart.

(8) I klagenemndas avgjørelse 18. august 2008 (sak 2008/37) ble det konkludert med at overdragelsen av kontrakten til Gjøvik Taxi ANS var en ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemnda fant imidlertid at det ikke var grunnlag for ileggelse av gebyr. Bakgrunnen for dette var at det ut fra rettstilstanden kunne fremstå som uklart hvorvidt det var i samsvar med anskaffelsesregelverket å la en leverandør som ikke hadde inngitt tilbud overta kontrakten. Det ble vist til at kontrakten hadde en klausul som kunne tolkes slik at dette kunne la seg gjøre, samt at en ledende forfatter på området, Sue Arrowsmith, hadde uttalt seg i favør av innklagede. I tillegg la klagenemnda vekt på at overdragelsen av kontrakten ikke bar preg av en omgåelse av regelverket.

(9) Begge rammeavtalene fra 2006 og 2007 inneholdt opsjon på forlengelse av kontraktsperioden. I løpet av våren 2008 fant innIdagede det hensiktsmessig å foreta en samtidig vurdering av spørsmålet om innløsning av opsjonene i rammeavtalene. Avtalene hadde imidlertid ulike bestemmelser vedrørende innklagedes varslingsplikt ved eventuell benyttelse av opsjon om forlengelse av kontraktene. Av kontrakten inngått 27. januar 2006, fremkommer det av artikkel 5 at:

"5.1.1 Rammeavtalen gjelder for perioden 1. februar 2006 t.o.m. 31. januar 2009. Bortsett fra de forhold som er omhandlet i rammeavtalens pkt 6.4. og art. 12, er avtalen uoppsigelig for begge parter i kontraktsperioden, også i opsjonsperioden. 5.1.2 For perioden etter 31. januar 2009 kan rammeavtalen forlenges av oppdragsgiver med uendrede betingelser for en periode på 1 år + 1 år. Oppdragsgiver må ta stilling til slik forlengelse innen 30. juni foregående år."

(10) Av kontrakten inngått 2. juli 2007 fremkommer det i punkt 5 følgende: "5.1.1. Rammeavtalen gjelder for perioden 15. august 2007 t.o.m. 31. januar 2009. Bortsett fra de forhold som er omhandlet i rammeavtalens pkt 6.4 og art. 12 er avtalen uoppsigelig for begge parter i kontraktsperioden, også i opsjonsperioden. 5.1.2 For perioden etter 31. januar 2009 kan rammeavtalen forlenges av oppdragsgiver med uendrede betingelser for en periode på 1 år + 1 år. Oppdragsgiver må ta stilling til slik forlengelse innen 3 måneder for avtaleperiodens utlap."

(11) Ettersom innIdagede anså det hensiktsmessig med en felles vurdering av spørsmålet om innløsning av opsjonene, måtte vurderingen skje innen 30. juni 2008, som var tidspunktet for når innldagede måtte gi beskjed om anvendelse av opsjonen i kontrakten av 27. januar 2006. Det fremkom imidlertid av kontrakten inngått 2. juli 2007 at det var tilstrekkelig at innklagede gav varsel om anvendelse av opsjonen innen 31. oktober 2008. Innklagede utløste opsjonene for begge rammeavtalene 25. juni 2008.

(12) Klager anfører at innløsningen av opsjonen om forlengelse av kontrakten fra 2007 er å anse som en ny ulovlig direkte anskaffelse. Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev 21. november 2008.

(13) Klagenemnda sendte 24. juni 2009 forhåndsvarsel om gebyr pålydende 450 000 kroner, som Sykehuset Innlandet HF, Hedmark Trafikk FKF og Oppland fylkeskommune ble ansett solidarisk ansvarlig for. Innidagede ble gitt en frist på 14 virkedager til å komme med eventuelle kommentarer. Fristen ble senere forlenget til 15. juli 2009.

(14) Innen fristen mottok klagenemnda kommentarer både fra Sykehuset Innlandet HF, Hedmark Trafikk FKF og klager, Raufoss Taxi AS.

(15) Sykehuset Innlandet HF, som opplyser å inngi kommentar til forhåndsvarselet på vegne av alle tre innklagede parter, bemerker innledningsvis at ettersom Hedmark Trafikk FKF ikke er paxt i den angjeldende kontrakten, kan ikke selskapet stilles til ansvar for et mulig brudd på regelverket om offentlige anskaffelser.

(16) Sykehuset Innlandet HF anfører prinsipalt at det varslede gebyret mangler tilstrekkelig rettslig og faktisk grunnlag, og at det under alle omstendigheter fremstår som urimelig. Det anføres at det ikke er rettslig grunnlag for å anse utnytting av opsjon i en inngått kontrakt som en ny kontrakt, og således en ny anskaffelse.

(17) Sykehuset Innlandet HF anfører subsidiært at dersom klagenemnda fastholder at innløsning av opsjon er å anse som en ulovlig direkte anskaffelse, er det feil når klagenemnda legger til grunn at Sykehuset Innlandet HF og Oppland fylkeskommune har utvist grov uaktsomhet Det anføres at det ikke foreligger noen bevisst omgåelse av

regelverket. Feilen var at saksbehandleren, ved innløsningen av opsjonen, ikke tok kontakt med juristen hos Sykehuset Innlandet HF som behandlet klagen til klagenemnda. Sykehuset Innlandet HF og Oppland fylkeskommune erkjenner at dette må anses som en saksbehandlingsfeil, men anfører at feilen ikke kan antas å innebære at innklagede tok en bevisst risiko eller prøvde å bryte regelverket.

(18) Det anføres videre at klagenemnda i foreliggende sak må ta utgangspunkt i at det juridiske spørsmålet i den underliggende sak 2008/37 ikke var opplagt, og at det således ikke ble ilagt gebyr i den saken. I andre gebyrsaker har rettstilstanden vært klar.

(19) Sykehuset Innlandet HF viser videre til at det ved vurderingen av om gebyr skal ilegges, blant annet skal tas hensyn til "overtredelsens grovhet", jf. lovens § 7b, annet ledd. Det anføres at det i denne saken ikke foreligger et grovt lovbrudd. huiløsning av opsjon kan ikke likestilles med det som etter alminnelig oppfatning er å anse som en ulovlig direkte anskaffelse, det vil si kontrakter som ikke kunngjøres og konkurranseutsettes. Verken i kontraktsretten eller i anskaffelsesretten er det uten videre naturlig å anse overdragelse av kontrakt til underleverandør, eller utnyttelse av opsjon i inngått kontrakt, som inngåelse av ny kontrakt. Sykehuset Innlandet og Oppland fylkeskommune erkjenner at overdragelse av kontrakt til en underleverandør kan fremstå som problematisk i lys av enkelte sider ved anskaffelsesregelverket. Det påpekes imidlertid at det grunnleggende kravet til konkurranse er ivaretatt i foreliggende sak, herunder også prinsippet om en forsvarlig forvaltning av offentlige midler. Det vises til at innklagede våren 2007 hadde en konkurranse om transportavtaler i et marked som i liten grad er preget av konkurranse. Ettersom valgte leverandør fikk problem med å levere kontraktsytelsen, og tilbød Sykehuset Innlandet HF og Oppland fylkeskommune å overdra kontrakten uendret til en underleverandør, stod valget mellom overdragelsen eller ny konkurranse i et marked med lite konkurranse. Det offentlige plikter å utnytte sine midler best mulig, og Sykehuset Innlandet HF og Oppland fylkeskommune mente at kontrakten som var inngått hadde den laveste kostnaden som kunne oppnås. Dette hensynet må tillegges vekt i vurderingen. Klagenemnda har vist til at den nye kontraktsparten i foreliggende sak ikke nødvendigvis har blitt vurdert i forhold til kvalifikasjonskravene i den opprinnelige konkurransen. I denne saken var imidlertid den nye kontraktsparten vurdert i forbindelse med kontrakt for nabokommunene, som var inngått i forkant, og hvor kvalifikasjonskravene var de samme. Hensynet til at en leverandør må være kvalifisert var således ivaretatt i foreliggende sak.

(20) Sykehuset Innlandet HF og Oppland fylkeskommune bemerker imidlertid at man er enig i at man burde ha avventet klagenemnd2s avgjørelse av om overdragelsen av kontrakt til en underleverandør var å anse som en ulovlig direkte anskaffelse. Det fremstår imidlertid urimelig at utnyttelsen av avtaleperioden skal bli sanksjonert slik klagenemnda legger opp til i forhåndsvarselet.

(21) Atter subsidiært anføres at gebyret er for høyt. Det vises til at det ikke var klart at angjeldende kontrakt var å anse som en ulovlig direkte anskaffelse. Når klagenemnda innstiller på et gebyr som utgjør 8,5 prosent av kontraktssummen, sidestiller nemnda foreliggende sak med saker hvor kunngjøring og konkurranse er utelatt, herunder hvor avklarte rettsforhold blir oversett. Det vises til sak 2008/5 og sak 2008/63, hvor det i begge tilfeller var en klar rettstilstand, og hvor gebyrene utgjorde 7 prosent av kontraktssummen. Det vises dessuten til sak 2008/56, hvor en kontrakt med varighet i 15 år ikke ble konkurranseutsatt, og hvor gebyret ble fastsatt til 7,4 prosent av

kontraktssummen. Det anføres at det varslede gebyr i foreliggende sak ikke står i forhold til denne saken.

(22) Sykehuset Innlandet HF anfører at klagenemnda på denne bakgrunn må foreta en ny vurdering av saken. Det bes om at det kritikkverdige at innklagede ikke avventet klagenemndas avgjørelse i sak 2008/37, ikke blir avgjørende.

(23) Hedmark Trafikk FKF har kommet med tilleggskommentarer til forhåndsvarselet. Det anføres at det ikke er grunnlag for å ilegge Hedmark Trafikk FKF overtredelsesgebyr, ettersom selskapet ikke er part i den avtale som er forlenget ved bruk av opsjonen. Det vises til sidene 2 og 11 i kontrakten, hvor det fremgår at kontrakten er inngått mellom Solør Turbuss AS, Oppland fylkeskommune og Sykehuset Innlandet HF. Kontrakten ble senere transportert til Gjøvik Taxi ANS. Hedmark Trafikk FKF har heller ikke foretatt innkjøp av transporttjenester med utgangspunkt i denne kontrakten. På denne bakgrunn er det ikke grunnlag for å anse Hedmark Trafikk FKF solidarisk ansvarlig for den eventuelle ulovlige direkte anskaffelser. Det bes om at klagenenmda presiserer at selskapet ikke har brutt regelverket.

(24) Klager har også kommentert forhåndsvarselet og anfører at det synes som om klagenemnda er av den oppfatning at alle tre selskapene var solidarisk ansvarlig, uavhengig av hvilke selskap som var avtaleparter i den aktuelle rammeavtalen. Det vises til at avtalen ble inngått på grunnlag av en felles konkurranse, hvor samtlige innldagede var oppgitt som oppdragsgivere i fellesskap. Det bemerkes avslutningsvis at spørsmålet om riktig ansvarssubjekt ikke på noe tidspunkt har vært tema i saken, verken fra klager eller innldagedes side. Anførsler: Klagers anførsler:

(25) Klager anfører at biuk av opsjon i en kontrakt som er en ulovlig direkte anskaffelse, er en ny ulovlig direkte anskaffelse. Lovlig bruk av opsjon forutsetter at kontrakten som opsjonen springer ut av, er inngått i samsvar med regelverket om offentlige anskaffelser. Det presiseres at det ikke er benyttelse av en kontraktsmessig opsjon som sådan som er i strid med regelverket.

(26) Klager gjør videre gjeldende at innidagede ikke hadde saklig grunn til å ta endelig stilling til bruk av opsjonen allerede i juni/juli 2008. Innldagede burde ha avventet dette til 31. oktober 2008, da fristen etter kontraktens ordlyd løp ut. Selv om det var hensiktsmessig å vurdere spørsmålet om bruk av opsjon parallelt for de to rammeavtalene, nødvendiggjorde ikke vurderingen en forskuttering av varsel til Gjøvik Taxi ANS om at innIdagede ville benytte seg av opsjonen. Under enhver omstendighet trengte ikke innIdagede gjøre dette ved en ubetinget rettslig binding InnIdagede var klar over klagen til klagenemnda, og burde ha avventet avgjørelsen derfra. Avgjørelsen forelå 18. august 2008, i god tid før fristen 31. oktober 2008. Alternativt kunne innklagede varslet om at opsjonen ville bli utløst forutsatt at klagenemnda fant at kontraktsoverdragelsen ikke var en ulovlig direkte anskaffelse.

(27) Klager viser dessuten til at da beslutningen om innløsning av opsjonene ble fattet, var innklagede kjent med rapporten fra Innlandet Revisjon IKS. Innklagede må således ha innsett at det var risiko for at klagenemnda ville komme til samme resultat, det vil si at kontraktsoverdragelser representerte en ulovlig direkte anskaffelse. Innklagede burde

således også på denne bakgrunn avstått fra endelig innløsning av opsjonen før fristen løp ut.

(28) Håndhevelseshensynet, dvs, hensynet til å sikre etterlevelse av regelverket, tilsier at benyttelse av opsjonen må betraktes som et nytt lovbrudd. Bruk av en opsjon som springer ut av et kontraktsforhold som ikke har vært kunngjort i henhold til reglene om offentlige anskaffelser, må anses som en ny ulovlig direkte anskaffelse.

(29) Klager anfører videre at det ikke dreier seg om en sammenblanding mellom anskaffelsesrett og kontraktsrett, men spørsmål om en anskaffelse hjemlet i en opsjon er å anse som en ulovlig direkte anskaffelse. Det vises til Veidekkedommen inntatt i Rt. 2003 side 1531, hvor staten vant frem med at hensynet til harmonisering mellom kontraktsretten og anbudsretten tilsa at Veidekke ikke hadde krav på retting av feil enhetspris avdekket etter kontraktsinngåelsen. I foreliggende sak er det spørsmål om en kontraktsklausul kan anvendes når kontrakten den er utledet fra, ikke er inngått i henhold til anskaffelsesregelverket. Det blir for snevert å bare vurdere dette opp mot kontraktsretten. Det kan videre trekkes paralleller til sak 2008/63, som er en videreføring av sak 2007/36.

(30) Klager anfører at gebyr bør ilegges. Ettersom innklagede kunne ha ventet til 31. oktober 2008 med å innløse opsjonen, og samtidig avventet klagenemndas avgjørelse i saken, fremstår innklagedes handlemåte som en omgåelse av regelverket. Situasjonen kan ikke ha fremstått som prekær for innklagede. De nødvendige tiltak for ny konkurranseutsetting kunne vært gjennomført etter klagenemndas avgjørelse. Under enhver omstendighet kunne man inngått avtale om forlengelse med kontraktsparten med forbehold om avgjørelse fra klagenemnda, slik at varigheten ble begrenset til det som etter en nøktern vurdering var nødvendig for gjennomføring av ny konkurranse. Innklagedes anførsler

(31) Innidagede anfører at det ikke er i strid med regelverket om offentlige anskaffelser å benytte en kontraktsmessig opsjon. Bruk av opsjonen kan således ikke anses som en ny ulovlig direkte anskaffelse. Det vises til ordlyden i lov om offentlige anskaffelser § 7 b, hvor en ulovlig direkte anskaffelse er definert som "en anskaffelse som ikke er kunngjort i henhold til reglene om kunngjøring i forskrifter gitt i medhold av loven." Det vises videre til forarbeidene, hvor det i Ot.prp. nr. 62 (2005 —2 006) på side 23 uttales at: "Det typiske eksempel på en ulovlig direkte anskaffelse, er når oppdragsgiver splitter opp en anskaffelse i den hensikt å komme under den nasjonale terskelverdien. Et annet eksempel er når oppdragsgiver, forlenger, utvider eller endrer avtale med en opprinnelig leverandør, til tross for at det ikke foreligger opsjoner i den opprinnelige kontrakt til å gjøre dette, slik at en i realiteten står overfor en ny avtale som skal tildeles etter regelverket."

(32) Det gjøres gjeldende at både lovens ordIyd og forarbeidene viser at det er kunngjøring og faktisk konkurranse som er avgjørende ved spørsmålet om det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse. Den kontrakten foreliggende opsjon er nedfelt i, har vært kunngjort og konkurranseutsatt.

(33) Ved klagers anførsel om at anvendelse av opsjonen forutsetter at kontrakt er inngått i samsvar med anskaffelsesregelverket, foretas en sammenblanding mellom kontraktsrett og anskaffelsesrett som det ikke er holdepunkter for verken i lov, forskrift eller rettspraksis Anskaffelsesregelverket regulerer forholdet ved inngåelse av en kontrakt, ikke forholdet mellom kontraktspartene etter at kontrakt er inngått. Selv om klagenemnda har ansett en kontrakt i strid med regelverket, medfører ikke det forpliktelser i forholdet mellom kontraktspartene. Til klagers henvisning til Veidekkedommen inntatt i Rt. 2003 side 1531, anføres at saken ikke er sammenlignbar med spørsmålet som reises i foreliggende sak.

(34) InnIdagede gjør videre gjeldende at det ikke kreves saklig grunn for innløsning av en opsjon. Det avvises at man bevisst har foretatt en omgåelse av anskaffelsesregelverket.

(35) Til klagers henvisning til klagenemndas avgjørelser med saksnr. 2007/36 og 2008/63, vises det til at oppdragsgiver i det tilfellet gikk videre med et konkurransegrunnlag som klagenemnda i den første saken mente inneholdt vesentlige endringer i strid med anskaffelsesregelverket. Da innIdagede i herværende sak benyttet seg av kontraktens opsjon, forelå ikke avgjørelsen fra klagenemnda.

(36) Subsidiært anføres at det uansett ikke er grunnlag for ileggelse av gebyr. InnIdagede har ikke opptrådt forsettlig eller grovt uaktsomt i saken. Det vises til klagenemndas uttalelse i sak 2007/108 om at bakgrunnen for innføring av gebyr var å avdekke manglende kunngjøring av kontrakter. Angjeldende kontrakt er kunngjort og konkurranseutsatt. Alle interesserte tilbydere har hatt mulighet til å konkurrere om kontrakten på like vilkår. Ettersom disse hensyn er ivaretatt er det ikke grunnlag for ileggelse av overtredelsesgebyr. Det vises videre til at klagenemnda i sak 2008/37 uttalte at "På tidspunktet for overdragelse av kontrakt til underleverandøren kunne det fremstå som uklart ut fra rettstilstanden hvorvidt det var i samsvar med anskaffelsesregelverket å la en leverandør som ikke har inngitt tilbud overta kontrakten. Kontrakten hadde en klausul som kunne tolkes slik at dette kunne la seg gjøre. En ledende forfatter på området — Sue Arrowsmith — har, som påpekt av innklagede, uttalt seg i favør av innklagede."

(37) Innklagede viser til at klagenemnda vurderte kontraktsoverføring til Gjøvik Taxi ANS å ikke være av en slik karakter at vilkårene for gebyr var til stede. Det anføres at bruk av en kontraktsmessig opsjon, ikke kan medføre et annet resultat. Det rettslige spørsmålet knyttet til bruk av opsjon i dette tilfellet, kan ikke anses avklart, verken i lov, forskrift eller rettspraksis. Klagenemndas vurdering:

(38) Klagen inneholder påstand om ulovlig direkte anskaffelse hvor frist for å klage er to år fra kontraktsinngåelse, jf. klagenemndsforskriften § 13a (2). Kontrakten ble inngått 2. juli 2007, og klagefristen er dermed overholdt. Anskaffelsen følger etter sin opplyste verdi lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69, og forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del III, jf. forskriftens § 2-1 og § 2-2. Partskonstellasjon

(39) Innklagede har i sine kommentarer til forhåndsvarselet gjort oppmerksom på at Hedmark Trafikk FKF, som var innklaget i saken, ikke er part i angjeldende kontrakt.

Det anføres på denne bakgrunn at Hedmark Trafikk FKF ikke kan anses solidarisk ansvarlig for en eventuell ulovlig direkte anskaffelse.

(40) I klagen til klagenemnda 21. november 2008 er Hedmark Trafikk FKF en av tre innklagede. Ved innklagedes tilsvar 9. desember 2008 nevnes først de tre innklagede ved navn, før det uttales at Sykehuset Innlandet HF vil håndtere saken på vegne av alle partene. Ettersom det ikke ble gjort oppmerksom på at Hedmark Trafikk FKF likevel ikke er part i kontrakten, har klagenemnda lagt til grunn at alle de innldagede var ansvarlig ved et eventuelt gebyr. Det er imidlertid uomtvistet at Hedmark Trafikk verken er part i avtalen eller på annen måte oppdragsgiver. Ettersom klagenemnda er av den oppfatning at det er oppdragsgiverne som er part i kontrakten som foretar den eventuelle ulovlige direkte anskaffelsen, er det ikke tvilsomt at Hedmark Trafikk FKF i foreliggende sak ikke vil være ansvarlig for forhold som springer ut av angjeldende kontrakt. Hvorvidt innløsning av opsjonen er å anse som en ulovlig direkte anskaffelse.

(41) En ulovlig direkte anskaffelse er en anskaffelse som ikke har vært kunngjort i henhold til reglene om kunngjøring, jf. lov om offentlige anskaffelser § 7b, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 18-1.

(42) Klager anfører at innløsning av opsjonen fastsatt i rammeavtalen inngått mellom innklagede og valgte leverandør 2. juli 2007, er å anse som en ny ulovlig direkte anskaffelse.

(43) Klagenemnda fastsatte i sak 2008/37 at overdragelsen av kontrakten fra Solør Turbuss AS til Gjøvik Taxi ANS var å anse som en ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemnda uttalte i denne saken i premiss (25) blant annet følgende: "Siden Gjøvik Taxi ANS ikke leverte inn tilbud i konkurransen, og heller ikke kan anses for å være en del av rettssubjektet Solør Turbuss AS, er overdragelsen av kontrakt til denne leverandøren i realiteten en tildeling av ny kontrakt, og dermed en ny anskaffelse. [...] En slik løsning er etter klagenemndas oppfatning også i samsvar med de grunnleggende hensyn bak regelverket, herunder kravet til konkurranse, en objektiv og gjennomsiktig anskaffelsesprosess og kravet til likebehandling mellom leverandører. Dersom det skulle være mulig å overdra kontrakter til en annen juridisk enhet som ikke innleverte tilbud i den forutgående konkurransen, ville denne leverandøren ikke blitt prøvet på de kriterier som gjaldt i konkurransen. I denne saken er anskaffelsen av transport i Hedmark og Oppland fidke kunngjort i tråd med anskaffelsesregelverkets bestemmelser, men oppdraget er overført til en tjenesteleverandør som ikke deltok i konkurransen. Klagenemnda legger dermed til grunn at innklagede har foretatt en ulovlig direkteanskaffelse ved å tildele kontrakten til Gjøvik Taxi ANS uten forutgående ny konkurranse."

(44) EF-domstolen avsa dom i sak C-454/06 ("pressetext Nachrichtenagentur GmbH v Osterreich") 19. juni 2008, hvor det blant annet ble reist spørsmål om i hvilke tilfeller en allerede inngått kontrakt kan overføres fra et selskap til et annet, uten at det må utlyses en ny anbudskonkurranse. I saken som forelå for EF-domstolen var kontrakten overført fra et morselskap til et nyopprettet datterselskap. EF-domstolen fant at en slik intern omstrukturering hos medkontrahenten ikke i vesentlig grad endret de opprinnelige

kontraktsbestemmelsene, slik at overføringen ikke ble ansett som en ny kontraktsinngåelse. EF-domstolen uttaler i premiss 40 at: "(40) As a rule, the substitution of a new contractual partner for the one to which the contracting authority had initially awarded the contract must be regarded as constituting a change to one of the essential terms of the public contract in question, unless that substitution was provided for in the terms of the initial contract, such as, by way of example, provision for sub-contracting. " -Det fremgår av dommens premiss (54) at det siste vilkåret forutsetter at " ...the initial service provider continues to assume responsibility for compliance with the contractual obligations".

(45) Klagenemndas syn slik det er redegjort for i sak 2008/37 er i samsvar med denne avgjørelsen fra EF-domstolen.

(46) En utskifting av leverandør må således etter dette som hovedregel anses som en vesentlig endring av kontrakten, slik klagenemnda la til grunn i sak 2008/37, jf. også sakene 2003/163 og 2008/137. Overføring av kontrakt til en underleverandør som ikke har deltatt i konkurransen om anskaffelsen, kan kun aksepteres dersom den opprinnelige kontraktshaver fortsetter å være ansvarlig for kontraktsforpliktelsene. I vår sak er det i følge det opplyste tale om overføring av oppfyllelsesansvaret, ikke delegasjon av oppdraget til en underleverandør.

(47) Innklagede har i sine kommentarer til forhåndsvarselet gjentatt sin anførsel om at det ikke er rettslig grunnlag for å anse innløsning av opsjon nedfelt i en løpende kontrakt, som en ny kontrakt, og således en ny anskaffelse. Klagenemnda viser til at nemnda i sak 2008/37 fastslo at kontrakten som opsjonen er nedfelt i, ikke var kunngjort i henhold til regelverket, slik at det var en ulovlig direkte anskaffelse. Ved innløsning av opsjon på forlengelse av kontrakten, slik innklagede har gjort i denne saken, forlenges kontraktsperioden for en anskaffelse som er en ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemnda legger etter dette til grunn at innløsningen av opsjonen er en ny ulovlig direkte anskaffelse, og dermed et brudd på kunngjøringsplikten i forskriften § 18-1. Hvorvidt det skal ilegges et overtredelsesgebyr.

(48) Etter lov om offentlige anskaffelser § 7b kan en oppdragsgiver ilegges overtredelsesgebyr dersom oppdragsgiver eller noen som handler på dennes vegne, forsettlig eller grovt uaktsomt foretar en ulovlig direkte anskaffelse.

(49) Klagenemnda har ut fra en skjønnsmessig vurdering myndighet til å avgjøre om det skal ilegges gebyr, og i tilfelle hvor stort gebyret skal være. Etter anskaffelseslovens § 7b annet ledd skal det særlig legges vekt på "overtredelsens grovhet, størrelsen på den ulovlige anskaffelsen, om oppdragsgiver har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser, og overtredelsesgebyrets preventive virkning." Opplistingen av hva som kan vektlegges er ikke uttømmende.

(50) Klagenemnda har så langt ilagt overtredelsesgebyr i seks saker, jf. klagenemndas saker 2007/19, 2008/5, 2008/56, 2008/63, 2009/1 og 2009/42. I sak 2007/19 ila klagenemnda gebyr på en million kroner for avrop under en rammeavtale som ikke var gyldig. I sak

2008/5 ble det ilagt et gebyr på 950 000 kroner for inngåelse av kontrakt da det ikke lenger forelå gyldige tilbud etter totalforkastelse, og fordi kontrakten ble vesentlig endret slik at det i realiteten forelå en ny anskaffelse. I sak 2008/56 ble det ilagt et gebyr på 1,5 millioner kroner for anskaffelse av flernvarme til Halden fengsel uten at vilkårene for fritak fra kunngjøring etter forskriftens § 14-4 bokstav c forelå. I sak 2008/63 ble det ilagt et gebyr på 250 000 kroner for inngåelse av en kontrakt etter at det forelå en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget, og ved at kontrakt ble inngått etter at vedståelsesfristen var løpt ut.

(51) Spørsmålet klagenemnda skal ta stilling til i det følgende, er om innklagede opptrådte forsettlig eller grovt uaktsomt ved innløsningen av opsjonen i rammeavtalen inngått 2007. Innklagede har i sine kommentarer til forhåndsvarselet anført at det er feil når det i varselet ble lagt til grunn at Sykehuset Imilandet HF og Oppland fylkeskommune har utvist grov uaktsomhet ved innløsningen av opsjonen.

(52) Om skyldkravet fremgår det av Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) om lov om endringer i lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser på side 26 at: "Det er et vilkår for å ilegge overtredelsesgebyr at overtredelsen er grovt uaktsom eller forsettlig fra oppdragsgivers side, eller fra en som handler på vegne av oppdragsgiver. Skyldkravet gjelder både det faktiske og rettslige grunnlaget for overtredelsen. Det understrekes i denne forbindelse at offentlige oppdragsgivere forutsettes å ha god oversikt over regelverket for offentlige anskaffelser og at det derfor ikke vil være noen høy terskel for å anse en rettsuvitenhet som grovt uaktsomt. Ved vurderingen bor det tas hensyn til om regelverket eller den konkrete subsumsjonenfremstår som uklar, og hvilke tiltak som er truffet for å sikre god regelkunnskap og —i nnsikt."

(53) Klagenemnda har i sak 2008/37 lagt til grunn at det var en ulovlig direkte anskaffelse at kontrakten ble overført til Gjøvik Taxi ANS i stedet for å bli utlyst på ny. Når innklagede i tillegg benytter opsjonen før klagenemnda har avsagt avgjørelse i spørsmålet om det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse, taler dette i retning av en bevisst omgåelse av regelverket.

(54) Innklagede har i sin kommentar til forhåndsvarselet anført at feilen var at saksbehandleren som hadde ansvaret for transportkontraktene, ved vurderingen av innløsningen av opsjonene ikke tok kontakt med juristen hos Sykehuset Innlandet HF, som behandlet den løpende saken for klagenemnda. Klagenemnda kan ikke se at dette har avgjørende betydning for aktsomhetsvurderingen. Innklagede må, som offentlig oppdragsgiver, ha rutiner som sikrer at regelverket for offentlige anskaffelser blir etterlevd, herunder at manglende kommunikasjon mellom ansatte ikke fører til at det inngås ulovlig direkteanskaffelser. Det vises for øvrig til at det ikke var presserende for innklagede å ta endelig stilling til bruk av opsjonen om forlengelse av kontrakten med Gjøvik Taxi ANS sommeren 2008. Tvert imot hadde innklagede anledning til å vente til 31. oktober s.å. med å gi bindende tilbakemelding vedrørende en eventuell benyttelse av opsjon om forlengelse av kontrakt. Det vises også til ldagenemndas avgjørelse i sak 2008/5 premiss (65), hvor det ved vurderingen av om skyldkravet var oppfylt, ble lagt vekt på at:

"Innklagede synes derfor å ha tatt en risiko vel vitende om at prosedyren i ettertid kunne bli ansett som en ulovlig direkte anskaffelse, og om at både rådmannen og mindretallet vurderte det slik (...)"

(55) Klagenemnda viser dessuten til at Innlandet Revisjon IKS, ved anvendelsen av opsjonen, allerede hadde konldudert med at overdragelsen var en ulovlig direkte anskaffelse. Innklagede uttalte i brev 23. januar 2008 til klager at man var kjent med at det omstridt hvorvidt overdragelsen av kontrakten var i strid med anskaffelsesregelverket Innklagede fastholdt imidlertid at de beste grunner talte for å overdra kontrakten til Gjøvik Taxi ANS.

(56) Ut fra ovenstående er klagenemnda kommet til at innIdagede bevisst har tatt en risiko, og således i alle fall handlet grovt uaktsomt da de meddelte om innløsning av opsjon til Gjøvik Taxi ANS. Skyldkravet i lovens § 7b anses således oppfylt.

(57) Klagenemnda er etter dette av den oppfatning at det bør ilegges gebyr i denne saken. Gebyrets størrelse

(58) Overtredelsesgebyret kan ikke settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi, jf. lovens § 7b annet ledd. Innklagede har i sin kommentar til forhåndsvarselet anført at gebyret er satt for høyt, og at klagenemnda i større grad må vektlegge at innldagede hadde gjennomført en forutgående konkurranse og at det ikke var klart om kontrakten utgjorde en ulovlig direkteanskaffelse.

(59) Som vist ovenfor har klagenemnda etter innføringen av lovens § 7b, ilagt overtredelsesgebyr i seks saker. I sak 2007/19 ble blant annet gebyrets preventive virkning vektlagt, se premiss (50) og (51), hvor det uttales: "(50) Det må også legges vekt på gebyrets preventive virkning. Avrop under et leverandørmonopol som har vart i fem år, er ensbetydende med ulovlig direktekjøp. Problemet med ulovlig direktekjøp ble tatt opp i en departemental utredning ("AUDA" 2003), og denne er senere omtalt i forarbeidene til lovendringen i 2006 —O t.prp. nr. 62 (2005-2006) avgitt i april 2006, der ulovlige direkteløp er en hovedsak, jf proposisjonen på side 5: "1 Norge foretar offentlig sektor innkjøp for godt over 200 milliarder kroner hvert år. Regelverket for offentlige anskaffelser skal sikre at disse midlene utnyttes best mulig gjennom kostnadseffektive innkjøp, samtidig som offentlig sektor gjennom sine anskaffelser bidrar til utvikling av et konkurransedyktig norsk nceringsliv. Riksrevisjonen har imidlertid avdekket at en rekke kjøp av varer og tjenester skjer uten konkurranse, i strid med regelverket."

(51) Kommisjonen selv anser effektivisering av anbudsreglene som en prioritert oppgave og mener at tiltak mot ulovlige direktekjøp er et hovedanliggende for nye lovendringer. Kommisjonens utkast til skjerpelser i håndhevingsdirektivet 89/665 — COM(2006)195 — siterer fra premiss (37) i EF-domstolens dom 18.11.2004 c-26/03 (Stadt Halle") om at tildeling av kontrakter uten påbudt kunngjøring "...could lead to the most serious breach of Community law in the field of public procurement on the part of a contracting authority. It would substantially reduce the effective and rapid judicial protection aimed at by Directive 89/665, and would interfere

with the objectives pursued by Directive 92/50, namely the objectives offree movement of services and open and distorted competition in this field in all the Member States."

(60) Preventive hensyn er hovedformålet bak reglene om overtredelsesgebyr. I Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) side 6 viser departementet til AUDA-rapporten og konkurransemeldingen St. meld. Nr. 15 (2004-2005) hvor det fremgår at: "Bevisste og overlagte brudd på et regelverk som er overkommelig å forstå og praktisere, kan ikke tillates. Regjeringen vil innføre egnede sanksjoner mot dette i det reviderte regelverket. Dette vil ha en klar preventiv virkning som sikrer større etterlevelse."

(61) Ved fastsettelsen av gebyret størrelse finner klagenemnda det riktig å se hen til de gebyrene nemnda har ilagt i tidligere saker. I klagenemndas sak 2008/5 ble gebyret satt til om lag 7 prosent av avtalens verdi. I klagenemndas sak 2008/56 ble gebyret satt til om lag 7,4 prosent av kontraktssummen. I sak 2009/1 ble gebyret fastsatt til om lag 7,8 prosent av kontraktssummen. Foreliggende sak kan til en viss grad sammenlignes med sak 2008/5, som bar preg av at innklagede forsøkte å omgå regelverket, samt sak 2008/56, hvor innIdagede tok en bevisst risiko i forhold til om en unntaksbestemmelse kom til anvendelse. Det var imidlertid flere formildende omstendigheter i disse sakene. I sak 2008/5 var anskaffelsen blant annet opprinnelig kunngjort på lovlig måte, og oppdragsgivers handlinger var delvis motivert av frykt for å miste plassen i NAV-køen, og dermed muligheten for statlige flernarbeidsplasser. I sak 2008/56 ble det i formildende retning lagt vekt på at innklagede innhentet juridisk bistand før beslutningen om å foreta en direkte tildeling ble tatt.

(62) Innklagede har fremhevet som formildende at angjeldende kontrakt er kunngjort og konkurranseutsatt, slik at interesserte tilbydere har hatt mulighet til å konkurrere om kontrakten på like vilkår. Klagenemnda har i sin praksis ansett det som en formildende omstendighet dersom innklagede har kunngjort konkurransen på forhånd eller har sørget for konkurranse om oppdraget på andre måter. I sak 2008/63 hadde ikke innklagede kunngjort konkurransen på nytt, selv om klagenemnda i sak 2007/36 fant at det forelå vesentlige endringer i kontraktsgrunnlaget. Endringene førte til at flere leverandører ville ha mulighet til å delta i konkurransen. Klagenemnda uttalte i premiss (67): "Manglende kunngjøring etter endringen har dermed medført at man ikke kan utelukke at det finnes leverandører som kunne levert tilbud, men som ikke fikk anledning til det. Hensynet til konkurranse er dermed ikke ivaretatt slik regelverket for offentlige anskaffelser krever. Innklagede anfører at en ny kunngjøring ikke ville ført til at det kom flere tilbud, men dette er ikke dokumentert. Det taler i innklagedes favør at konkurransen opprinnelig var kunngjort på lovlig måte slik at hensynet til konkurranse ved tildeling av kontrakt til en viss grad er ivaretatt. At det har wert en forutgående kunngjøring/konkurranse har klagenemnda vektlagt i to tidligere gebyrsaker, jf klagenemndas saker 2007/90 premiss (52) og 2007/108 premiss (47) ".

(63) Den opprinnelige kontrakten ble i foreliggende sak rett nok kunngjort i tråd med regelverket, men den påtenkte oppdragstaker Gjøvik Taxi hadde ikke deltatt i den aktuelle konkurransen for det oppdrag denne saken gjelder. Hensynet til konkurranse ble

dermed ikke ivaretatt, slik regelverket krever. At foretaket hadde utført offentlige oppdrag ved andre anledninger, kan ikke være avgjørende.

(64) Foreliggende innløsning av opsjon ble foretatt uten at innklagede avventet klagenemndas avgjørelse av om den underliggende kontrakt var en ulovlig direkte anskaffelse. Preventive hensyn tilsier at gebyret skal settes relativt høyt i et slikt tilfelle.

(65) Klagenemnda viser til at det på tidspunktet for innløsning av opsjonen allerede forelå en rapport som konkluderte med at overdragelsen av kontrakten var å anse som en ulovlig direkte anskaffelse. Videre var saken klaget inn til klagenemnda, og innklagede hadde dermed mulighet til å avvente endelig innløsning av opsjonen til nemndas avgjørelse forelå. For den påklagde kontrakt kunne spørsmålet vært utsatt til oktober og dermed til et tidspunkt da vedtaket i sak 2008/37 ville foreligge (vedtaket er datert 18. august 2007). Når innklagede velger å utnytte opsjonen allerede i juni dette året, gir dette inntrykk av at man tar sjansen på at nemnda ville godta ordningen. Dette taler også i retning av et relativt høyt gebyr.

(66) Ved utmålingen av gebyret skal kontraktssummen på 5 263 024 kroner legges til grunn. Gebyret størrelse settes etter dette til 450 000 kroner. Dette utgjør ca 8,5 prosent av kontraktssummen. Klagenenmda treffer etter dette følgende vedtak: ** * Sykehuset Innlandet HF og Oppland ffikeskommune, èn for begge, begge for èn, ilegges et overtredelsesgebyr på 450 000 - firehundreogfemtitusen —k roner. Gebyret forfaller til betaling innen 2 —t o —m åneder fra dette vedtakets dato. *** Vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg med de begrensninger som følger av tvangsfullbyrdelsesloven § 1-2. Vedtak om overtredelsesgebyr kan ikke påklages, men saken kan bringes inn for tingretten til overprøving, jf. lov om offentlige anskaffelser § 7 b. For Kla enemnda for offentlige anskaffelser au 2009