KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2009/103 Nav Hedmark – ulovlig avvisning merkingskrav
Faktum
Nav Hedmark kunngjorde 27. mars 2009 en konkurranse med forhandling for inngåelse av rammeavtaler med flere leverandører om arbeidsmarkedstiltak – nærmere bestemt oppfølgingsbistand for å komme i arbeid eller beholde lønnet arbeid. Anskaffelsen gjaldt en uprioritert tjeneste og fulgte reglene i FOA 2006 del I og II. Konkurransegrunnlaget punkt 3.1 krevde at forsendelsen skulle merkes «Oppfølging — Rammeavtale NAV i Hedmark 09/4702», og at forsendelsen ellers skulle være lukket og nøytral uten firmanavn, logo eller avsender. Kvantesprang AS leverte tilbud innen fristen 29. april 2009. Forsendelsen var merket med ordene «ANBUD» og «OPPFØLGING» etterfulgt av saksnummeret «RAMMEAVTALE NAV I HEDMARK 09/4702». Nav Hedmark avviste tilbudet 30. april 2009 med den begrunnelse at det ikke var riktig merket, jf. FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav b. Klager påklagde beslutningen, men innklagede opprettholdt avvisningen. Innklagede opplyste at kontraktsinngåelse med valgt leverandør ble avventet inntil klagenemndas avgjørelse forelå.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – hjemmel for avvisning på grunn av manglende merking
FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav b gir oppdragsgiver plikt til å avvise et tilbud når det «ikke tilfredsstiller kravene til tilbudets utforming», jf. § 11-2 første og tredje ledd. FOA 2006 § 11-2 (1) krever at tilbudet avgis i «lukket og merket forsendelse». Klagenemnda fastslår som rettsregel at avvisning uten nødvendig hjemmel i regelverket vil utgjøre et brudd på kravene til forutberegnelighet og likebehandling i LOA 1999 § 5. Delkonklusjon på dette trinnet: avvisningsadgangen er betinget av at merkingsfeilen faktisk innebærer manglende oppfyllelse av lovens og forskriftens krav.
2. Oppdragsgivers adgang til å spesifisere merkingskravets innhold
FOA 2006 § 11-2 (1) angir ingen nærmere krav til merkingens innhold, men oppdragsgiver har adgang til selv å presisere dette i konkurransegrunnlaget, jf. KOFA sak 2003/24 og Veileder FAD s. 161. Nav Hedmark hadde i punkt 3.1 nr. 3 krevd teksten «Oppfølging — Rammeavtale NAV i Hedmark 09/4702». Klagers forsendelse inneholdt denne teksten i sin helhet, men hadde i tillegg påskriften «ANBUD» øverst. Nemnda identifiserer spørsmålet som om selve tilføyelsen ga innklagede «plikt til å avvise tilbudet, slik innklagede har lagt til grunn». Delkonklusjon: Den påkrevde teksten var fullt ut gjengitt på forsendelsen.
3. Formålet med merkingskravet – konkret risikovurdering
Klagenemnda fremhever at hensynene bak § 11-2 (1) er å «sikre notoritet og anonymitet», slik at tilbudene kan skilles fra annen post og oppbevares trygt frem til tilbudsåpningen, jf. Veileder FAD s. 145 og 161. Med støtte i KOFA sak 2003/24, der nemnda vurderte om manglende merking medførte risiko for at tilbudets innhold ble kjent eller forsendelsen ble åpnet ved misforståelse, foretar nemnda en tilsvarende konkret risikovurdering. Nemnda finner at tilføyelsen av «Anbud» ikke medførte noen slik risiko. Tvert imot ble det «enda tydeligere at det her var tale om et tilbud i en konkurranse, og ikke 'alminnelig' post». Ettersom forsendelsen ellers var merket i samsvar med konkurransegrunnlaget, var den «tilstrekkelig klart merket». Innklagede hadde følgelig ikke grunnlag for avvisning etter FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav b, og avvisningen var i strid med LOA 1999 § 5.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Nav Hedmark hadde brutt kravene til forutberegnelighet og likebehandling i LOA 1999 § 5 ved å avvise Kvantesprang AS sitt tilbud. Tilføyelsen av ordet «Anbud» på forsendelsen ga ikke hjemmel for avvisning etter FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav b, ettersom den påkrevde merkingsteksten var korrekt gjengitt og formålet bak merkingskravet var oppfylt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at merkingskravet i FOA 2006 § 11-2 (1) – og tilsvarende bestemmelser – skal tolkes formålsorientert. Kjernespørsmålet er om forsendelsen i tilstrekkelig grad sikrer notoritet og anonymitet frem til tilbudsåpningen, ikke om merkingen er identisk med konkurransegrunnlagets ordlyd til punkt og prikke. Tilleggsopplysninger som ikke avslører tilbyderens identitet og ikke gir risiko for utilsiktet åpning, vil etter nemndas vurdering ikke utgjøre en avvisningsgrunn. Avgjørelsen illustrerer også at oppdragsgiver som avviser uten tilstrekkelig hjemmel, risikerer å handle i strid med de grunnleggende prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2009/103 Nav Hedmark
Innklaget: Nav Hedmark
Klager: Kvantesprang AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Prioritert rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager leverte inn tilbud i en konkurranse med forhandling for inngåelse av rammeavtaler med flere leverandører om arbeidsmarkedstiltak, nærmere bestemt oppfølgingsbistand for å komme i arbeid eller beholde lønnet arbeid. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt kravene til forutberegnelighet og likebehandling i lovens § 5 ved å avvise klagers tilbud som uriktig merket uten at det var hjemmel for dette i forskrifiens § 11-11 (1) bokstav b. Klagenemndas avgjørelse 8. juni 2009 i sak 2009/103 Klager: Kvantesprang AS Innklaget: Nav Hedmark Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Siri Teigum og Jakob Wahl Saken gjelder: Avvisning av tilbud
Bakgrunn
(1)Nav Hedmark (heretter kalt innklagede) kunngjorde 27. mars 2009 en konkurranse med forhandling for inngåelse av rammeavtaler med flere leverandører om arbeidsmarkedstiltak, nærmere bestemt oppfølgingsbistand for å komme i arbeid eller beholde lønnet arbeid.
(2)I konkurransegrurmlaget punkt 3 var det oppstilt krav til hvordan tilbudet skulle leveres inn og merkes, og fra punkt 3.1 hitsettes følgende: "2. Tilbudet skal oversendes i lukket, nøytral (uten firmanavn/logo eller avsender) og merket forsendelse jfr. Pkt 3 nedenfor). 3. Forsendelsen skal være merket: "Oppfølging — Rammeavtale NAV i Hedmark 09/4702".
(3)Innen tilbudsfristens utløp 29. april 2009 mottok innklagede 16 tilbud, herunder fra Kvantesprang AS (heretter kalt klager).
(4)Forsendelsen med klagers tilbud var merket på følgende måte: "ANBUD OPPFØLGING RAMMEAVTALE NAV I HEDMARK 09/4702"
(5)I brev av 30. april 2009 ble klager meddelt at tilbudet var avvist: "NAV Hedmark viser til deres tilbud i konkurranse om leveranse av "Oppfølging" til NAV. Tilbudet er ikke rikti merket i samsvar med kravene i konkurransegrunnlaget, og må dessverre avvises, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 11-11 (1) bokstav b."
(6)Klager påklaget avvisningsbeslutningen i brev til innklagede av 6. mai 2008. Samme dag ble saken også brakt inn for klagenemnda.
(7)I brev av 22. mai 2009 meddelte innklagede av avvisningsbeslutningen ble opprettholdt: "Nav Hedmark kan ikke se at det er kommet nye momenter inn i denne saken som skulle tilsi at vi ikke fastholder avslaget. Krav til tilbudet Tilbudet utforming og levering (3.1) pkt 3 som gjelder merking absolutte formkrav. 1. Forsendelsen skal være merket: "Oppfølging — Rammeavtale NAV i Hedmark 09/4702". Deres merking: "ANBUD AVKLARING RAMMEAVTALE NAV I HEDMARK 09/4709"
(8)I innklagedes tilsvar av 22. mai 2009 ble det opplyst at kontrakt med valgte leverandør avventes inntil klagenemndas avgjørelse foreligger, men ikke lenger enn til 26. juni 2009.
Anførsler
Klagers anførsler
(9)Innklagede hadde ikke rett til å avvise klagers tilbud som uriktig merket. I innklagedes begrunnelse for avvisningen av 30. april 2009 er det vist til forskrift om offentlige anskaffelser § 11-11 (1) bokstav b, og lagt til grunn at klagers tilbud var uriktig merket. Klager har i telefonsamtale med en representant for innklagede fått opplyst at feilen bestod i at klager hadde med ett ord for mye i merkingen. Forsendelsen var merket med ordet "Anbud" i tillegg til teksten som ifølge konkurransegrunnlaget skulle stå utenpå forsendelsen. Under telefonsamtalen med innklagedes representant ble det nevnt at enkelte tilbydere setter sitt firmanavn, logo, adresse osv. utenpå tilbudet, og at dette er i strid med kravene til utforming. Klager er innforstått med dette, da det ellers ville vært mulig å identifisere tilbydere i forkant av tilbudsåpningen. Noe slikt var imidlertid ikke tilfelle i den foreliggende sak. Etiketten på klagers tilbud var skrevet på PC, og verken utformingen av teksten eller ordet "Anbud" kunne bidra til identifisering. Det stod heller ingenting i konkurransegrunnlaget om at ordet "Anbud" ikke skulle stå på forsendelsen. Tilbudet ble derfor avvist på usaklig grunnlag. For øvrig har klager tidligere levert uttallige tilbud med samme type merking til Nav, og aldri blitt avvist på dette grunnlag.
(10)Det var på grunn av risikoen for at noen uforvarende skulle komme til å åpne pakken og dermed bryte reglene for tilbudsåpning, at klager valgte å skrive "Anbud" over den påkrevde teksten. Dette skyldtes ikke minst tidligere erfaring med mottakelse av tilbud ved Nav Hedmark. Da klager i 2008 leverte et tilbud i mottaket ved Nav på Hamar, opplevde man at ingen i mottaket visste hvordan man skulle ta imot og håndtere tilbudet. Klager kjente seg derfor ikke trygg på at alle medarbeideme denne gangen skulle være informert om riktig håndtering av en leveranse med den merkingen som var angitt i konkurransegrunnlaget.
(11)Dersom de som mottar og håndterer leveransen uansett er klar over at det er tale om et tilbud fordi forsendelsen er merket i henhold til konkurransegrunnlagets krav, er det etter klagers syn uvesentlig om leveransen også er merket "Anbud".
Innklagedes anførsler
(12)Innklagede viser til brev av 22. mai 2009 til klager, hvor det gis nærmere begrunnelse for fastholdelse av avvisning av tilbud, og har ingen ytterligere kommentarer.
Klagenemndas vurdering
(13)Klager leverte inn tilbud i konkurransen og har dermed saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15. november 2002 nr. 1288 § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen er etter det opplyste en uprioritert tjeneste, og følger derfor reglene i forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriftens §§ 2-1 (5) og 2-2. Hvorvidt det var riktig å avvise klagers tilbud
(14)Av forskriftens § 11-11 (1) bokstav b følger det at et tilbud skal avvises når "det ikke tilfredsstiller kravene til tilbudets utforming, jf § 11-2 første og tredje ledd". Av forskriftens § 11-2 (1) fremgår det at tilbudet skal være skriftlig og avgis i "lukket og merket forsendelse", enten direkte eller per post. Oppdragsgiver har dermed plikt til å avvise tilbud som ikke er levert skriftlig i en lukket og merket sending, jf. også Veileder FAD s. 161. Dersom oppdragsgiver avviser et tilbud uten at dette har nødvendig hjemmel i regelverket, vil dette utgjøre et brudd på kravene til forutberegnelighet og likebehandling i lovens § 5.
(15)Forskriftens § 11-2 (1) oppstiller ikke nærmere krav til merkingens innhold, og oppdragsgiver har selv adgang til å spesifisere innholdet i dette kravet, jf. klagenemndas sak 2003/24 og Veileder FAD s. 161. I den foreliggende sak var det i konkurransegrunnlaget stilt krav om at forsendelsen skulle merkes "Oppfølging — Rammeavtale NAV i Hedemark 09/4702", jf. punkt 3.1 nr. 3. Det er på det rene at klager hadde merket sin forsendelse med ordet "Anbud", og deretter med teksten som fremgikk av konkurransegrunnlaget. Spørsmålet for nemnda er derfor om tilføyelsen av ordet "Anbud" gav innklagede plikt til å avvise tilbudet, slik innklagede har lagt til grunn.
(16)Hensynene bak bestemmelsen om at et tilbud skal være skriftlig og avgis i lukket og merket forsendelse, jf. § 11-2 (1), er å sikre notoritet og anonymitet, jf. Veileder FAD s. 145. Det skal være mulig å skille tilbudene fra annen post og oppbevare dem på en trygg måte før tilbudsåpningen, jf. Veileder FAD s. 161. I klagenemndas sak 2003/24 var klagers tilbud ikke merket i samsvar med konkurransegrunnlagets krav, og spørsmålet for nemnda var om tilbudet rettmessig var avvist av denne grunn. Klagenemnda la i vurderingen vekt på at det ikke hadde vært noen risiko for at tilbudets innhold skulle bli kjent eller at tilbudet skulle bli åpnet ved en misforståelse før tidspunktet for tilbudsåpningen, ettersom tilbudet var overlevert til den oppgitte kontaktpersonen, og denne var informert om innholdet i konvolutten. Nemnda kom deretter til at tilbudet var tilstrekkelig merket, og at en eventuelt manglende merking uansett ble rettet opp ved overleveringen av tilbudet.
(17)I den foreliggende sak kan klagenemnda ikke se at tilføyelsen av ordet "Anbud" medførte noen risiko for at tilbudet skulle bli åpnet ved en misforståelse, slik at innholdet ville bli kjent før tidspunktet for tilbudsåpning. Tvert imot ble det enda tydeligere at det her var tale om et tilbud i en konkurranse, og ikke "alminnelig" post. Ettersom forsendelsen ellers var merket med teksten som var angitt i konkurransegrunnlaget punkt 3.1 nr. 3, var den etter nemndas syn tilstrekkelig klart merket. Innklagede hadde derfor ikke grunnlag for å avvise tilbudet etter forskriftens § 11-11 (1) bokstav b, og avvisningen var i strid med kravene til forutberegnelighet og likebehandling i lovens § 5.
Konklusjon
Nav Hedmark har brutt kravene til forutberegnelighet og likebehandling i lovens § 5 ved å avvise klagers tilbud som uriktig merket uten hjemmel i forskriftens § 11-11 (1) bokstav b. For klagenemnda, 8. juni 2009 Per Christiansen
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 11-11 — Plikt til å avvise tilbud som ikke tilfredsstiller kravene til utforming
- FOA 2006 § 11-2 — Krav om at tilbud avgis i lukket og merket forsendelse
- FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde – uprioritert tjeneste, del I og II
- FOA 2006 § 2-2 — Anvendelsesområde – del II
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til forutberegnelighet og likebehandling
- KOFA 2003/24 — Prejudikat om vurdering av merkingsmangler opp mot risiko for utilsiktet åpning av tilbudsforsendelse
- Veileder til reglene om offentlige anskaffelser (FAD), s. 145 og 161 — Formålet med merkingskravet – notoritet og anonymitet; oppdragsgivers adgang til å spesifisere merkingskravets innhold