foa
Forum
for offentlige anskaffelser

HjemKOFA-basenKOFA 2009/70

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2009/70: Dobbeltbruk av kompetansekrav – brudd på FOA

Saksnummer
2009/70
Avgjort
2009-10-19
Kunngjort
2009-01-26
Innklaget
Stavanger kommune
Klager
AS Arkitektgruppen BAR
Regelverk
FOA 2006
Sakstype
Klage på ulovlig tildelingskriterium
Anskaffelsens verdi
ikke spesifisert i avgjørelsen
Art
Tjeneste
Prosedyre
Åpen anbudskonkurranse
Terskelverdi
Over nasjonal, under EØS
Klagenemnda fant at Stavanger kommune brøt forskrift om offentlige anskaffelser § 20-1 ved å benytte leverandørens erfaring og kompetanse både som kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium i en konkurranse om arkitekttjenester. Feilen var urettbar etter tilbudsfristen, og kommunen hadde plikt til å avlyse konkurransen.
Hovedspørsmål
Kan oppdragsgiver benytte leverandørenes erfaring og kompetanse som både kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium i samme konkurranse? Hvilke konsekvenser har brudd på dette forbudet for konkurransens gyldighet?

Faktum

Stavanger kommune kunngjorde 26. januar 2009 en åpen anbudskonkurranse om arkitekttjenester og rådgivende ingeniørtjenester i forbindelse med bygging av selvbyggerboliger på Tastarustå. Klagenemnda klassifiserte anskaffelsen som en prioritert tjeneste etter FOA 2006 vedlegg 5 nr. 12, slik at den fulgte forskriftens del I og III. I kunngjøringen og konkurransegrunnlaget var «erfaring og kompetanse fra tilsvarende oppdrag – referanseliste» angitt som kvalifikasjonskrav. Tildelingskriteriet «kompetanse» – beskrevet som tilbudt saksbehandlers erfaring, nøkkelpersonells og kontorets referanseprosjekter, samt oppdragsgivers eget erfaringsgrunnlag – dekket de samme forholdene. Innen tilbudsfristen 2. mars 2009 ble det mottatt 15 tilbud. Kontrakt ble tildelt Studio Ludo AS. Klager, AS Arkitektgruppen BAR, som ble rangert som nr. 3, klaget over blant annet ulovlige tildelingskriterier. Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 21. april 2009.

KOFAs vurdering

1. Rettslig utgangspunkt – forbudet mot dobbeltbruk
Rettsregelen følger forutsetningsvis av FOA 2006 § 20-1: krav fastsatt under kvalifiseringen av leverandører kan ikke gjentas som tildelingskriterier. Tildelingskriterier må dessuten knytte seg til kontraktens gjenstand og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud, jf. FOA 2006 § 22-2. Klagenemnda viste til EF-domstolens avgjørelse i sak C-532/06 (Lianakis), der domstolen fastslo at tilbydernes erfaring, personell og evne til å fullføre oppdraget er å anse som kvalifikasjonselementer og ikke lovlige tildelingskriterier. Nemnda presiserte likevel, under henvisning til egne saker 2008/120, 2008/92, 2009/87 og 2009/88, at det ikke er utelukket å benytte erfaring og kompetanse som tildelingskriterium dersom disse «inngår selvstendig og uavhengig av etterspurte kvalifikasjoner i vurderingen av tjenestens kvalitet», og at dette klart fremgår av konkurransegrunnlaget.

2. Vurdering av om kriteriene var sammenfallende i denne saken
Klagenemnda gjennomgikk kunngjøringens punkt III.2.3 og konkurransegrunnlagets s. 3 og 4. Kvalifikasjonskravene omfattet to lag: (a) konkret tilbudt personells kompetanse og erfaring (jf. kunngjøringen), og (b) bedriftens samlede kompetanse og erfaring som sådan (jf. konkurransegrunnlaget s. 3). Tildelingskriteriet «kompetanse» på s. 4 viste til nøyaktig de samme to lagene – tilbudt saksbehandlers og nøkkelpersonells erfaring samt kontorets referanser. Nemnda konkluderte med at «det tilbudte personells kompetanse og erfaring» var «det samme forhold som er angitt i kunngjøringens punkt III.2.3», mens bedriftens samlede erfaring var «det samme forhold som er angitt på s. 3 i konkurransegrunnlaget». Vilkåret for lovlig dobbeltbruk – at tildelingskriteriet inngår selvstendig og uavhengig – var dermed ikke oppfylt. Delkonklusjon: Tildelingskriteriet «kompetanse» var ulovlig etter FOA 2006 § 20-1.

3. Konsekvens – plikt til avlysning
Ettersom tildelingskriterier ikke kan endres etter tilbudsfristens utløp, jf. forutsetningen i FOA 2006 § 17-2 første ledd, var feilen urettbar under tildelingsprosessen. Med støtte i EF-domstolens sak C-448/01 (Wienstrom) premiss 95 og egne saker 2008/92, 2008/217, 2009/80, 2009/87 og 2009/88 fastslo nemnda at innklagede «hadde plikt til å avlyse konkurransen». Øvrige anførsler ble ikke behandlet.

Konklusjon

Stavanger kommune brøt FOA 2006 § 20-1 ved å angi samme forhold – leverandørens erfaring og kompetanse – som både kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium. Feilen var urettbar etter tilbudsfristens utløp, og kommunen var forpliktet til å avlyse konkurransen. Klagers øvrige anførsler ble ikke realitetsbehandlet.

Praktisk betydning

Avgjørelsen illustrerer et gjennomgående problem i tjenestekonkurranser: oppdragsgivere som bruker erfaring og referanser som selvstendig tildelingskriterium uten å skille dette tydelig fra kvalifikasjonsvurderingen. KOFA fastslår at en slik dobbeltbruk ikke kan repareres underveis i prosessen – feilen er strukturell og inntreffer allerede ved utformingen av konkurransegrunnlaget. Plikten til avlysning inntrer uavhengig av om kontrakt er inngått. Avgjørelsen bekrefter videre at Lianakis-doktrinen ikke er absolutt: et tildelingskriterium knyttet til tilbudt personells kompetanse kan være lovlig dersom det fremgår klart at vurderingen er selvstendig og ikke sammenfaller med kvalifikasjonsvurderingen.

Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)

2009/70 Stavanger kommune

Innklaget: Stavanger kommune

Klager: AS Arkitektgruppen BAR

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager har deltatt i en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av arkitekttjenester og rådgivende ingeniortjenester innen VVS, VVA og ELEKTRO i forbindelse med bygging av selveierboliger på Tastarustå. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriftens § 201 ved å angi samme forhold som kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium. Konkurransen skulle av denne grunn skulle vært avlyst, og nemnda fant derfor ikke grunn til å behandle klagers øvrige anforsler. Klagenemndas avgjørelse 19. oktober 2009 i sak 2009/70 Klager: AS Arkitektgruppen BAR Innklaget: Stavanger kommune Klagenemndas medlemmer: Magni Elsheim, Morten Goller og Georg Fredrik Rieber-Mohn Saken gjelder: Ulovlig tildelingskriterium

Bakgrunn

(1)Stavanger kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 26. januar 2009 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av arkitekttjenester og rådgivende ingeniortjenester innen VVS, VVA og ELEKTRO i forbindelse med bygging av selvbyggerboliger på Tastarustå. Denne klagen gjelder anskaffelsen av arkitekttjenester.

(2)Fra kunngjøringen hitsettes fra punkt 111.2 "KVALIFIKASJONSKRAV": "III2.3) Sett opp krav til tilbyders tekniske og faglige kvalifikasjoner Dokumentasjonskrav knyttet til tilbyders tekniske og faglige kvalifikasjoner:

(1)Oversikt over foretakets totale bemanning

(2)Bemanning for dette oppdraget (organisasjonsplan) med navn og CV for nøkkelpersoner som skal utføre oppdraget (gjelder tjeneste-, og bygge- og anleggskontrakter)

(3)Redegjørelse vedrørende foretakets helse, miljø og sikkerhetspolicy

(4)Redegjørelse vedrørende foretakets kvalitetssikringssystem/kvalitetsstyringssystem Krav til tilbyders tekniske og faglige kvalifikasjoner"

(3)Fra konkurransegrunnlaget dokument "Prosjekt — konkurransegrunnlag råd.doc" s. 3 hitsettes følgende om kvalifikasjonskrav: "Oppdragsgiver vil kvalifisere tilbyder på bakgrunn av innlevert dokumentasjon for å sikre at tilbyder er egnet til å gjennomføre oppdraget. Dette gjelder både teknisk, økonomisk og gjennomforingsmessig.

Postboks4 39 Sentrum Olav Kyrresgate8 postmottak@kofa.no

Godkjenning iht. plan- og bygningslov - Attest for betalte skatt og trygdeavgifter (ikke eldre enn 6 mndr) - Attest for betalte skatt og trygdeavgifter (ikke eldre enn 6 mndr) Attest for betalt merverdiavgifi (ikke eldre enn 6 mndr) HMS erklæring Dokumentasjon av foretaksregistrering firmattest - Erfaring og kompetanse fra tilsvarende op dra —r eferanseliste."

(4)Fra samme dokument i konkurransegrunnlaget fremgikk følgende om tildelingskriterier på s. 4: "NB Det økonomisk mest fordelaktige anbud for hvert enkelt fag vil bli valgt på bakgrunn av innlevert anbud med dokumentasjon. Prioritert liste med føl ende vektin le es til grunn: Kriterier Vektin (cid:127) Kompetanse 35 —5 5 % Tilbudt saksbehandlers erfaring generelt og erfaring fra tilsvarende prosjekt. Øvrig tilbudt nøkkelpersonells og kontorets referanseprosjekter for tilsvarende prosjekt Stavanger eiendom og andre oppdragsgiveres erfaringsgrunnlag vektlegges. (cid:127) Pris 25 —4 5 % Timepriser for eventuelle tilleggsarbeider 100 timer vil bli tillagt anbudssummen i forbindelse med evalueringen. (cid:127) Kapasitet/bemanning 5 —2 0 % Kontorets kapasitet i perioden. Orientering om ressursbruk skal vedlegges tilbudet. (cid:127) Kvalitetssikring og styring Beskrivelse av system for styring og kvalitetssikring vedle es"

(5)Fra konkurransegrunnlaget dokument "ARK ytelser (2)" hitsettes fra beskrivelsen av oppdraget:

"Det skal planlegges selvbyggerboliger på Tastarustå for 130 — 140 enheter. I reguleringsplan er illustrert 105 enheter. Tomtepris krever at vi må få flere enheter å fordele disse på. Det er derfor nødvendig å planlegge flere enheter. Reguleringsendringer legges derfor til grunn for oppdraget."

(6)Innen tilbudsfristen 2. mars 2009 mottok innklagede 15 tilbud på arkitekttjenester. Blant tilbyderne var AS Arkitektgruppen BAR (heretter kalt klager) og Studio Ludo AS.

(7)Fra klagers tilbud hitsettes følgende fra punktet "En kort presentasjon": "Vårt nøkkelpersonell på prosjektet består av sivilarkitekter med lang og bred erfaring og høy kompetanse. I tillegg har vi, gjennom vår samlokalisering i arkitektmiljøet i Nedre Banegate 19, tilgang til ytterligere ressurser både mht prosjektering og produksjon i den grad det vil være nødvendig Tom Gyran, sivilarkitekt mnal med 30 års variert praksis fra offentlig og privat virksomhet. Kompetanseprofil med tyngde på arealplanlegging, utredninger og prosjekt- og prosjekteringsledelse. Ole Mossige, sivilarkitekt mnal med 25 års variert praksis fra flere lokale arkitektkontor, fra freelance-praksis i Stockholm og egen praksis lokalt. Kompetanseprofil med tyngde på ickutvikling, detaljering og byggeteknikk Har ved siden av sivilarkitektutdannelse, også eksamen fra Stavanger Ingeniorhogskole, Husbygg. Vi er siden september 2008 lokalisert i felles lokaler med LNA, Leiv Nes Arkitekter AS og G-arkitekter AS. Vi sitter samlet i åpne lokaler og har felles intensjon om prosjektsamarbeid og deling av ressurser ved behov. Til sammen innehar kontorene en svært bred kompetanse og erfaring glennom blant annet 8-10 sivilarkitekter, flere tekniske tegnere og kontoradministrativt personell. Vi baserer samarbeidet blant annet på felles DAK-plattform, samme programvare og en harmonisering av kvalitetssystem. Med denne samlokaliseringen og samarbeidet ønsker vi å tilby våre oppdragsgivere en enda større trygghet på kapasitet og leveringsevne." I brev av 10. mars 2009 ble klager meddelt at kontrakt var tildelt Studio Ludo AS (heretter kalt valgte leverandør). Klager ba om nærmere informasjon om en del forhold ved tildelingsevalueringen i brev av 13. mars 2009. Fra brevet hitsettes følgende: "5. Vi ber om å få oppgitt hvilke kontor som deltok i evalueringen, priser og hvilke skår de fikk? Vi ber om en redegjørelse på disse punktene og et bedre innsyn i prosessen. Etter deres tilbakemelding på dette vil vi gjøre en vurdering om hvorvidt vi skal anke avgjørelsen i evalueringen."

(10)I brev av 16. mars 2009 ble klager meddelt at teksten i tildelingsbrevet av 10. mars 2009 vedrørende tildelingskriteriene ikke var oppdatert i henhold til teksten i

anbudsdokumentene. Vedlagt fulgte nytt brev med oppdatert tekst. Fra dette brevet hitsettes følgende: "Tildelingskriteriene oppgitt i konkurransegrunnlaget, er i evalueringen gitt prioritering og vekttall. Evalueringen av Arkitektgruppen Bar AS er vist i følgende tabell: Tildelingskriterier Arkitektgruppen Studio Ludo Totalt Bar AS AS oppnåelige vekttall Pris —a nbudssum 30 28 30 Kvalitetssikring og styring. 5 5 5 Vedlagte beskrivelse av system for styring og kvalitetssikrin . Kompetanse. Tilbudt 48 50 50 saksbehandlers erfaring generelt og erfaring fra tilsvarende prosjekt. Øvrig tilbudt nøkkelpersonells og kontorets referanseprosjekter for tilsvarende prosjekt. Stavanger eiendom og andre oppdragsgivers erfaringsgrunnlag vektlegges. Kapasitet/bemanning. 13 15 15 Kontorets kapasitet i perioden. Orientering om ressursbruk skal vedlegges tilbudet. Total vekttall 96 98 100 Vi gjør oppmerksom på at poenggivningen tar utgangspunkt i de innkomne anbud, hvor det beste tilbudet innenfor hvert enkelt tildelingskriterium gis maks vekttall. Evalueringen vurderes relativt mellom anbyderne. 25 firma var påmeldt i konkurransen, hvorav 15 leverte anbud. Alle anbydere ble vurdert som kvalifisert. Arkitektgruppen Bar AS er iht. dette rangert som nr 3 av 15 innkomne anbud. Pris er vurdert ut fra mottatt pristilbud. Laveste totale pris gir 30 vekttall. Ved eventuell forbehold i forbindelse med regulering av pris, er forbeholdet priset og tillagt anbudsprisen. Kvalitetsikring/styring er vurdert ut fra beskrivelse av system for styring og kvalitetssikring. Det kan oppnås 5 vekttall på dette punktet.

Kapasitet/bemanning er vurdert ut fra opplysninger som ble vedlagt tilbudet. Det kan oppnås 15 vekttall på dette punktet. Kompetanse er vurdert ut fra saksbehandlers erfaring og kontorets referanser fra tilsvarende prosjekt. I tillegg er Stavanger eiendom sitt erfaringsgrunnlag vektlagt. Det kan oppnås 50 poeng på dette punktet. f...1 Det valgte anbudets egenskaper og relative fordeler tilsier at Studio Ludo AS har levert det mest fordelaktige tilbudet og vil bli tildelt kontrakt."

(11)I brev av 17. mars 2009 besvarte innklagede klagers henvendelse av 13. mars 2009. Fra brevet hitsettes følgende: "3. Under pkt "kompetanse" er beskrevet følgende: "Tilbudt saksbehandlers erfaring generelt og erfaring fra tilsvarende prosjekter. Øvrig tilbudt nøkkelpersonells og kontorets referanseprosjekter for tilsvarende prosjekt. Stavanger eiendom og andre oppdragsgiveres erfaringsgrunnlag vektlegges". AS arkitektgruppen BAR er trukket i "poeng", ut fra Stavanger eiendom sin erfaring med selskapet. Prosjektet for Søra Bråde ble ikke godkjent av KMU Dere var prosjekteringsleder for feltet. 4. AS Arkitektgruppen BAR består av 2 stk arkitekter, samlokalisert med andre arkitekter vurderes i denne sammenheng som irrelevant. Kapasitet med erfaringsbakgrunn som er beskrevet består av 2 personer. Dette er vårt vurderingsgrunnlag for evalueringen. 5. Spørsmålet er noe uklart, men det er kun Stavanger eiendom som har gjennomført evalueringen. Ingen andre kontor har deltatt. Når det gjelder andre arkitektfirmaer som har deltatt i konkurransen, vil det fremgå av anbudsprotokollen som vil bli offentlig tilgjengelig ihht. offentlighetsloven. Denne vil på det tidspunktet bli distribuert til anbyderne."

(12)I brev av 19. mars 2009 ble tildelingsbeslutningen påklaget. Fra brevet hitsettes: "Vedr. punkt 5. Vi mener å spørre om hvilke andre kontor vi har konkurrert med og ber om større grad av innsikt i evalueringsmaterialet. (Hvilken grunn har Stavanger eiendom for å hemmeligholde dette? Tidligere hadde man åpen anbudsåpning og større innsyn. Tendensen i samfunnet for øvrig er jo større grad av åpenhet og innsyn)."

(13)Innklagede meddelte i brev av 19. mars 2009 at tildelingsbeslutningen ble opprettholdt.

(14)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser i brev av 30. mars 2009.

(15)Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 21. april 2009.

Anforsler:

Klagers anførsler

Kvalifikasjonskrav

(16)Det anføres at innklagede ikke kunne stille krav om godkjenning i henhold til plan- og bygningsloven, da dette kan søkes om ved inngåelse av kontrakt. Ulovlige tildelingskriterier Tildelingskriteriet "kompetanse"

(17)Det anføres at tre av de fire tildelingskriteriene i konkurransen ikke kan anvendes. Etter klagers syn er det kun priskriteriet som er tillatt.

(18)Når innklagede setter opp "erfaring og kompetanse fra tilsvarende oppdrag — referanseliste" som et kvalifikasjonskrav, kan dette ikke i tillegg tas inn som et tildelingskriterium. Tildelingskriteriet "kapasitet/bemanning"

(19)Under tildelingskriteriet "kapasitet/bemanning" kan kontorets kapasitet i perioden ikke være vurderingstema. Det eneste relevante forhold i denne forbindelse er tilbudets dokumenterte bemanning. Tildelingskriteriet "kvalitetssikring og styring"

(20)Tildelingskriteriet "kvalitetssikring og styring" kan ikke vektes, ettersom dette er et kriterium som enten er oppfylt eller ikke. Vekting av tildelingskriteriene

(21)Det er i strid med regelverket for offentlige anskaffelser, og spesielt kravet til forutberegnelighet, at innklagede foretar en endelig vekting av tildelingskriteriene først etter at tilbudene er mottatt. Ved å gi pris en vekt på 25-45 % og kompetanse en vekt på 35-55 %, har innklagede gitt seg selv rom til å kunne evaluere tilbudene til fordel for en av tilbyderne. Tildelingsevalueringen Tildelingskriteriet "kompetanse"

(22)Innklagede hadde ikke grunnlag for å trekke klager to poeng på grunn av at prosjektet Søra Bråde 2, som klager var (og er) prosjekteringsleder for, ikke ble godkjent ved første behandling i Kommunalutvalget for miljø og utbygging (KMU). Det vises til at årsaken til vedtaket i KMU, som var pris per bolig, var et forhold som lå utenfor klagers herredømme. Prisnivået kom særlig av at det var høye felleskostnader knyttet til opparbeiding av tomtene og utnyttelse etter gjeldende reguleringsplan. Prosjektet er nå endret, og antall boliger er økt. Dette har medført at prisnivået er redusert.

(23)Klagers håndtering av prosjektet Lasseliten barnehage i 2004/2005 synes ganske irrelevant. Det vises til at klager i svært stor grad etterkom ønsker og instrukser, men opplevde at den faglige vurderingen stadig vekk ble overprøvd. Det bes om at det redegjøres nærmere for dette forhold dersom det tillegges vekt. Tildelingskriteriet "kapasitet/bemanning"

(24)Innklagede har ikke vurdert klagers redegjørelse om kapasitet og leveringsdyktighet som relevant i sin helhet, noe som etter klagers syn er feil. Det vises til at klager er en del av en samlokalisering med tre arkitektkontor. De samlokaliserte kontorene har inngått en intensjonsavtale om prosjektsamarbeid. Dette medfører at klager kan inngå prosjekteringsavtaler med disse, og klager har således mulighet for back up og leveringsevne ved eventuelle kritiske situasjoner. Samlokaliseringen gir en klar kapasitetsmessig styrke og bedre sikkerhet for levering. Prosjektet er for øvrig bemannet på samme måte som Søra Bråde, et fullt ut sammenlignbart prosjekt der klager har levert uten problemer. Innsyn i evalueringsprosessen

(25)Innklagede har gitt tilbyderne et meget begrenset innsyn i evalueringsprosessen, noe som er i strid med lovens krav til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, jf. § 5. Det vises til at innklagede foretok en lukket tilbudsåpning med hemmeligholdelse av anbudsprotokoll. Leverandørene fikk således ingen informasjon om andre tilbud og priser. Videre fikk leverandørene kun et poengoppsett som viste deres tilbud i forhold til valgte leverandørs tilbud. For øvrig kan det nevnes at Stavanger eiendom har fått kritikk fra egen kontrollinstans vedrørende manglende åpenhet i innkjøpshåndteringen. Innklagedes anforsler: Vekting av tildelingskriteriene

(26)Det bestrides at innklagede har gjennomført evalueringen i strid med lov om offentlige anskaffelser, og særlig kravet til forutberegnelighet.

(27)Evalueringen er gjennomført i henhold til tildelingskriteriene som var angitt i konkurransegrunnlaget. Innklagede har oppgitt tildelingskriteriene i prioritert rekkefølge og i tillegg informert om rammene for vektingen mellom de prioriterte kriteriene. Under evalueringen har innklagede forholdt seg til de angitte rammene. Tildelingsevalueringen Tildelingskriteriet "kompetanse"

(28)Ved evalueringen av dette kriteriet har innklagede vektlagt erfaring generelt og erfaring fra tilsvarende prosjekt. Av konkurransegrunnlaget fremgikk det også at innklagede ville vektlegge eget erfaringsgrunnlag.

(29)Innklagede har i to tidligere prosjekter, Søra Bråde selvbyggerfelt (et tilsvarende oppdrag) og utvidelse av Lasseliten barnehage, opplevd et vanskelig samarbeid med klager. Dette fordi klager var motvillig til å etterkomme byggherrens ønsker og instruksjoner. Klager fikk av denne grunn en noe redusert score på tildelingskriteriet "kompetanse". Tildelingskriteriet "kapasitet/bemanning"

(30)Ved vurderingen av dette kriteriet har innklagede lagt til grunn dokumentasjonen i tilbudet. Tilbudet inneholdt CV for to personer. Dette utgjorde dermed selskapets dokumenterte kapasitet. Innklagede kan ikke se at beskrivelsene av samlokalisering med intensjon om prosjektsamarbeid skulle være av betydning for vurderingen av dette tildelingskriteriet. Innsyn i evalueringsprosessen

(31)Det bestrides at innklagede har brutt kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens § 5 ved å gi for lite innsyn i prosessen. Samtlige deltakere i konkurransen har mottatt en begrunnet evaluering av tilbudene i henhold til forskrift om offentlige anskaffelser. Videre kan leverandørene og andre begjære innsyn i tilbud og protokoller, jf. offentleglova § 23 tredje ledd, noe klager ikke har gjort.

Klagenemndas vurdering

(32)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15. november 2002 nr. 1288 § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen er kunngjort som en bygge- og anleggsanskaffelse. I realiteten er det imidlertid tale om en prioritert tjeneste etter forskrift om offentlige anskaffelser 7. april 2006 nr. 402 vedlegg 5 nr. (12), og nemnda legger dette til grunn. Anskaffelsen følger da etter sin verdi forskriftens del I og III,jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2. Ulovlige tildelingskriterier

(33)Klager har anført at tildelingskriteriet "kompetanse" var ulovlig. Det er vist til at siden " erfaring og kompetanse fra tilsvarende oppdrag - referanseliste" var benyttet som et kvalifikasjonskrav, kunne dette ikke i tillegg benyttes som et tildelingskriterium.

(34)Klagenemnda forstår dette slik at klager mener innklagede har vektlagt samme forhold under kvalifikasjons- og tildelingsvurderingen. Dette legges til grunn i det følgende.

(35)I kunngjøringen punkt IV.2 og i konkurransegrunnlaget på s. 4 var det oppgitt at tildeling av kontrakt skulle skje på grunnlag av det totaløkonomisk mest fordelaktige tilbud. Tildelingskriteriene må da ha tilknytning til kontraktens gjenstand og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud, jf. forskriftens § 22-2. Av forskriftens § 20-1 følger det forutsetningsvis at krav fastsatt under kvalifiseringen av leverandører ikke kan gjentas som tildelingskriterier.

(36)EF-domstolen tok ex officio opp spørsmålet om sondringen mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier i sak C-532/06 ("Lianakis"). Domstolen uttalte at oppdragsgiver ikke kunne benytte tilbydernes erfaring, personell og utstyr, og evne til å fullføre oppdraget innen en fastsatt frist, som tildelingskriterier. Begrunnelsen for dette var at disse forholdene angikk leverandørenes evne til å oppfylle kontrakten, og dermed var å anse som kvalifikasjonskrav heller enn tildelingskriterier, jf. premiss (25) —( 32).

(37)Etter at "Lianakis "-dommen ble avsagt, har klagenemnda behandlet flere saker som omhandler lovligheten av denne typen tildelingskriterier, se for eksempel sakene 2008/120, 2008/92, 2008/136, 2009/80, 2009/87 og 2009/88. Klagenemnda har lagt til grunn at "Lianakis"-dommen trolig ikke stenger for å benytte tildelingskriterier som åpner for konkurranse om tjenestekvalitet knyttet til personene som tilbys, når erfaring og kompetanse inngår selvstendig og uavhengig av etterspurte kvalifikasjoner i vurderingen av tjenestens kvalitet, og dette kan ha direkte betydning for hva som er økonomisk mest fordelaktig. Videre har nemnda lagt til grunn at det må fremgå klart av konkurransegrunnlaget at vurderingen av tilbudets kvaliteter ikke er sammenfallende med, eller en gjentakelse av, vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner, jf. klagenemndas saker 2008/120 premiss (41), 2008/92 premiss (97), 2009/87 premiss (26) og 2009/88 premiss (26).

(38)I kunngjøringens punkt 111.2.3) var det stilt opp følgende dokumentasjonskrav i tilknytning til tilbydemes tekniske og faglige kvalifikasjoner: "bemanning for dette oppdraget (organisasjonsplan) med navn og CV for nøkkelpersoner som skal utføre oppdraget På s. 3 i konkurransegrunnlaget fremgikk det at oppdragsgiver ville kvalifisere tilbyder på bakgrunn av innlevert dokumentasjon for å sikre at tilbyder var egnet til å gjennomføre oppdraget. Ett av dokumentasjonskravene var "erfaring og kompetanse fra tilsvarende oppdrag —referanseliste". På s. 4 i konkurransegrunnlaget var "kompetanse" angitt som ett av fire tildelingskriterier. Kriteriet ble beskrevet som "tilbudt saksbehandlers erfaring generelt og erfaring fra tilsvarende prosjekt. Øvrig tilbudt nøkkelpersonells og kontorets referanseprosjekter for tilsvarende prosjekt. Stavanger eiendom og andre oppdragsgiveres erfaring vektlegges".

(39)Når det gjelder dokumentasjonskravene knyttet til leverandørenes kvalifikasjoner, angir kunngjøringen og konkurransegrunnlaget etter nemndas syn to ulike vurderingstema. Kunngjøringens punkt 111.2.3)t ilsier at det fortrinnsvis er kompetansen og erfaringen til leverandørens konkret tilbudte personell som er relevant, mens konkurransegrunnlaget s. 3 tilsier at det er leverandørens kompetanse og erfaring som bedrift til å utføre det etterspurte oppdraget som er relevant. Slik klagenemnda forstår dette, inngår derfor både bedriftens kompetanse og erfaring, og det tilbudte personells kompetanse og erfaring, i kvalifikasjonsvurderingen.

(40)Når det gjelder tildelingskriteriet "kompetanse", forstår klagenemnda konkurransegrunnlaget s. 4 slik at det både er kompetansen og erfaringen til det tilbudte personell og til leverandøren som sådan, som er relevant. Det førstnevnte må anses som det samme forhold som er angitt i kunngjøringens punkt 111.2.3),m ens det sistnevnte må anses som det samme forhold som er angitt på s. 3 i konkurransegrunnlaget. Tildelingskriteriet er derfor ulovlig, jf. forskriftens § 20-1.

(41)Ettersom tildelingskriterier ikke kan endres etter tilbudsfristens utløp, jf. forskriftens forutsetning i § 17-2 (1), er bruk av et u1ovlig tildelingskriterium en feil som ikke kan rettes opp under tildelingsprosessen. Innklagede hadde da plikt til å avlyse konkurransen, jf. EF-domstolens sak C-448/01 ("Wienstrom") premiss (95) og klagenemndas saker 2008/92 premiss (102), 2008/217 premiss (85), 2009/80 premiss

(32), 2009/87 premiss (30) og 2009/88 premiss (29). På denne bakgrunn finner klagenemnda ikke grunn til å behandle klagers øvrige anførsler.

Konklusjon

Stavanger kommune har brutt forskriftens § 20-1 ved å angi samme forhold som kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium. Klagers øvrige anførsler er ikke behandlet. For klagenemnda, 19. oktober 2009 ;-, Georg rredri Rieber9

Refererte rettskilder

  • FOA 2006 § 20-1 — Forbud mot å angi samme forhold som kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium – hjemmelsgrunnlag for brudd
  • FOA 2006 § 22-2 — Krav om at tildelingskriterier har tilknytning til kontraktens gjenstand og er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud
  • FOA 2006 § 17-2 — Forutsetning om at tildelingskriterier ikke kan endres etter tilbudsfristens utløp
  • FOA 2006 § 2-1 — Bestemmelse om hvilke deler av forskriften som gjelder, grunnlag for at anskaffelsen følger del I og III
  • FOA 2006 § 2-2 — Bestemmelse om terskelverdier, grunnlag for at anskaffelsen følger del I og III
  • C-532/06 (Lianakis) — EF-domstolen fastslo at erfaring, personell og evne til å fullføre oppdraget er kvalifikasjonselementer, ikke lovlige tildelingskriterier
  • C-448/01 (Wienstrom) — Premiss 95: oppdragsgiver har plikt til å avlyse konkurransen når et ulovlig tildelingskriterium ikke kan rettes opp
  • KOFA 2008/120 — Presisering av Lianakis-doktrinen: lovlig dobbeltbruk krever at tildelingskriteriet er selvstendig og uavhengig av kvalifikasjonskravene
  • KOFA 2008/92 — Samme presisering av Lianakis, samt at ulovlig tildelingskriterium utløser avlysningsplikt
  • KOFA 2008/136 — Behandling av lovligheten av kompetanse- og erfaringskriterier som tildelingskriterier
  • KOFA 2008/217 — Ulovlig tildelingskriterium – plikt til avlysning
  • KOFA 2009/80 — Lianakis-doktrinen og avlysningsplikt ved ulovlig tildelingskriterium
  • KOFA 2009/87 — Krav om at skillet mellom kvalifikasjon og tildeling klart fremgår av konkurransegrunnlaget
  • KOFA 2009/88 — Samme rettssetning som 2009/87 om klar fremstilling av skillet i konkurransegrunnlaget

Lignende saker

KOFA 2010/31
KOFA 2010/31: Ulovlig tildelingskriterium – Stavanger
Klagenemnda for offentlige anskaffelser ga Arkitektbedriftene i Norge medhold i at Stavanger kommunes tildelingskriterium «Kompetanse» var...
KOFA 2009/80
KOFA 2009/80: Ulovlig tildelingskriterium – avlysningsplikt
Vestvågøy kommune benyttet «Kompetanse og erfaring» som tildelingskriterium i en konkurranse om utarbeiding av reguleringsplan for Leknes...
KOFA 2010/69
KOFA 2010/69: Ulovlig tildelingskriterium – referanser og anleggsledelse
Klagenemnda fant at Molde kommune hadde benyttet ulovlige tildelingskriterier ved å anvende «referanser» og «anleggsledelse» som...
KOFA 2009/205
KOFA 2009/205: Ulovlig tildelingskriterium erfaring – Andøy
Klagenemnda gav HENT AS medhold i at Andøy kommunes tildelingskriterium «Erfaring» var ulovlig fordi konkurransegrunnlaget ikke i...
KOFA 2010/108
KOFA 2010/108: Referanser som ulovlig tildelingskriterium
Klagenemnda fant at Larvik kommune brukte tildelingskriteriet «Referanser fra tilsvarende arbeider» i strid med FOA 2006 § 20-1. Kriteriet...
KOFA 2009/0262
KOFA 2009/262 – Ulovlig tildelingskriterium om kompetanse
Agder Renovasjon AS kunngjorde en åpen anbudskonkurranse om innsamling av husholdningsavfall i Arendal, Froland og Grimstad, verdsatt til...
KOFA 2010/100
KOFA 2010/100: Ulovlig tildelingskriterium og avlysningsplikt
Stavanger og Sandnes kommuner benyttet tildelingskriteriet «Kvalitet, kompetanse» i en konkurranse om tolke- og oversettelsestjenester. KOFA...
KOFA 2011/118
KOFA 2011/118: Ulovlig tildelingskriterium – kompetanse
KOFA fant at Statsministerens kontor hadde brutt FOA 2006 § 11-1 ved å benytte tildelingskriteriet «Kvalitet på leverte tjenester», fordi...

Ofte stilte spørsmål

Hva er hovedregelen om forholdet mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier?
Etter FOA 2006 § 20-1, slik klagenemnda tolker bestemmelsen, kan forhold som oppdragsgiver har fastsatt som kvalifikasjonskrav ikke gjentas som tildelingskriterier. Tildelingskriterier må knytte seg til kontraktens gjenstand og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud, jf. FOA 2006 § 22-2. Dersom erfaring og kompetanse skal kunne inngå i tildelingsvurderingen, må dette fremgå klart av konkurransegrunnlaget og skje selvstendig og uavhengig av kvalifikasjonsvurderingen.
Hva skjer dersom et ulovlig tildelingskriterium oppdages etter at tilbudsfristen er utløpt?
Klagenemnda fastslo med støtte i EF-domstolens Wienstrom-avgjørelse (C-448/01) at tildelingskriterier ikke kan endres etter tilbudsfristens utløp. Et ulovlig tildelingskriterium er derfor en urettbar feil, og oppdragsgiveren har plikt til å avlyse konkurransen. Denne plikten inntrer uavhengig av om kontrakt allerede er inngått med en valgt leverandør.
Kan erfaring og referanseprosjekter noen gang brukes som tildelingskriterium?
Klagenemnda har i denne saken og i en rekke parallelle avgjørelser (bl.a. 2008/120, 2009/87 og 2009/88) lagt til grunn at Lianakis-doktrinen ikke er absolutt. Erfaring og kompetanse knyttet til tilbudt personell kan inngå som tildelingskriterium dersom vurderingen er selvstendig og uavhengig av de etterspurte kvalifikasjonene, og dersom det klart fremgår av konkurransegrunnlaget at dette er to adskilte vurderinger. I denne saken var ikke dette vilkåret oppfylt, og kriteriet var derfor ulovlig.
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...