KOFA 2009/90: Likebehandling ved rekonkurranse på ambulansetjenester

2009/90 Helse Midt-Norge RHF

Innklaget: Helse Midt-Norge RHF

Klager: IN Ambulanse

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager deltok i konkurranse med forhandlinger vedrorende ambulansetjenester. Klagenemnda fant at innklagede ikke hadde brutt sin plikt til å utjevne de fordeler eksisterende leverandør hadde, og at det derfor ikke forelå brudd på kravet til likebehandling i lovens § 5. Klagenemndas avgjørelse 23. november 2009 i sak 2009/90 Klager: Arne Okkenhaug Eftf AS - IN Ambulanse Innklaget: Helse Midt-Norge RHF Klagenemndas medlemmer: Tone Kleven, Kai Krager og Andreas Wahl Saken gjelder: Likebehandling. Plikt til å utjevne forskjeller. Bakgrunn:

(1) Helse Midt-Norge RHF (heretter kalt innklagede) gjennomførte våren 2007 en konkurranse med forhandlinger vedrørende ambulansetjenester i 16 forskjellige geografiske områder, kalt ambulanseområder, i helseregionen. Namsos Trafikkselskap ASA ble tildelt kontrakten for ambulanseområde 3, 4 og 5. Kontraktene ble inngått med en varighet på fem år, frem til og med 2012. Kort tid senere ble kontraktene for ti av ambulanseområdene, herunder de med Namsos Trafikkselskap ASA, hevet. Det er ikke nødvendig å gå inn på bakgrunnen for dette.

(2) Innklagede måtte på denne bakgrunn kunngjøre en ny konkurranse for disse ti ambulanseområdene. I den forbindelse publiserte innklagede 22. desember 2008 en veiledende kunngjøring. Orientering om denne veiledende kunngjøringen ble 18. desember 2008 sent til alle tilbyderne som deltok i den første konkurransen i 2007. Av orienteringen fremgikk det blant annet at når ny konkurranse skulle gjennomføres, ville planlagt tilbudsfrist bli kort, trolig 14 dager fra ordinær kunngjøring.

(3) Forut for kunngjøringen av den nye konkurransen, innhentet innklagede 18. februar 2009 en betenkning fra advokatfirmaet Haavind vedrørende hvor lang en kontraktsperiode burde være i dette tilfellet. Betenkningen konkluderte med at en kontraktsperiode på tre år mest sannsynlig ville innebære et brudd på kravet til likebehandling, da det ville gi eksisterende leverandør en konkurransefordel. Det ble derfor anbefalt å sette kontraktsperioden til fem år.

(4) Innklagede kunngjorde således 27. mars 2009 en konkurranse med forhandlinger for ambulansetjenester i de ti aktuelle ambulanseområdene. Tilbudsfrist var satt til 27. april

2009. I kunngjøringen var kontraktsperioden fastsatt til litt over tre år, fra 15. desember 2009 til 31. desember 2012.

(5) Av konkurransegrunnlaget fremkommer blant annet følgende vedrørende økonomiske og administrative krav: "Bankgaranti for 6 mnd. drift kreves. Tilsagn fra bank må vedlegges tilbudet."

(6) Av konkurransegrunnlagets punkt 5.4 "Tilbud på hovedområder" fremgår at de tidligere ti ambulanseområdene var slått sammen til fire hovedområder. Blant annet var ambulanseområde 3, 4 og 5 nå slått sammen til hovedområde 2. Det fremgår videre at det kun var mulig å gi tilbud på hele hovedområder.

(7) Videre fremgår det av konkurransegrunnlagets punkt 5.6 blant annet følgende om kravspesifikasjon: "5.6.1.1 Kjøretøy f...1 M: Miljokrav. Operative biler (unntatt reservebiler) skal ikke være eldre enn 2 år ved kontraktens oppstart og ikke eldre enn 5 år i kontraktens løpetid eller ved kontraktens utløp. Maksimal kjørelengde i kontraktens lopetid eller ved kontraktens utløp skal ikke overskride 300 000 km."

(8) Innklagede mottok innen tilbudsfristens utløp flere spørsmål fra tilbyderne. Fra innklagedes notat av 14. april 2009, som ble sendt til alle tilbyderne, fremgår blant annet følgende: "Tilleggsopplysning 12 [..]Vi vil ikke kreve at garantien skal vedlegges tilbudet, det er tilstrekkelig at denne foreligger ved kontraktsinngåelse. Tilbyder må bekrefte i sitt tilbudsbrev at garantien vil foreligge til riktig tid. Garantien må være virksom fra kontraktsoppstart. Garantiens utforming legges ut sammen med dette dokumentet. Vi endrer også kravet til garantiens lengdefra 6 måneders drift til 2 måneders drift."

(9) Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede flere tilbud på hovedområde 2, deriblant fra Namsos Trafikkselskap ASA (heretter kalt eksisterende leverandør), og IN Ambulanse (heretter kalt klager) og Namdal Ambulanse i fellesskap. Kontrakten for hovedområde 2 ble tildelt eksisterende leverandør.

(10) Klager inngav 24. april 2009 klage til Klagenemnda for offentlige anskaffelser. Innklagede opplyste i brev av 8. mai 2009 at estimert tidspunkt for inngåelse av kontrakt var primo juni 2009.

Anforslen Klagers anførsler:

(11) Klager anfører at flere av vilkårene i konkurransegrunnlaget, herunder noen av de endringer som var gjort fra første konkurranse, synes å være tilpasset eksisterende leverandørs situasjon. Dette innebærer brudd på likebehandlingsprinsippet etter lov om offentlige anskaffelser 5. Det er videre anført at likebehandlingsprinsippet innebærer en plikt for innklagede til å utj evne de fordeler eksisterende leverandør har.

(12) Klager viser til advokatfirmaet Haavinds betenkning av 18. februar 2009, der det vurderes at en kontraktstid på kun tre år mest sannsynlig vil være i strid med kravet til likebehandling. Dette er særlig grunnet i at eksisterende leverandør besitter nødvendige kjøretøy og annet utstyr, mens potensielle konkurrenter må gå til innkjøp av dette. Eksisterende leverandør får da anledning til å avskrive sine kjøretøy over fem år, mens potensielle konkurrenter kun kan avskrive over tre år. Det anføres at en avskriving over kun tre år medfører at disse da må prise sine tjenester høyere enn eksisterende leverandør, mens en kontraktstid på fem år vil være tilstrekkelig til å utj evne den fordel eksisterende leverandør har.

(13) Det er videre vist til at eksisterende leverandør, etter første anbudskonkurranse, vant kontraktene for ambulanseområde 3, 4 og 5, som nå er slått sammen til hovedområde 2. Dette gir eksisterende leverandør fordeler ved at de har tilpasset sin organisasjon, infrastruktur m.m. til de tre områdene. Herunder vil sammenslåingen i realiteten medføre et økt krav til egenkapital for potensielle leverandører. Videre tvinger sammenslåingen av ambulanseområder klager til å inngi tilbud på alle de tre tidligere ambulanseområder, dersom klager ønsker å inngi tilbud. Dette medførte at klager ikke var i stand til å inngi tilbud alene.

(14) Klager anfører videre at kravet om at kjøretøyene måtte være yngre enn to år ved kontraktens oppstart, synes å være en tilpasning til eksisterende leverandørs kjøretøy. Det vises til at eksisterende leverandør i forbindelse med den første, hevete kontrakten, hadde anskaffet kjøretøyer med tanke på oppstart 1. januar 2008, slik at selskapet på denne måten får en fordel.

(15) Klager anfører videre at ettersom det kun var gitt fire ukers tilbudsfrist, hvor påskeferien inngikk som en del av fristen, gav dette nye tilbydere svært liten tid til å utarbeide sine tilbud. Dette gjorde det også vanskelig å skaffe til veie den påkrevde garanti for 6 måneders drift. Klager anfører dessuten at også endringen av garantikravet fra seks til to måneders drift, er en tilpasning av konkurransegrunnlaget til eksisterende leverandør. Innklagedes anførsler:

(16) Innklagede bestrider at anbudskonkurransen er i strid med kravet til likebehandling og konkurranse i lovens § 5. Det anføres at det har vært en reell konkurranse, som ikke har vært tilpasset noen av leverandørene. Det vises til at det er mottatt mange gode, konkurransedyktige tilbud på alle ambulanseområdene, herunder fire tilbud på ambulanseområde 2, som denne klagen knytter seg til. Det vises videre til at

eksisterende leverandør, Namsos Trafikkselskap ASA, ikke ble tildelt alle kontrakter de innga tilbud på.

(17) Innklagede viser dessuten til at bakgrunnen for at kontraktsperioden er satt til tre år, er et ønske om at kontraktsperioden skal utløpe samtidig med de kontrakter som ble inngått etter den første konkurransen i 2007, som hadde kontraktsperioder på fem år. Etter utløpet av kontraktsperiodene, skal det foretas en gjennomgang av om tjenestene skal tas inn i egenregi eller fortsatt konkurranseutsettes. Det er ønskelig å foreta denne vurderingen samlet for alle ambulanseområdene.

(18) Bakgrunnen for sammenslåing av ambulanseområdene, er ønske om mer effektiv ressursbruk, herunder å unngå oppsplittelse av tjenestene i for små kontrakter. Erfaring tilsier at man ved større kontrakter får en mer hensiktsmessig utnyttelse av personell og utstyr, ved at man kan rotere disse mellom forskjellige stasjoner, avhengig av pågangen av oppdrag. Dette gir kompetanseheving på stasjonene, og et bedre faglig og sosialt miljø. Slik sammenslåing var varslet allerede i den første konkurransen i 2007. Klager innga tilbud i samarbeid med Namdal Ambulanse AS, noe som viser at klager ikke reelt ble avskåret fra å inngi tilbud på grunn av endringene.

(19) Det anføres at kravet om at kjøretøy skal være nyere enn to år, er saklig begrunnet ved at nyere biler bedre ivaretar hensynet til pasientsikkerhet, arbeidsmiljø og klimavennlighet.

(20) Innklagede anfører videre at tilbudsfristen på fire uker ikke er utilstrekkelig, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 10-1. Det er vist til at klager, allerede ved den veiledende kunngjøringen, ble gjort oppmerksom på den fremtidige konkurranse. Det var da opplyst at tilbudsfristen ville bli kort, men fristen ble likevel satt to uker lenger enn varslet. Bakgrunnen for den korte fristen var at etter at de opprinnelige kontraktene var hevet, benyttet innklagede midlertidige kontrakter, hjemlet i unntaksbestemmelsene om hasteanskaffelser. Kontraktene løp imidlertid kun frem til november 2009, og kan uansett ikke ha lenger varighet enn nødvendig. Samtidig ville innklagede gi samtlige potensielle leverandører tilstrekkelig tid til å foreta undersøkelser og beregninger som er nødvendige for å inngi tilbud. Klagenemndas vurdering:

(21) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen er en uprioritert tjeneste, jf. forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser vedlegg 6 kategori (25), og omfattes således av forskriften del I og II, jf. § 2-1 femte ledd og lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser. Kontraktsperiodens lengde

(22) Klager har anført at en kontraktsperiode på kun tre år gir eksisterende leverandør en fordel som medfører forskjellsbehandling i strid med lovens § 5. De grunnleggende kravene nedfelt i lovens § 5 innebærer blant annet at oppdragsgiver er forpliktet til å likebehandle alle leverandører gjennom hele anskaffelsesprosessen. Kravet til

likebehandling medfører at oppdragsgiver har en aktivitetsplikt i forhold til å utj evne eventuelle fordeler en leverandør måtte ha ut fra sitt forhold til oppdragsgiveren, slik at alle leverandørene stiller mest mulig likt i konkurransen, jf. blant annet avgjørelse fra EF-domstolen — Retten i Første Instans - T-345/03 premiss (60) og (61), og klagenemndas uttalelse i sak 2004/46 premiss (52) og (53).

(23) Fra sak T-345/03 premiss (73) følger imidlertid at oppdragsgiver ikke har plikt til å utjevne enhver forskjell. Det følger videre av premiss (75) og (76) at det ved vurderingen av omfanget av oppdragsgivers plikt til å utjevne slike forskjeller, må skje en avveining av de berørte interesser. Oppdragsgiver har bare plikt til å utjevne forskjeller "... i det omfang det i teknisk henseende er enkelt at foretage en sådan udligning, hvis udligningen er økonomisk rimelig, og hvis den ikke indebærer en tilsidesettelse af den eksisterende kontrahents [...] rettigheter."

(24) Eksisterende leverandør hadde i forbindelse med inngåelse av den opprinnelige kontrakten anskaffet påkrevet kjøretøy, og startet nedskrivning av disse fra 1. januar 2008. Ved å kunne spre avskrivningen fra 2008 og ut 2012, får leverandøren en lavere avskrivningsutgift per år enn potensielle konkurrenter i foreliggende konkurranse, som bare kan foreta avskriving over tre år. Dette vil gi de potensielle konkurrenter en høyere kostnad per år, enn eksisterende leverandør. Spørsmålet er således om innklagede hadde plikt til å utvide kontraktsperioden fra tre til fem år for å utj evne den fordelen eksisterende leverandør hadde.

(25) Klagenemnda bemerker at i utgangspunktet vil eksisterende leverandør ofte kunne ha en fordel av å ha på plass det utstyr og personell som potensielle konkurrenter kanskje må anskaffe, dersom de blir tildelt den aktuelle kontrakt. Dette innebærer imidlertid ikke i seg selv brudd på kravet til likebehandling. Det hører i utgangspunktet under oppdragsgivers skjønn å definere og fastsette vilkår i konkurransegrunnlaget etter hva man finner nødvendig og hensiktsmessig.

(26) Som nevnt ovenfor har oppdragsgiver kun plikt til å utjevne forskjeller "... i det omfang det i teknisk henseende er enkelt at foretage en sådan udligning" jf. EF-domstolen — Retten i Første Instans - avgjørelse T- 345/03. Den samme begrensning må etter klagenemndas syn også gjelde der det er administrativt enkelt å foreta en ujevning. Innklagede fremhever at bakgrunnen for at kontraktsperioden ble satt til tre år, var et ønske om at samtlige ambulansetjenestekontrakter skulle utløpe samtidig. Begrunnelsen var at innklagede fant det hensiktsmessig å foreta en samlet vurdering av hvordan ambulansetjenestene burde organiseres i fremtiden. Å fastsette en lengre kontraktsperiode enn tre år, ville medføre at innklagedes avtaler om ambulansetjenester ville utløpe på to forskjellige tidspunkter. Dette ville utgjøre en ikke ubetydelig administrativ og økonomisk byrde for innklagede, ved at man mistet muligheten til samlet å konkurranseutsette ambulansetjenesten, eller innta den i egenregi. Den ekstra belastning dette ville medføre, ligger utenfor det som kreves av innklagede for å utjevne denne fordel for eksisterende leverandør. Klagers anførsel kan etter dette ikke føre frem.

Sammenslaing av ambulanseområder

(27) Klager har videre anført at sammenslåingen av tre ambulanseområder til ett større hovedområde, medfører en fordel for eksisterende leverandør, som er i strid med lovens § 5 om at det ikke skal finne sted forskjellsbehandling.

(28) Det må som utgangspunkt være opp til oppdragsgiver å avgjøre hvordan man ønsker å organisere sine tjenester. Som nevnt over, kan oppdragsgiver etter omstendighetene likevel ha en plikt til å utjevne de fordeler en leverandør måtte ha ut fra sitt forhold til oppdragsgiveren, jf. EF-domstolens —R etten i Første Instans —a vgjørelse T-345/03.

(29) Sammenslåingen av ambulanseområdene var varslet allerede i den første konkurransen i 2007. Bakgrunnen for sammenslåingen er hensynet til effektivisering, herunder økt kompetanseheving, samt et bedre faglig og sosialt miljø for personalet. Klagenemnda viser til at samtlige tidligere ambulanseområder i denne konkurransen er slått sammen til større hovedområder. Dette gjelder således også ambulanseområder der eksisterende leverandør opprinnelig ikke var tildelt kontrakt. Klagenemnda kan på denne bakgrunn ikke se at klager har sannsynliggjort at endringen har skjedd for å favorisere eksisterende leverandør. Klagers anførsel kan etter dette ikke føre frem. Krav til kloretoyenes alder

(30) Klager anfører dessuten at vilkåret om at kjøretøyene måtte være yngre enn to år, gir eksisterende leverandør en fordel, som er i strid med kravet til likebehandling i lovens § 5.

(31) Det må som utgangspunkt være opp til oppdragsgiver å avgjøre hvilke alders- og miljøkrav som skal stilles til kjøretøyene. Oppdragsgiver kan, som nevnt ovenfor, etter omstendighetene likevel ha en plikt til å utjevne de fordeler leverandør måtte ha ut fra sitt forhold til oppdragsgiveren, jf. EF-domstolens —R etten i Første Instans —a vgjørelse T-345/03.

(32) I den første konkurransen i 2007 var det ikke stilt krav til kjøretøyenes alder, men leverandørene ble bedt om å gi en beskrivelse av de kjøretøy som var planlagt benyttet ved utføringen av oppdragene. I foreliggende konkurransen er det som nevnt stilt krav om at kjøretøyene ikke må være eldre enn to år ved kontraktens oppstart, og ikke eldre enn fem år i kontraktens løpetid eller ved kontraktens utløp Innklagede begrunner kravet med hensyn til miljø, arbeidsmiljø og pasientsikkerhet. Klagenemnda viser til at selv om eksisterende leverandør, etter den første konkurransen, anskaffet kjøretøy med henblikk på oppstart 1. januar 2008, vil også disse kjøretøyene med all sannsynlighet være eldre enn to år ved en eventuell oppstart 15. desember 2009. Klagenemnda kan da ikke se at dette kravet til alder ga eksisterende leverandør en fordel, og er ut fra ovenstående kommet til at det ikke foreligger brudd på kravet til likebehandling i lovens § 5 ved innklagedes oppstilling av alderskrav. Klagers anførsel kan etter dette ikke føre frem. Klagenemnda bemerker for øvrig at sammenhengen mellom kravet til alder og pasientsikkerhet, arbeidsmiljø og klimavennlighet fremstår som uklar. Forholdet er imidlertid ikke påberopt.

Tilbudsfristens lengde

(33) Klager har videre anført at en tilbudsfrist på fire uker var for kort til at potensielle konkurrenter i realiteten kunne inngi noe tilbud, og at det således foreligger et brudd på forskriften § 10-1.

(34) Det følger av forskriften § 10-1 at frist for innlevering av tilbud skal fastsettes slik at "leverandørene får tilstrekkelig tid til å innhente nødvendig dokumentasjon, og foreta nødvendige undersøkelser og beregninger." Spørsmålet om tilbudsfristen oppfyller forskriftens krav, må avgjøres etter en konkret helhetsvurdering. Ved vurderingen vil blant annet ytelsens art, størrelse og kompleksitet, samt hvor omfattende tilbud som skal leveres, være forhold som har betydning, jf. klagenemndas sak 2008/48 premiss (47).

(35) Tilbudsfristen ble satt til fire uker som var to uker lengre enn varslet i den veiledende kunngjøring. Ambulansetjenester kan ikke karakteriseres som en spesielt kompleks ytelse, og den dokumentasjon og de undersøkelser som må gjøres forut for inngivelse av et tilbud, er ikke særlig omfattende. Det er ved vurderingen også lagt noe vekt på opplysninger fra innklagede om at det innen fristen ble mottatt flere tilfredsstillende tilbud. Klagenemnda finner etter en samlet vurdering at tilbudsfristen på fire uker ikke kan anses som brudd på kravet til å gi tilstrekkelig tilbudsfrist, jf. forskriften § 10-1 Klagers anførsel på dette punkt kan etter dette ikke føre frem. Krav til garantistillelse

(36) Klagenemnda forstår klager slik at det anføres at kravet til garantistillelse for seks måneders drift gav eksisterende leverandør en fordel som skulle vært utjevnet, jf. kravet til likebehandling i lovens § 5. Klager påpeker i denne sammenheng at det var vanskelig for klager å fremskaffe en slik garantistillelse innen tilbudsfristen.

(37) Klagenemnda viser til ovenstående drøftelse hvor det er konkludert med at tilbudsfristen er tilstrekkelig til at klager skulle kunne innhente nødvendig dokumentasjon, og foreta nødvendige undersøkelser og beregninger, jf. forskriften § 101. Klagenemnda er således av den oppfatning at kravet til garantistillelse for seks måneders drift ikke gav eksisterende leverandør noen fordel i strid med lovens § 5.

(38) For øvrig bemerkes at da garantien ble redusert fra seks måneders drift til to måneders drift, ble samtlige leverandører informert om dette samtidig. I tillegg ble tidspunktet for fremleggelse av slik garanti utsatt til inngåelse av kontrakt. Endringene gjaldt alle leverandører, og klagenemnda kan heller ikke se at dette ga eksisterende leverandør noen fordel foran konkurrentene. Klagers anførsel kan etter dette ikke føre frem. Konklusjon: Helse Midt-Norge RHF har ikke brutt regelverket om offentlige anskaffelser. For klageneinnda 23. nov ber 0 9 reas Wahl