KOFA 2010/17: Ulovlig direkte anskaffelse – vedståelsesfrist

2010/17 Oppland fylkeskommune

Innklaget: Oppland fylkeskommune

Klager: Veidekke Entreprenør AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Gebyrsak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling etter forskrifien § 14-4 for anskaffelse av bygge- og anleggskontrakt om ny videregående skole på Hadeland Klagenemnda fant at innklagede har brutt de grunnleggende kravene i loven § 5 ved ikke å sluttføre konkurransen innen vedståelsesfristens utløp. Nemnda kom videre til at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå kontrakt etter vedståelsesfristens utløp. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 22. november 2010 i sak 2010/17 Klager: Veidekke Entreprenør AS Innklaget: Oppland fylkeskommune Klagenemndas medlemmer: Georg Fredrik Rieber-Mohn og Andreas Wahl og Jakob Wahl Saken gjelder: Påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Vedståelsesfrist.

Bakgrunn

(1)Oppland fylkeskommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 10. april 2008 en begrenset anbudskonkurranse for anskaffelse av bygge- og anleggskontrakt om oppføring av ny videregående skole på Hadeland. Anskaffelsen skulle forløpe i tre faser. Totalentreprisen hadde en kostnadsramme på 606 MNOK.

(2)Innklagede endret konkurranseprosedyre ved brev 11. desember 2008. Fra brevet refereres: "Alle innleverte prosjekter viser etter kontrollberegning uakseptable arealavvik forhold til oppdragsgivers uttrykte styringsmål. Dette vil si at ingen av prosjektene kan videreføres til fase 2 uten vesentlig bearbeiding. Juryen har ikke mulighet til å bedømme hvilke prosjekter som har potensiale til å oppfidle styringsmålene mht areal og hvordan dette vil påvirke løsningene som skal undergis kvalitetsbedømming. Styringsgruppa finner på denne bakgrunn å måtte glennomføre en videre konkurranse i hht Lov om offentlige anskaffelser § 14-4 Konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring med henvisning til pkt a. (§20-3). Samtlige prekvalifiserte konkurrenter gis mulighet for innlevering av nye løsningsdokumenter som i større grad oppffiler oppdragsgivers arealstyringsmål. Konkurransegrunnlaget er uendret."

(3)Innen tilbudsfristen 15. mai 2009 kom det inn syv tilbud, herunder tilbud fra Veidekke Entreprenør AS (heretter kalt klager) og Oppland Bygg AS (heretter kalt valgte leverandør).

(4)Tilbyderne ble ved innklagedes e-post 3. juni 2009 opplyst om følgende:

Postboks4 39 Sentrum Olav Kyrresgate8 postmottak@kofa.no

"Vedlagt følger kopi av rådmannens vedtak i dag samt FT-sak som blir sendt ut til politikerne senest i morgen. Vedleggene med juryprotokoll, vekting, vinnerprosjektet og økonomioversikt er tilgjengelig på Fronter-web'en som dere har tilgang til.

(5)Fra fylkesrådmannens vedtak, datert 2. juni 2009, hitsettes: "Fylkesrådmannen viser til styringsgruppens tilråding med juryens vurderinger av kvalitetskriteriene og konklusjon basert på vektingsresultatet i prosjektkonkurransens fase 2 og beslutter å forhandle med Opplandbygg ANS/Arkitektgruppen Lille Frøen AS om videreføring av deres prosjekt SATS i fase 3."

(6)Fra klagers e-post til innklagede 8. juni 2009 hitsettes: "Vi har på eget initiativ kontrollert vinnerprosjektets arealer og mener det er vesentlige avvik mellom oppgitt og virkelig areal. Det vesentligste avviket er at tak over idrettshall ikke er medregnet som overflate. Videre er overflatene for overlys over fellesarealer heller ikke medregnet som tegnet. Vi er videre overrasket over at karakterene for funksjonalitet og miljø for vår løsning er satt lavere i fase 2 enn fase 1, da vårt prosjekt er en videreføring fra fase 1B. Med bakgrunn i ovennevnte vurderer vi å klage på tildelingen. Vi ber samtidig om at protokollen for gjennomføring av konkurransent ilsendes." Av innklagedes svar ved e-post 9. juni 2009 og brev 23. juni 2009 fremgår at klagefristen ble satt til 3. juli 2009. Klager påklaget tildelingen ved brev 2. juli 2009 hvorfra hitsettes: "Veidekke Entreprenør AS med prosjektet "Livsrom" vil med dette klage på gjennomføringen av anskaffelsen og innstillingen av SATS som det vinnende prosjekt. Som nevnt i vår e-post av i går er det ennå ikke gitt noen meddelelse i tråd med § 22-3 i forskrift om anskaffelser og slik sett er det heller ikke satt noen gyldig klagefilst. Vi har likevel besluttet å inngi klage innen fi-isten som er satt, men tar forbehold om å utdype klagen ytterligere når lovmessig klagefrist er satt og vi har mottatt protokollen som etterspurt."

(9)Av innklagedes svar på klage ved brev 18. juli 2009 fremgikk følgende: "Etter en glennomgåelse og vurdering av klagen fra Veidekke ASA finner OFK ikke grunnlag for å omgjøre beslutningen om tildeling og vil gå i kontraktsforhandlinger med SATS/Opplandbygg ANS".

(10)Tildelingen ble påklaget på ny ved klagers brev 6. august 2009: "Som det fremkommer av ovenstående fastholder Veidekke at tildelingen er urettmessig. Det forhold at Veidekkes prosjekt LIVSROM er tillagt 478 kvm i arealavvik for manglende teknisk rom samtidig som det tildelte prosjekt ikke er tillagt arealavvik for

manglende overlys, tak under terreng og rømningsveier, viser evalueringens vilkårlighet. Når prosjektene er tillagt arealavvik medfører det dermed ikke riktighet at leverandørenes egne arealoppgaver er lagt til grunn. Det følger også av redegjørelsen ovenfor at Oppland Fylkeskommune ved gjennomføringen av konkurransen har foretatt en urimelig forskjellsbehandling i strid med regelverket. Det er på det rene at et korrekt beregnet arealavvik medfører at leverandøren av prosjektet SATS skulle vært avvist og at leverandøren av prosjektet LIVSROM skulle blitt tildelt kontrakt. Fylkeskommunen angir imidlertid at en kontrollregning av arealene viser at arealavvikene ikke ville endre rangeringen av tilbudene. Hvis oppdragsgiver fastholder denne oppfatningen, ber vi om innsyn i kontrollregningen. Vi nevner også at fidkeskommunen ikke har adgang til å velge energiklasse på et senere tidspunkt enn ved evalueringen av tilbudene. Vi ber snarest om tilbakemelding på dette brev slik at vi kan få vurdert spørsmålet om midlertidig forføyning. På grunn av de vesentlige feilene som har skjedd i gjennomføringen av konkurransen ser Veidekke seg berettiget til erstatning for den positive kontraktsinteresse i størrelsesorden 30 millioner kroner om Oppland fidkeskommune skulle opprettholde sin beslutning om kontraktsinngåelse for valgt tilbyder."

(11)Fra valgte leverandørs brev 28. august 2009 til innklagede hitsettes: "Vi viser til e-post av 26.08.2009. Bekrefter herved at vi vedstår oss vårt tilbud på prosjekt "SATS" ytterligere 30 dager som dere har bedt om."

(12)Fra innklagedes brev 15. september 2009 til klager hitsettes: "På bakgrunn av de klager som ble fremsatt mot innstillingen på valg av leverandør for tildeling av kontrakt i prosjektkonkurransens fase 3, har oppdragsiver engasjert eksterne aktører for å foreta kontrollberegninger av de arealoppstillinger som ble lagt til grunn for tilbudsevalueringen. Så lenge anskaffelsesprosessen med dette ikke er avsluttet, kan ikke oppdragsgiver gi leverandørene innsyn i hverandres tilbud, noe som i tilfelle vil stride mot de grunnleggende kravene til anskaffelsesprosessen. Leverandørene vil bli underrettet om utfallet av de eksterne kontrollmålingene så snart de foreligger, og klagene mot anskaffelsesprosessen vil samtidig bli nærmere besvart. Når det gjelder anmodningen om innsyn i leverandørenes tilbud, vil vi ta stilling til dette når anskaffelsesprosessen er avsluttet. "

(13)Innklagede oversendte resultatet fra kontrollmåling ved brev 25. september 2009. Fra brevet hitsettes: "Vi kan ikke se at det i klagen er påvist forhold som kan endre OFKs faglige og skjønnsmessige vurderinger av tildelingskriteriene. Dersom Veidekke fortsatt ønsker

innsyn i konkurrentenes tilbud eller OFKs interne saksdokumenter ber vi om en nærmere begrunnelse for dette. OFK anser nå konkurransen som avsluttet og vil nå inngå kontakt OpplandBygg AS."

(14)Kontrakt ble inngått med valgte leverandør 25. september 2009.

(15)Klager opprettholdt klagen på tildelingsbeslutningen ved brev 1. oktober 2009: "Veidekke Entreprenør AS må fremdeles fastholde at beslutningen om tildeling av kontrakt til prosjektet SATS er tatt på uriktig faktisk grunnlag og ikke er i tråd med tildelingskriteriene Oppland Fylkeskommune har satt. Dette begrunnes med at man ikke har avvist det vinnende prosjekt på grunn av arealavviket for taket over idrettshallen og OFK uansett ikke har korrigert evalueringen for arealavviket. Veidekke har i sitt brev av 6. august 2009 redegjort for hvorfor det vinnende prosjekt skal tillegges areal ved vurderingen og vi viser til denne redegjørelsen for hvorfor vi står fast ved dette standpunkt. Vi kan ikke se at Oppland Fylkeskommune har imøtegått anførslene utover å si at når det gjelder beregning av ytterflater vil taket over idrettshallene, som få overftlling og urvendig bruksareal, etter det opplyste få samme isolerende effekt som ytterflater mot terreng for øvrig. OFK har fra sakkyndig hold fått bekreftet sitt standpunkt om at dette arealet ikke skal regnes med i vurderingen av arealavvik For det første er det ikke adgang til, som tidligere anført, å legge vekt på energieffektiviteten ved evalueringen av tilbudene all den tid arealavvik skal måles etter objektive parametre. Av denne grunn ser vi heller ingen grunn til å gå inn i en diskusjon vedrørende overflatens isolerende egenskaper. For det andre må OFK begrunne hvorfor man mener at dette arealet ikke skal medregnes i vurderingen av arealavvik Veidekke forventer med andre ord at anførslene våre i vårt brev av 6.august 2009 besvares på en fi'llestgjørende måte og ikke kun med en henvisning til den ukente størrelsen; "sakkyndig hold". "

(16)Av innklagedes brev 19. oktober 2009 fremgår at klagen ikke blir tatt til følge. I brevet heter det blant annet også følgende: "På denne bakgrunn er det følgelig ikke aktuelt å imøtekomme Veidekkes erstatningskrav, siden Veidekke ikke hadde krav på å få tildelt kontrakten, og det bekrefies at kontrakt med OpplandBygg er inngått. Når det gjelder Veidekkes krav om innsyn i tilbudet til OpplandBygg, anbudsprotokoll og referater fra forhandlingsmøter, etterkommes dette siden endelig tildeling nå har skjedd "

(17)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev 22. januar 2010. Anforsler:

Klagers anførsler

(18)Klager anfører at innklagede har unnlatt å forlenge vedståelsesfristen etter at den løp ut 14. juni 2009, noe som innebærer at innklagede har begått en vesentlig feil ved

gjennomføringen av konkurransen og foretatt en ulovlig direkte anskaffelse av kontrakten med valgte leverandør.

Innklagedes anførsler

(19)Selv om vedståelsesfristen utløp 14. juni 2009, må tilbyderne, inkludert valgte leverandør, anses å ha forlenget vedståelsesfristen ved konkludent adferd. Det vises til klagenemndas avgjørelse i sak 2009/112. I denne saken aksepterte klagenemnda at valgte leverandør ved konkludent adferd hadde forlenget vedståelsesfristen frem til kontraktsinngåelse. Kontrakt ble først inngått nærmere seks måneder etter eksplisitt forlenget vedståelsesfrist.

(20)Dersom klagenemnda finner at vedståelsesfristen ikke er blitt forlenget, kan overtredelsen uansett ikke anses for å være av alvorlig karakter. Konkurransen har vært kunngjort over lengre tid i flere faser med samtlige tilbydere. Beslutningen om valg av leverandør ble også tatt før vedståelsesfristen løp ut. Det må videre anses formildende at innklagede søkte å forlenge vedståelsesfristen med valgte leverandør på det tidspunkt man ble klar over fristutløpet. Hensynet til markedet tilsier uansett ikke at det ilegges gebyr i dette tilfellet.

(21)Det forhold at vedståelsesfristen ikke utrykkelig ble søkt forlenget med øvrige tilbydere kan ikke anses for å være et alvorlig brudd på likebehandlingsprinsippet, tatt i betraktning at konkurransen på dette tidspunktet var nærmest avsluttet, og at det kun gjensto å avslutte klagebehandlingen.

(22)På bakgrunn av det resultat klagenemnda er kommet til nedenfor, gjengis ikke partenes øvrige anførsler, jf. sak 2010/112 (premiss 12) med videre henvisning.

Klagenemndas vurdering

(23)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 (2). Klagen er rettidig. Anskaffelsen gjelder en bygg- og anleggskontrakt og følger etter sin verdi lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser del I og III, jf. forskriften § 2-1 (2), jf. 2-2 (1).

(24)Klager har anført at manglende forlengelse av vedståelsesfristen innebærer en vesentlig feil ved innklagedes gjennomføring av konkurransen. Innklagede har på sin side anført at tilbudene må anses bindende på bakgrunn av tilbyderens konkludente atferd.

(25)I sakene 2008/23 og 2007/5 la klagenemnda til grunn at oppdragsgiver har plikt til å sluttføre konkurransen innen vedståelsesfristens utløp. Denne plikten er nærmere konkretisert i nemndas sak 2007/153. Her fremgår det at oppdragsgiver, innen fristen, enten må inngå kontrakt, avslutte konkurransen ved avlysning eller totalforkastelse, eller oppfordre tilbyderne til å forlenge fristen.

(26)Klagenemnda har tidligere lagt til grunn at en tilbyder gyldig kan forlenge sin vedståelsesfrist muntlig, skriftlig eller ved konldudent atferd, jf. sak 2008/13 (premiss 30) med videre henvisninger, og sak 2008/217 (premiss 79). Forlengelsen må skje mens tilbudet ennå er bindende. Vedståelsesfristen er en ensidig bindende disposisjon, og forlengelse av denne fristen må følge vanlige avtalerettslige regler, jf. klagenemndas avgjørelse i sakene 2005/267 og 2005/64.

(27)Dersom fristen først er gått ut, står oppdragsgiver uten bindende tilbud i den kunngjorte konkurransen, og dette kan ikke repareres ved at oppdragsgiver etter vedståelsesfristens utløp oppfordrer tilbyderne til å forlenge fristen. Når konkurransen er avsluttet ved at oppdragsgiver står tilbake uten bindende tilbud, kan kontrakt ikke tildeles uten at det gjennomføres en ny konkurranse, jf. nemndas uttalelse i sak 2008/23 med videre henvisninger.

(28)I foreliggende sak var endelig tilbudsfrist satt til 15. mai 2009.

(29)Det følger av forskriften § 19-6 (2) at "dersom ikke annet fremgår av konkurransegrunnlaget eller kunngjøring, utløper vedståelsesfristen kl. 24.00, 30 dager etter tilbudsfristens utløp."

(30)Idet det ikke var opplyst annet i konkurransegrunnlaget, utløp således tilbudenes vedståelsesfrist 14. juni 2009.

(31)Tilbyderne ble meddelt tildelingsbeslutningen ved innklagedes e-post 3. juni 2009.

(32)Innklagede anmodet ved e-post 26. august 2009 valgte leverandør om å forlenge tilbudets vedståelsesfrist med 30 dager.

(33)Valgte leverandørs bekreftelse av å ville vedstå seg tilbudet ved brev 28. august 2009, avgitt over to måneder etter at fristen løp ut 14. juni 2009, kan ikke få den virkning at tilbudet igjen anses bindende i den kunngjorte konkurransen, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2008/23 premiss (15). Klagenemnda kan heller ikke se at det er tilstrekkelige holdepunkter for at valgte leverandør, innen vedståelsesfristen, ved konkludent adferd har forlenget denne, jf. innklagedes anførsel om dette. Innklagedes manglende oppfordring til å forlenge fristen før den opprinnelige fristen gikk ut, utgjør dermed et brudd på kravet til forutberegnelighet i loven § 5. Innklagedes feil kan i dette tilfellet ikke repareres på annen måte enn at konkurransen lyses ut på ny, jf. 2008/23 (premiss 16).

(34)Innklagedes unnlatelse av å oppfordre samtlige tilbydere til å forlenge vedståelsesfristen, innebærer også et brudd på kravet til likebehandling og god forretningsskikk i loven § 5, jf. sakene 2009/245 og 2008/32.

(35)Innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør 25. september 2009.

(36)Nemnda må da ta stilling til hvorvidt innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved inngåelse av kontrakten med valgte leverandør, idet tilbudet ikke var bindende, jf. (premiss 32).

(37)I slike saker er fristen for å klage to år fra avtaleinngåelse, jf. klagenemndforskriften § 13a andre ledd, jf. anskaffelsesloven § 7b tredje ledd. Avtale ble inngått 25. september 2009 og klagefristen er overholdt.

(38)Etter loven § 7b første ledd kan en oppdragsgiver ilegges overtredelsesgebyr dersom oppdragsgiveren, eller noen som handler på dennes vegne, forsettlig eller grovt uaktsomt foretar en ulovlig direkte anskaffelse. En ulovlig direkte anskaffelse er en

anskaffelse som ikke har vært kunngjort i henhold til reglene om kunngjøring, jf. loven § 7b, jf. forskriften § 9-1, jf. § 2-1.

(39)Klagenemnda har tidligere lagt til grunn at en kontrakt som inngås etter at vedståelsesfristen er utløpt, kan utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse, jf. blant annet klagenemndas sak 2007/108 (premiss 33-43) med videre henvisninger. Dette gjelder selv om tildelingsbrevet ble sendt forut for vedståelsesfristens utløp.

(40)I foreliggende sak utløp vedståelsesfristen 14. juni 2009, og kontrakt ble inngått 25. september 2009. Kontrakten mellom innklagede og valgte leverandør ble dermed inngått etter vedståelsesfristens utløp, og det foreligger på denne bakgrunn en ulovlig direkte anskaffelse, jf. loven § 7b.

(41)På denne bakgrunn finner ikke nemnda grunn til å ta stilling til klagers øvrige anførsler som gjelder gjennomføringen av konkurransen.

(42)Nemnda må deretter vurdere hvorvidt skyldkravet i loven § 7b er oppfylt.

(43)Skyldkravet ved overtredelsesgebyr er i loven § 7b beskrevet som at oppdragsgiver, eller noen som handler på dennes vegne, må ha opptrådt "forsettlig eller grovt uaktsomt".

(44)I Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) på side 26 er dette kommentert på følgende måte: "Det er et vilkår for å ilegge overtredelsesgebyr at overtredelsen er grovt uaktsom eller forsettligfra oppdragsgivers side, eller fra en som handler på vegne av oppdragsgiver. Skyldkravet gjelder både det faktiske og rettslige grunnlaget for overtredelsen. Det understrekes i denne forbindelse at offentlige oppdragsgivere forutsettes å ha god oversikt over regelverket for offentlige anskaffelser og at det derfor ikke vil were noen høy terskel for å anse en rettsuvitenhet som grovt uaktsom. Ved vurderingen bør det tas hensyn til om regelverket eller den konkrete subsumsjonenfremstår som uklar, og hvilke tiltak som er truffet for å sikre god regelkunnskap og -innsikt."

(45)Spørsmålet blir om innklagede, ved at kontrakt ble inngått etter den opprinnelige vedståelsesfristens utløp, har opptrådt "forsettlig eller grovt uaktsomt".

(46)I foreliggende sak utløp vedståelsesfristen 14. juni 2009.

(47)I overkant av to måneder etter vedståelsesfristens utløp forsøkte innldagede å gjøre valgte leverandørs tilbud bindende igjen ved en anmodning 26. august 2009 om bekreftelse på forlenget vedståelsesfrist. Det kan ikke anses tvilsomt at innklagede, på dette tidspunktet, var oppmerksom på at vedståelsesfristen var utløpt. Innldagede inngikk deretter kontrakt med leverandøren 25. september 2009, over tre måneder etter vedståelsesfristens utløp, til tross for at det ikke kan ha vært særlig tvil om at konkurransen skulle vært lyst ut på ny. Innldagedes handlemåte kan etter dette ikke anses som annet enn kvalifisert uforsvarlig og således grovt uaktsom.

(48)Skyldkravet i § 7b første ledd er således oppfylt.

(49)Av loven § 7b første ledd følger det at oppdragsgiver "kan" ilegges overtredelsesgebyr dersom oppdragsgiver eller noen som handler på dennes vegne, "forsettlig eller grovt uaktsomt" foretar en ulovlig direkte anskaffelse. Avgjørelsen av om det skal ilegges gebyr beror på en skjønnsmessig vurdering, hvor det særlig skal legges vekt på "overtredelsens grovhet, størrelsen på den ulovlige anskaffelsen, om oppdragsgiveren har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser og overtredelsesgebyrets preventive virkning.".

(50)I Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) uttalte Fornyings- og administrasjonsdepartementet at overtredelsesgebyret ble foreslått innført "for å sikre større etterlevelse av regelverket". Det er således preventive hensyn som er hovedformålet bak reglene om overtredelsesgebyr, jf. også klagenemndas saker 2009/8 (premiss 8) og 2008/221 (premiss 38).

(51)I sak 2007/90 (premiss 52) uttalte nemnda følgende om bakgrunnen for adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelse: "[..1 Hensynet bak reglene om overtredelsesgebyr er at fravcer av konkurranse fører til mindre effektiv ressursbruk og risiko for prioritering av utvalgte leverandører. Manglende kunngjøring av en konkurranse iht regelverket vil normalt føre til mindre transparens omkring en anskaffelsesprosess, og dermed mindre konkurranse og mindre mulighet for markedet og andre til å påse at konkurranse gjennomføres. Mangel på kunngjøring av en konkurranse bør derfor sanksjoneres hardere enn andre overtredelser av regelverket for offentlige anskaffelser. [..1"

(52)Klagenemnda har i flere saker om ulovlige direkte anskaffelser kommet til at det ikke skal ilegges gebyr. I sak 2007/108 var det kunngjort en konkurranse med forhandling for prekvalifiserte leverandører, men kontrakt ble først inngått etter utløpet av vedståelsesfristen. Kontraktsinngåelsen ble på denne bakgrunn ansett som en ulovlig direkte anskaffelse. Fra begrunnelsen for ikke å ilegge gebyr hitsettes: "Bakgrunnen for innføringen av overtredelsesgebyr var at det ble avdekket at mange kontrakter ikke ble kunngjort. Manglende kunngjøring av anskaffelser fører til at det ikke blir konkurranse om oppdragene, og dermed mindre kostnadseffektive innkjøp. I dette tilfellet var kvalifikasjonsordningen kunngjort i overensstemmelse med reglene for dette i forsyningsforskriften. Alle aktuelle leverandører oppført i TransQ systemet har derfor allerede hatt anledning til å inngi sine tilbud Hensynet til konkurranse er dermed ivaretatt. Virkningen av at vedståelsesfi-isten utløp begrenser seg til at innklagede skulle gjort en ny vurdering etter allerede fastsatte tildelingskriterier overfor dem som allerede hadde deltatt i konkurransen, mest trolig uten andre eller nye momenter for tildelingen. At innklagede ikke gjennomfører ny konkurranse vil dermed ha liten - om noen betydning overhodet - i forhold til de hensyn som ligger til grunn for kravet om kunngjøring og konkurranse."

(53)Ettersom anskaffelsen av bygge- og anleggskontrakt om ny videregående skole på Hadeland opprinnelig ble kunngjort som en begrenset anbudskonkurranse og senere konkurranse med forhandling er hensynet til konkurranse ivaretatt. Det har vært reell konkurranse om oppdraget og prosessen har foregått i åpenhet. Feilen består i at kontrakten ble inngått over tre måneder etter at vedståelsesfristen løp ut. Når konkurransen er kunngjort, er ikke overtredelsen av den type som i første rekke tilsier en

4 sanksjon med overtredelsesgebyr, jf. klagenemndas sak 2007/108 sitert ovenfor. Klagenemnda har derfor i tidligere saker, der det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse utelukkende på grunnlag av at vedståelsesfristen er utløpt, vært tilbakeholdne med å ilegge overtredelsesgebyr, jf. blant andre sakene 2009/210 og 2008/107.

(54)På denne bakgrunn er klagenemnda, etter en skjønnsmessig vurdering, kommet til at det ikke bør ilegges gebyr i denne saken.

Konklusjon

Oppland fylkeskommune har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå kontrakt etter vedståelsesfristen utløp. Oppland fylkeskommune har brutt de grunnleggende kravene i loven § 5 ved ikke å sluttføre konkurransen innen vedståelsesfristens utløp. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, 22. november 2010 Georg Fredrik Rieber-Mohn