KOFA 2010/332: Tildelingskriterier ikke oppgitt – brudd

2010/332 Salangen Boligstiftelse

Innklaget: Salangen Boligstiftelse

Klager: AS Ferdighus

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda(cid:13) for offentlige anskaffelser Innklagede har gjennonijørt en åpen anhudskonkurranse vedrørende prosjektering og oppføring av 4-mannsholig på Lensmannsjordet på Sjøvegan. I kunngføringen var det opplyst at kontrakt skulle tildeles på bakgrunn av det økonomisk mestjørdelaktige tilbudet. Klagenemnda.fant at innklagede, ved ikke å oppgi hvilke tildelingskriterier som ville bli lagt til grunn for evahteringen av tilbudene, har brutt jørskrifien § 13-2 (2). Klagenemndas avgjørelse 25.juni 2012 isak 2010/332 Klager: Ferdidtus AS Innklaget: Salangen Boligstiftelse Klagenemndas Magni E1sheim,Siri Teigum og Andreas Wahl medlemmer: Saken gjelder: Avvisning av tilbud. Tildelingskriterier. Begrunnelse. Bakgrunn: ) Salangen Boligstiftelse (heretter kalt innklagede) ved Plan-Evo AS kunngjorde 18.mai 2010 en åpen anbudskonkurranse vedrørende prosjektering og oppføring av 4mannsboliv.på Lensmannsjordet på Sjøvegan. Frist for inngivelse av tilbud var satt til 18.juni 2010, men ble senere endret til 12.juli 2010. Ikunngjøringen punkt 11.1.5"Kort beskrivelse av anskalfelsens art og omfang"var det opplyst at: "Prosjektering og oppløring av 4-mannsbolig på Lensmannsjordet på Sjøvegan. Boligen skal bestå av 4 boenheter (3-roms) med kjøkken, stue, bad, 2 soverom og bod ihht husbankens krav. Boenhetene skal ha universell utførtning. 2 boenhet i Letg.plan og 2 boenheter i sokkelplan, tomt er skrånende." Av kunngjøringen punkt IV.2) "TILDEUNGSKRITER/ER" fremgikk følgende: "Laveste pris: Nei økonomisk mestIårdelaktige tilbud vurdert på grunnlag av: Kriterier jastsatt i konkurransegrunnlaget: Ja" Av kunngjørinen fremgikk videre at alternative tilbud ville bli tatt i betraktning og at det skulle inngis pris på opsjoner. anbudsinnbydelsen var det opplyst at "Anbudsdokumemer utleveres som følgende: 2(cid:13) stk beskrivelse med tegningsforslag. En beskrivelse returneres i ut)5,11stand."

(5) Konkurransegrunnlaget var utformet slik at det for hvert kapittel skulle oppgis priser på et prissammenstillingsskjema som viste summeringen av de ulike postene i det enkelte kapittel. Som eksempel vises det til hvordan punkt "3.0 VVSANLEGG" skulle utfylles: "PRISSAMMENSTILLING SAMMENSTILLINGSSKJEMA VVS.HOVEDKAPITLER Post Tekst Pris 3 VVS-ANLEGG Kr: 30 GENERELT Kr. 31 SANITÆRANLEGG Kr. 32 VARMEANLEGG Kr. 36 LUFTBEHANDLINGSANLEGG Kr. 56 SD-AUTOMATIKKANLEGG Kr. 39 BYGNINGSMESSIGE ARBEIDER VVS Kr. 3 Sum totalteks.merverdiavgift Kr."

(6) Av konkurransegrunnlaget punkt 2.0 "BYGNING" fremgikk blant annet følgende: "201BYGGNINGSUTFORMING Anbudet omfatter: Ny 4-Mannsbolig, på Lensmansjordet, Salangen kommune. Ny 4-mannsbolig på branntomten av tidligere hus (nedbrent). Ny bolig skal tilfredsstille husbankens krav til universell utforming samt krav for husbankfinansiering. Beskrivelse og tegningene i dette dokumentet er ikke å anse som komplette verken med hensyn til omfang eller nøyaktige mengder, detaljer av enhver art osv. Det påhviler således totalentreprenøren ansvar og en generell plikt til å identifisere, utføre og bekoste alle aktiviteter som er nødvendig for å gjennomføre arbeidet og levere detferdige bygget komplett. Vedlagte tegninger er å betrakte som ettforslag til løsning som på ingen måte er bindende. (...) 20 GENERELT Totalentreprenøren skal i tilbudet medta alle kostnader til leveranse og utførelse av de bygningsmessige arbeidene for prosjektet, herunder de generelle og spesielle krav som erangitt idette dokumentet samtprosjekteringskostnader. Alle arbeider skal tilfredsstille kravene gjeldende i Norske Standarder, samt offentlige lover, krav ogforskrifter. Siste utgaver av de enkelte kapiteler i NS 3420 med toleranseklasser tilsvarende normalt god utførelse skal gjelde for anleggenes utførelse og montasje hvis ikke annet erangitt ikravspesifikasjonene.(...)" Av konkurransegrunnlaget punkt 231.0 fremgikk det at "Byggherre ønsker opsjonspris på liggende utvendig kledning medferdigmalt Hardiplank." Konkurransegrunnlaget inneholdt ingen opplysninger om hvilke tildelingskriterier som skulle legges til grunn for evalueringen av tilbudene.

Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede tilbud fra seks leverandører. Blant disse fra Hamco Entreprenør AS (heretter kalt valgte leverandør) og Ferdighus AS (heretter kalt klager). Når det gjaldt poster i konkurransegrunnlaget vedrørende SD-anlegg (sentralt driftskontrollanlegg) hadde valgte leverandør ikke fylt inn priser, men kun satt et pennestrøk. (1I) Mesterteknikk AS er en av valgte leverandørs underentreprenører. Av tilbudet fra Mesterteknikk AS til valgte leverandør, som også var tatt med som vedlegg til valgte leverandørs tilbud, fremgikk blant annet følgende: "TILBUD VVS - TEKNISKE ARBEIDER: RØRLEGGER OG VENTILASJON SALANGEN BOLIGSTIFTELSE Vi takker for forespørselen og har med grunnlag i mottatte beskrivelse og tegninger herved fornøyelsen av å kunne tilby ufført ovennevnte anlegg til en samlet pris av: (--.) Forbehold for lønns- ogprisstigning ihht. SSB's indeks C3C av 15.06.2010 Ingen automatikk./SD anlegg er medtatt hos oss Ettervarmebatterier for ventilasjon er beregnet med elektrisk varme - ikke vannbåren. Utvendig ledninger for vann/avlop og overvann er ikke medtatt hos oss Rister foran inngangsparti er ikke medtatt hos oss Elektriske og bygningsmessige arbeider/hjelpearbeider er ikke medtatt hos oss Graving, fundamentering eller gjenfylling av grøfter er ikke medtatt hos oss" I valgte leverandørs tilbud var det opplyst følgende under overskriften "OPSJONSPR/SER": "1. Liggende utvendig kledning medferdigmali hardiplank. Pris: Samme pris som trepanel 2. Boligsprinkler av type vanntåkeanlegg til 4 leiligheter. Pris: Kr. 100 000,- ekskl.mva. Viforutsetter at vanntrykket inn til bygget er minimum 5 bar." Ie-post datert 25.juni 2010 til samtlige tilbydere ble det opplyst at "Byggherren ønsker at det prises i anbudet opsjonspris for boligsprinkel alle 4 leilighetene. Ibrev fra Plan-Evo til innklagede datert 27. august 2010 ble det gitt en redegjørelse for de ulike tilbudene, oversikt over tilbudenes rangering og forslag til videre fremdrift i prosessen. Fra brevet gjengis følgende: "Ved anbudsfristens utløp mandag 12.07.2010 kl 1200 var det innkommet anbud fra 6 av depåmeldte entreprenørene.

Etter kontrollregning og byggherrens innvelging av opsjoner fOr boligsprinkler og vedlikeholdsfrifasade av Hardiplank har anbydernejått denne rekkcfølgen. 4. Hamco Entreprenør AS 4 760000,- eks.mva byggetid 200 K.dgr 6.Ferdighus AS 4 943 500,- eks.mva Byggetid etter avtale 2.Roger Soleng 6 035 000,- eks.mva byggetid 8måneder 5. Sjøveganhytta AS 6 150520,- eks.mva byggetid 270 K.dgr Følgende entreprenører er ikke tatt med iden videre vurderingen da opsjonspriser ikke er oppgitt: 1. Norr entreprenør (...) NI-entreprenør AS Utfra en samlet vurdering anbefiles det at det holdes avklaringsmøte med de 2 laveste entreprenører Ferdighus AS og Hamco entreprenør ASfør endelig innstilling." Avklaringsmøte med valgte leverandør og klager ble avholdt 2. september 2010. I brev fra Plan-Evo datert 6. september 2010 ble det meddelt at "Utfra en samlet vurdering velger byggherre å anta laveste anbyder Hamco Entreprenør AS som har et samlet anbud på kroner 4 760 000,- eks.mva." I brevet var det også vedlagt ny vurdering av de to tilbydernes tilbud, der avklaringer som ble gjort på møtet 2. september 2010 var tatt med. Når det gjelder klagers tilbud, var det blant annet foretatt avklaringer vedrørende byggetid og pris. Klager påklaget tildelingen i e-post av 16. september 2010. Klagen inneholdt blant annet anførsel om at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist. Klagen ble avvist av innklagede ie-post av 17.september 2010. Klager opprettholdt klagen i e-post av 20. september 2010, og fremsatte ny anførsel om at avklaringene som var foretatt med tilbyderne utgjorde brudd på forhandlingsforbudet. Innklagede besvarte klagen i brev datert 7. oktober 2010. Når det gjelder klagers anførsel om brudd på forhandlingsforbudet svarte innklagede som følgende: "Byggherre gir klager rett i deler av klagers punkt 4jfr §12.1 (forskrift om offentlige anskaffelser) som omhandler forhandlinger og er enig i klagers argument om at forhandlinger har vært utført. Byggherre terminerer valg/innstilling av anbyder. Byggherre terminerer avklaringsmoter holdt med AS Ferdighus ogHamco AS. Byggherre vil deretter utføre ny anbudsvurdering kunpå bakgrunn av innleverte anbud. Ny anbudsinnstilling vil bli utsendt så snart nyanbudsvurdering foreligger."

(20) Resultatet av den nye evalueringen ble presentert av Plan-Evo i brev datert 18.oktober 2010 til innklagede. Brevet var for en stor del nøyaktig likelydende med brevet av 27. august, som gjaldt den første evalueringen, jf. premiss (15) over. Avslutningsvis var det imidlertid tilføyet:

"1;t.fra en santlet vurdering pa hakgrunn av korrigert anhudssinn, tildelingskriterier i utivsningstekst, vurdering av soliditet ete vil vi anhefale at det inngas kontraktsjOrhandlinger med rimeligge anhi&r, anhvder nr 4. Tilbudt hvggetid er IKKE 111rdertin17somprishcerendepost. 4.Hameo Entreprenor AS 4 760000,-eks inva, hvggetid 200 K.dager." I brev av 21. oktober 2010 blir klager informert om at innklagede "[u]tfra en samlet vurdering velger å anta laveste anhyder Hameo AS som har et samlet anhud på(cid:13) 4 760000,- eksinva." Klager påk1a2et også den nye innstillin2en i brev datert 28. oktober 2010. Kla2epunktene ble avvist av innklagede ibrev av 2. november 2010. Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 9. november 2010. Saken ble brakt inn for kla2enemnda for offentlige anskaffelser i brev av 3. desember 2010. Anforsler: K/agers anforsler: Avvisning av valgte leverandors tilbud Valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist. Valgte leverandør har ikke medtatt priser for SD-automatikkanlegg, og i tillegg til dette har valgte leverandørs underentreprenør, Mesterteknikk AS tatt forbehold om at tilbudet ikke inneholder SDautomatikkanlegg. Klager viser til at klager kontaktet Mesterteknikk AS og spurte om firmaets ventilasjonsaggre2ater hadde utstyr for kommunikasjon med SD-anlegg, hvorpå Mesterteknikk i e-post av 9.juli 2010 svarte at ventilasjonsaggregatene ikke har utstyr for kommunikasjon med SD-anlegg. SD-anleg2 inngår som en vesentlig del av anskaffelsen, og manglene ved valgte leverandørs tilbud angående dette må således anses som et vesentlig avvik/forbehold, jf. forskriften § 11-11 (1)bokstav dog e. ForhandlingsfOrbudet Avklaringene som ble foretatt i avklaringsmøte 2. september 2010 er i strid med forhandlingsforbudet. Tildelingskriterier I henhold til kunngjøringen skulle tildeling skje med basis i det økonomisk mest fordelaktige tilbudet på bakgrunn av fastsatte tildelingskriterier. Innklagede hadde da ikke anlednin2 til å foreta en evaluering på bakgrunn av laveste pris. Konkurransen skulle ha vært avlyst, og det skulle ha vært avholdt en ny konkurranse med grunnlag i laveste pris. Begrunnelse Begrunnelsen gitt itildelin2smeddelelsen av 6. september 2010 oppfyller ikke kravet til be2runnelse i forskriften § 13-1 (1) jf. § 11-14 (1). Av begrunnelsen som er gitt,

fremgar ikke annet enn at innklagede etter en samlet \ urdering har innstilt valgte leverandor som er laveste tilbvder. Dette er noe annet enn at tilbudet fra valgte leverandor er valgt som det okonomisk mest fordelaktige. Brudd pa kravet til etterpravharhet Klager har ikke mulighet til å sjekke om evalueringen a\ valgte leverandørs tilbud er i samsvar med opplysninger i tilbudet, ettersom det av begrunnelsen ikke fremgår annet enn at innklagede etter en samlet vurdering har valut åanta det laveste tilbudet. Erstatning Klagenemnda bes om åta stilling tilhvorvidt vilkårene for åkreve erstatning er tilstede. Innklagedes anforsler: .4vvisning av valgte leverandors tilbud Alle forbehold, eller ikke medtatte elementer, skal listes opp i tilbudsbrevet. Valgte leverandør hadde ingen forbehold i sitt tilbudsbrev. Poster som er streket eller priset til null skal anses som innkalkulert i andre poster, med mindre annet er angitt i tilbudsbrevet eller det foreli2ger en åpenbar feil. jf. forskriften § 12-2. Innklagede kan ikke se at det her foreligger en åpenbar feil. Innklagede kan heller ikke seat det skal ha noen betydning at SD-overvåkning ikke er tatt med i underentreprenøren på ventilasjon sitt tilbud til hovedentreprenøren. Denne marginale posten forutsettes det at hovedentreprenør eller entreprenør elektro har tatt med under andre poster. lildelingskriterier Innklagede hadde bestemt at tildeling skulle skje på bakgrunn av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet på bakgrunn av kriteriene byggetid og pris. Innklagede hadde imidlertid ikke på forhånd bestemt seg for vekting eller prioritering av tildelingskriteriene. Dette var heller ikke fastsatt på det tidspunktet(cid:13) konkurransegrunnlaget ble sendt ut. Da det ikke var oppgitt tildelingskriterier i konkurransegrunnlaget, valgte innklagede kun åevaluere tilbudene på bakgrunn av pris. Forhandlingsfarbudet Innklagede erkjenner at avklaringene som ble gjort på avklaringsmøte 2. september 2010 var i strid med forhandlingsforbudet. Avklaringene og opprinnelig innstilling ble derfor annullert. Den nye evalueringen er kun basert på tilbudene slik de forelå på tilbudstidspunktet. Begrunnelse Det fremgår klart av tildelingsmeddelelsen at valgte leverandør ble innstilt på bakgrunn av laveste pris. Klagenerundas vurdering: Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen gjelder prosjektering og oppføring av 4-mannsbolig som er en bygge- og anleggsanskaffelse. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del Il, jf. forskriften §§ 2-1 ot, 2-2.

1-11orvhltvalgte leverandors tilhud skulle ha vcertavvist I henhold til forskriften § 11 11 (1) bokstav d har oppdragsgiver plikt til å avvise et tilbud som inneholder "vesentlige.fOrhehold mot kontraktsvilkarene". På samme måte har oppdragsgiver plikt til å avvise et tilbud som inneholder "vesendige avvik fra kravspesilikasjonene ikunngjoringen eller konkurransegrunnlaget". Sporsmålet er om SD-automatikkanlegg ikke var medtatt i valgte leverandors tilbud, og således må regnes som et forbehold/avvik fra konkurransegrunnlaget. Det folger av forskriften § 122 at ved "hvgge og anleggsarheider skal poster som ikke erpriset anses innkalkulert i andre poster, med mindre annet er angiu i tilhudshrevet eller den ange 1e uttillingen skyldes en apenhar 12-1(cid:13) (fOrhandlingsforhudet vedanhudskonkurranser) tredle ledd." For alle poster som omhandler SD-automatikkanlegg. har valgte leverandor ved utfyllingen av tilbudet, i stedet for å oppgi pris, satt en blyantstrek. Ved gjennomgang av valgte leverandors tilbud, ser klagenemnda at det samme også er gjort på flere andre poster. Dette gjelder særlig poster hvor det er opp til leverandoren å vurdere det komplette behovet, eksempelvis ved bæresystemer, rigg og drift. Valwe leverandørs tilbudsbrev inneholder ingen opplysninger om forbehold. Det er heller ingen holdepunkter for at den mandende prisingen. dvs. utstrekingen av enkelte poster, skyldes en åpenbar feil. 1tråd med forskriften § 12-2 må derfor alle poster som er utstreket, også posten som omfatter SD-automatikkanlegg, anses som innkalkulert i andre poster. At underleverandør VVS (Mesterteknikk AS), i sitt tilbud til hovedentreprenøren (valgte leverandør), opplyser at SD-automatikkanlegg ikke er medtatt, gir ikke grunnlag for en annen forståelse. Opplysninger som fremgår i en epost fra Mesterteknikk AS til klager, har heller ingen relevans for angjeldende sporsmål, all den tid opplysningene ikke kan anses som en del av valgte leverandors tilbud. Basert på opplysningene som fremgår av valate leverandørs tilbud finner klagenemnda at SDautomatikkanlegg må anses innkalkulert iandre poster. og dermed som en del av valgte leverandørs tilbud, jf. forskriften § 12-2.Klagers anforsel fører ikke frem. Innklagedes hruk av tildelingskriterier I henhold til forskriften § 13-2 (1) skal tildeling skje enten på basis av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, eller utelukkende ut fra hvilket tilbud som har den laveste prisen. Av bestemmelsens andre ledd følger det videre at dersom tildeling skjer på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet skal kriterier som vilhli lagt tilgrunn oppgis ikunngloringen eller konkurransegrunnlaget." I dette tilfellet var det opplyst i kunngjøringen at tildeling skulle skje på basis av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet på grunnlag av kriterier fastsatt i konkurransegrunnlaget. Av konkurransegrunnlaget fremgikk det imidlertid ingenting om hvilke kriterier som ville bli lagt til grunn for evalueringen. Unnlatelsen av å angi utfyllende tildelingskriterier utgjør således et brudd på forskriften § 13-2(2). Klagenernnda har tidligere lagt til grunn at dersom fildeling skal skje på balærunn av det okonomisk mest fordelaktige tilbudet, uten at det er oppgitt utfyllende tildelingskriterier, plikter oppdragsgiver å velge tilbudet med laveste pris, jf.

klagenemndas a\ ijorelse isak 2009 154premiss (36) med videre hen isninger. Så vidt klal!enemnda kan se er det dette innklagede har gjort iforelig2ende tilfelle. Forhandling.stOrbudet Klager har anfort at avklaringene som ble foretatt iavklaringsmote 2. september 2010 er istrid med forhandlingsforbudet. I henhold til forskriften § 12-1 (1) er det ved åpen oz begrenset anbudskonkurranse "ikke tillatt a endre tilbudene eller aJOrsøke ciendre tilhudene gjennom jOrhandlinger. Det er herunder ikke endre pris, leveringstid eller andre fOrutsetninger som har(cid:13) betydninglOr konkurransefOrholdet." Avklaring.ene som ble gjort med vahrte leverandor og klager, i avklaringsmote 2. september 2010, medførte at begge leverandørene endret tilbudene sine på en rekke punkter. Klanemnda finner det ikke tvilsomt at avklaringene var i strid med forhandlingsforbudet. noe innklagede o.gså har erkjent. De foretatte avklaringene ble imidlertid senere annullert, og klagenemnda finner derfor ikke grunn til å gå nærmere innpå dette. Begrunnelse Klag,erhar anført at tildelirwsmeddelelsen av 21. oktober 2010 ikke oppfyller kravet til beuunnelse forskriften § 13-1(1)jf. §'11-14(1). Det fok!er av forskriften § 13-3 (1) fjerde punktum, jf. § 11-14 (1) at "Oppdragsgivers begrunnelse om kontraktstildeling [...] skal inneholde tilstrekkelig iufOrmasjon om det valgte tilbudet til at leverandoren kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig ogfirsvarlig, i samsvar med oppgitte tildelingskriterier ". I klagenemndas avgjørelse i sak 2009/45 premiss (24) uttalte klag.enemnda at bemnnelseskravet må ses i lys av bestemmelsens formål, og at bew-unnelsen må ha et slikt innhold at leverandøren får mulighet til å vurdere hvorvidt tildelingsbeslutningen var saklig og forsvarli2, basert på korrekt faktisk grunnlag, og: i samsvar med tildelint2skriteriene. Klagenemnda har videre uttalt at det er bare en beg-runnelsesom gir anbyderen mulighet til å vurdere om det er grunnlag for å klage eller grunnlag for å begjære tildelingsbeslutningen satt til side som kan tilfredsstille forskriftens krav til begrunnelse, jf. klagenemndas avgjørelse isak 2010/41. Som det fremgår over var det til tross for at tildeling i dette tilfellet skulle skje til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, ikke oppstilt noen tildelingskriterier. Som nevnt har oppdrasgiver, i et slikt tilfelle, plikt til å velae tilbudet med lavest pris, jf. sak 2009/154 med videre henvisninger. 1tildelingsmeddelelsen av 21. oktober 2010 ble det opplyst at innklagede "lu t.fra en samlet vurdering velger (...) å anta laveste anhyder Hameo AS som har et samlet anbud på 4 760 000,- eks.mva." Fonnulerimien "ut fra en samlet vurdering" kan forstås slik at innkla2ede, ved evalueringen av tilbudene, har lagt vekt på flere kriterier. Sett sammen med opplysninaene i kunngjøringen, om at tildeling skulle skje til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, har klagenemnda forståelse for at klager oppfatter meddelelsen som uklar. Den uheldi2e formuleringen til tross, så fremgår det likevel at kontrakten tildeles leverandoren med laveste tilbudspris. Pris er en objektiv størrelse, og kravene til

begrunnelse i forskriften § 13-3 (1) fierde punktum. jf.§ 11-14 (1) må således anses oppfylt.

(52) I forlerwelsen av det oNerstående forelier heller ikke .!runnla2 for å konstatere brudd på kraNettil etterprovbarhet på grunn av marwlende bearunnelse for tildelim2. Konklusjon: Salan(2en boli2stiftelse har brutt forskriften § 13-2 (2) ved ikke å oppai hvilke tildelirillskriterier som ville bli la(lttil arunn forevaluering_enav tilbudene. KlaszersovriLieanforsler har ikke fort fram. Bergen, 25.juni 2012 For Kla2enemnda for offentlie anskaffelser, Siri Teizum