KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2011/135: Manglende kontraktsbetingelser gir avlysningsplikt
Faktum
Nordre Land kommune kunngjorde 24. desember 2010 en åpen anbudskonkurranse for levering av biovarme til offentlige bygg i Dokka sentrum. Anskaffelsen fulgte FOA 2006 del I og III. Konkurransegrunnlaget inneholdt tildelingskriterier og pristilbudsformat, men ingen kontraktsmal eller opplysning om kontraktsbetingelser. Da én tilbyder etterlyste kontraktsmal før tilbudsfristen, svarte kommunen at ingen kontraktsmal forelå, og at kontraktsforhandlinger ville bli gjennomført etter valg av leverandør. Kommunen mottok fem tilbud, herunder fra Dalkia Norge AS. Dalkia ble avvist med den begrunnelse at tilbudet tok forbehold om Enova-tilskudd og at tilknytningsavgiften var foreslått fastsatt etter åpen bok-prinsippet. Dalkia påklaget avvisningen og reiste dessuten spørsmål ved om konkurransens gyldighet, ettersom ingen kontraktsmal var fremlagt. Kontraktsperioden var planlagt å løpe fra 1. september 2011 til 30. juni 2026, med opsjon på ytterligere fem år.
KOFAs vurdering
1. Saklig klageinteresse og anvendelig regelverk. Rettsregelen følger av klagenemndforskriften § 6: klager må ha deltatt i konkurransen og ha saklig klageinteresse. KOFA konstaterte at Dalkia Norge AS hadde deltatt. Anskaffelsen ble klassifisert som en vareanskaffelse (kjøp av biovarme). Konkurransegrunnlaget angav eksplisitt at FOA 2006 del I og III kom til anvendelse, jf. FOA 2006 §§ 2-1 og 2-2. Delkonklusjon: Klagen var rettidig og klageren hadde saklig klageinteresse.
2. Brudd på FOA 2006 § 17-1 (2) bokstav g – manglende kontraktsbetingelser. Rettsregelen fremgår av FOA 2006 § 17-1 (2) bokstav g: konkurransegrunnlaget skal, «i den utstrekning det er aktuelt», opplyse om «hvilke alminnelige eller spesielle kontraktsbetingelser som gjelder for oppdraget». KOFAs tolkning: bestemmelsen oppstiller en positiv opplysningsplikt som er kontekstuelt betinget – dersom oppdragsgiver anser ytterligere kontraktsbetingelser som nødvendige, må disse fremgå av konkurransegrunnlaget. Avgjørende faktum: I spørsmål-og-svar-dokumentet av 27. januar 2011 opplyste kommunen at ingen kontraktsmal forelå, og at det ville «bli kjørt kontraktsforhandlinger når leverandør er valgt». KOFA la til grunn at dette tilsa at kommunen selv anså ytterligere kontraktsbetingelser som nødvendige ut over det konkurransegrunnlaget og tilbudet dekket. Slike betingelser hadde da plikt til å fremgå av konkurransegrunnlaget. Delkonklusjon: Brudd på FOA 2006 § 17-1 (2) bokstav g var konstatert.
3. Avlysningsplikt og konsekvenser for øvrige anførsler. Rettsregelen ble formulert med grunnlag i førsteinstansrettens avgjørelser i T-345/03 (premiss 147) og T-50/05 (premiss 61), slik disse var tolket i KOFA-sakene 2011/171 (premiss 61) og 2012/195 (premiss 21): avlysningsplikt foreligger dersom feilen «kunne fått et annet utfall for klagers vedkommende» eller «kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen». KOFAs tolkning: opplysning om kontraktsbetingelser er av «vesentlig betydning» for leverandørenes beslutning om å inngi tilbud og for tilbudets utforming, særlig ved svært langvarige kontrakter der prisreguleringsadgang og fremtidig tilknytningsmuligheter ikke var regulert. Delkonklusjon: Feilen kunne ha virket inn på konkurranseutfallet og på deltakelsen; feilen lot seg ikke rette uten ny utlysning, og innklagede hadde følgelig plikt til å avlyse konkurransen. Som følge av avlysningsplikten manglet Dalkia saklig klageinteresse i spørsmålene om avvisning, og disse anførslene ble avvist fra behandling etter klagenemndforskriften § 6.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Nordre Land kommune hadde brutt FOA 2006 § 17-1 (2) bokstav g ved ikke å opplyse i konkurransegrunnlaget om hvilke kontraktsbetingelser som skulle gjelde for biovarme-anskaffelsen. Feilen medførte at kommunen hadde plikt til å avlyse konkurransen. Klagers anførsler om urettmessig avvisning av tilbudet ble ikke realitetsbehandlet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at opplysningsplikten i FOA 2006 § 17-1 (2) bokstav g ikke er oppfylt ved å utsette kontraktsutformingen til etter valg av leverandør. Dersom oppdragsgiver under konkurransen signaliserer at ytterligere betingelser vil bli fastsatt i etterkant – for eksempel gjennom spørsmål-og-svar-korrespondanse – aktiveres opplysningsplikten. Feilen klassifiseres som så grunnleggende at den utløser avlysningsplikt fremfor korrigering, fordi manglende kunnskap om kontraktsbetingelsene kan ha avholdt leverandører fra å delta og påvirket tilbudenes utforming. Anskaffelsens lange varighet og kompleksiteten rundt prisregulering og fremtidig tilknytning ble trukket frem som skjerpende momenter for vurderingen av feilens innvirkning.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2011/135 Nordre Land kommune
Innklaget: Nordre Land kommune
Klager: Dalkia Norge AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av biovarme. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriften § 17-1 (2) bokstav g ved ikke å opplyse i konkurransegrunnlaget om hvilke alminnelige eller spesielle kontraktsbetingelser som skulle gjelde for oppdraget. Denne feilen medførte at nemnda konstaterte at innklagede hadde hatt plikt til å avlyse konkurransen. Basert på dette, ble ikke klagers anførsler om at innklagede hadde brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud, behandlet. Klagenemndas avgjørelse 10. desember 2012 i sak 2011/135 Klager: Dalkia Norge AS Innklaget: Nordre Land kommune Klagenemndas Magni Elsheim, Siri Teigum, Andreas Wahl medlemmer: Saken gjelder: Mangelfullt konkurransegrunnlag. Avlysning av konkurranse. Bakgrunn:
(1) Nordre Land kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 24. desember 2010 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av biovarme. Anskaffelsens verdi var ikke direkte opplyst i konkurransedokumentene, men det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 2 at: "Anbudskonkurransen gjennomføres som åpen anbudskonkurranse i samsvar med "Lov om offentlige anskaffelser" av 16.07.99 nr.69 og forskrift om offentlige anskaffelser av 7.4.2006 del I og III med endring ved forskrift av 3. september 2010." Tilbudsfrist var i kunngjøringen punkt IV.3.4) angitt til å være 9. februar 2011.
(2) Det fremkom av konkurransegrunnlaget punkt 3, "Opplysninger om leveransen", at innklagede ønsket tilbud på levering av biovarme til offentlige bygg i Dokka sentrum, og at det var et ønske at dette anlegget ble planlagt for å kunne levere varme til flere bygg i Dokka sentrum, både private og offentlige. Pristilbud skulle inngis på to nærmere angitte alternative løsninger, og hvilket av alternativene som ville bli valgt ville avhenge av hvilket alternativ som var mest økonomisk fordelaktig for kommunen.
(3) I konkurransegrunnlaget punkt 3.4, "Tildelingskriterier", var det uttalt følgende: "Tilbudene vil bli evaluert mht kontraktstildeling ut i fra hva som er økonomisk mest fordelaktig for oppdragsgiver, hvor følgende tildelingskriterier inngår: Tildelingskriterier Vekting A Kvalitet 20 % B Miljø 20 % C Service 20 %
D Totaløkonomi 40 %
(4) Av konkurransegrunnlaget punkt 3.5, "Kontraktstype og varighet", fremgikk det at inngåelse at kontrakt eller antagelse av leverandør ville skje "ved opprettelse av skriftlig kontrakt". Videre fremkom det at kontraktsperioden skulle være fra 1. september 2011 til 30. juni 2026, med forlengelse i ytterligere 5 år, med mindre avtalen ble sagt opp 1 år før avtaleperiodens utløp.
(5) Av punkt 5.1, "Pris", i konkurransegrunnlaget fulgte følgende om prising av tilbudene: "Pris for de ulike alternativene oppgis på følgende måte: Fastledd:………….kr/år Energiledd…………øre/KWh I tillegg kan leverandør legge inn en påkoblingsavgift. Eventuelle prisforhold må opplyses i tilbudsbesvarelsen."
(6) I dokument med svar på innkomne spørsmål datert 27. januar 2011 fremkom det at det var en leverandør som ønsket å få tilsendt kontraktsmal i god tid før tilbudet skulle sendes inn, slik at leverandøren som vant konkurransen kunne vite hva den måtte akseptere. Til dette svarte innklagede at "[d]et foreligger ingen kontraktsmal på nåværende tidspunkt. Det vil bli kjørt kontraktsforhandlinger når leverandør er valgt med bakgrunn i konkurransegrunnlaget og det tilbud som er innstilt."
(7) Innklagede mottok 5 tilbud innen tilbudsfristen, deriblant fra Dalkia Norge AS (heretter kalt klager) og Dokka Fjernvarme AS.
(8) I tilbudet fra klager fremkom det under punktet "Generelt vedrørende alle pristilbud" at "[a]lle priser forutsetter Enova tilskudd på 24 % av investeringens størrelse". I klagers tilbud alternativ 1 fremkom det under punktet "[t]ilknytning til Gamlevegen, Snertinn og/eller Ruudsgata" at tilknytning til disse byggene ville innebære betydelig økte investeringskostnader og at disse kostnadene ble foreslått dekket i sin helhet som en tilknytningsavgift. Om fastsettingen av tilknytningsavgiften fremkom det i klagers tilbud at "Dalkia foreslår videre at tilknytningsavgiften fastsettes etter åpen bok prinsippet, dvs at når byggene er tilknyttet biosentralen skal kommunen forelegges et godkjent prosjektregnskap med totalkostnad for tilknytningsentreprisen (dvs graving, rør, sveising, asfaltering, kundesentral osv). Tilknytningsavgiften justeres deretter lik totalkostnad for tilknytningsentreprisen".
(9) Innklagede sendte 2. mars 2011 et brev til klager hvor klagers tilbud ble avvist fra konkurransen med den begrunnelse at klager hadde tatt et forbehold om tilskudd fra Enova, og innklagede kunne ikke beregne hva prisen ville bli med enten redusert eller uten tilskudd fra Enova. Videre viste innklagede til at klager hadde tatt et forbehold om at tilknytningsavgiften skulle fastsettes etter åpen bok prinsippet. Innklagede kunne ikke prissette dette forbeholdet, og klagers tilbud kunne derfor ikke vurderes opp mot de øvrige tilbudene i konkurransen.
(10) Klager sendte en klage på avvisningsbeslutningen i brev datert 11. mars 2011. I denne klagen ble det gjort gjeldende at klagers tilbud ikke skulle vært avvist fra konkurransen.
Det fremkom ikke av konkurransegrunnlaget at tilbyderne skulle redegjøre for varmepris uten Enova tilskudd. Videre fremkom det klart av klagers tilbud at prinsippet om åpen bok, ikke var et forbehold, men et forslag som innklagede kunne velge å akseptere eller la være å akseptere. Klager stilte også spørsmål ved om konkurransen var gyldig slik den ble gjennomført, da det ikke forelå noen kontraktsmal i konkurransegrunnlaget.
(11) Innklagede opprettholdt avvisningsbeslutningen i brev datert 4. mai 2011.
(12) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser i brev datert 4. mai 2011. Anførsler: Klagers anførsler: Avvisning av klagers tilbud
(13) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud fra konkurransen med den begrunnelse at det ikke var mulig å beregne hva varmeprisen ville bli med redusert tilskudd eller uten tilskudd fra Enova. Klager viser til at det ikke fremgikk av konkurransegrunnlaget at tilbyder skulle redegjøre for varmepris uten Enova tilskudd.
(14) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud fra konkurransen med den begrunnelse at klager åpnet for å fastsette tilknytningsavgiften etter åpen bok prinsippet. Klager viser til at det fremkom av pristilbudet at tilknytningsavgiften kunne fastsettes etter åpen bok prinsippet, ikke at dette var et krav. Klager har kun foreslått en løsning, som innklagede kunne velge om det var ønskelig å godta eller ikke. Mangelfullt konkurransegrunnlag
(15) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å legge ved en kontraktsmal i konkurransegrunnlaget. Det måtte dermed tas stilling til kontraktsutformingen etter at avgjørelsen om hvem som vant konkurransen var tatt, og dette har et klart preg av forhandling, noe den valgte konkurranseformen ikke åpner for. Innklagedes anførsler: Avvisning av klagers tilbud
(16) Innklagde bestrider å ha brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud med den begrunnelse at det ikke var mulig å beregne hva varmeprisen ville bli med redusert tilskudd eller uten tilskudd fra Enova. Klagers tilbud var ikke i henhold til konkurransegrunnlaget, da det ikke oppfylte kravet om at det skulle være ukomplisert for kommunen å evaluere tilbudene uten kontakt med tilbyderne. Det fremkom av klagers tilbud at alle priser forutsatte Enova tilskudd på 24 % av investeringens størrelse. Det var ikke gitt opplysninger om investeringens størrelse eller hvordan et eventuelt bortfall av tilskudd ville påvirke tilbudet. Kommunen kunne dermed ikke evaluere klagers tilbud opp mot de øvrige tilbudene i konkurransen.
(17) Innklagede bestrider at det var et brudd på regelverket å avvise klagers tilbud fra konkurransen med den begrunnelse at klager i sitt tilbud hadde skrevet at tilknytningsavgiftene skulle fastsettes etter åpen bok prinsippet. Dette var et forbehold som innklagede ikke kunne prissette, og innklagede kunne derfor ikke vurdere klagers tilbud opp mot de øvrige tilbudene i konkurransen. Mangelfullt konkurransegrunnlag
(18) Innklagede bestrider at regelverket oppstiller en plikt for kommunen til å vedlegge en kontraktsmal i konkurransegrunnlaget. Innklagede viser til at kontrakten skal ivareta innholdet i det aksepterte tilbudet og oppdraget slik det er beskrevet i konkurransegrunnlaget, med alle de vilkår som fremgår der. Klagenemndas vurdering:
(19) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen gjelder kjøp av biovarme, som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er ikke direkte opplyst i konkurransedokumentene, men det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 2 at "[a]nbudskonkurransen gjennomføres som åpen anbudskonkurranse i samsvar med "Lov om offentlige anskaffelser" av 16.07.99 nr.69 og forskrift om offentlige anskaffelser av 7.4.2006 del I og III med endring ved forskrift av 3. september 2010." I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter dette forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Mangelfullt konkurransegrunnlag
(20) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å legge ved en kontraktsmal i konkurransegrunnlaget.
(21) Det fremkommer i forskriften § 17-1 (2) bokstav g at "i den utstrekning det er aktuelt" skal det i konkurransegrunnlaget opplyses om "hvilke alminnelige eller spesielle kontraktsbetingelser som gjelder for oppdraget."
(22) I dokument med spørsmål og svar fra innklagede datert 27. januar 2011 var det en tilbyder som etterlyste kontraktsmalen i god tid før tilbudsfristen. Til dette svarte innklagede at det ikke forelå en kontraktsmal på dette tidspunkt, men at det ville "bli kjørt kontraktsforhandlinger når leverandør er valgt med bakgrunn i konkurransegrunnlaget og det tilbudet som er innstilt." Dette tilsier at innklagede anså det som nødvendig med ytterligere kontraktsbetingelser enn det som fulgte av konkurransegrunnlaget og valgte leverandørs tilbud. Disse kontraktsbetingelsene måtte ha fulgt av konkurransegrunnlaget, og det foreligger dermed et brudd på forskriften § 17-1 (2) bokstav g når det ikke fremkom av konkurransegrunnlaget hvilke kontraktbetingelser som skulle gjelde for anskaffelsen.
(23) For å ta stilling til hvorvidt klager har saklig interesse i å få avgjort de øvrige anførslene som er fremsatt, må klagenemnda ta stilling til om den feil som her er konstatert innebærer at innklagede hadde en plikt til å avlyse konkurransen.
(24) Basert på førsteinstansdomstolens avgjørelser i sakene T-345/03, premiss (147) og T50/05 premiss (61), formulerte klagenemnda følgende vilkår for å konstatere avlysningsplikt i sak 2011/171 premiss (61) og 2012/195 premiss (21): "Klagenemnda legger etter dette til grunn at innklagede har en plikt til å avlyse konkurransen dersom det påvises at denne kunne fått et annet utfall for klagers vedkommende om feilen ikke var begått. I tillegg legger nemnda til grunn at det foreligger avlysningsplikt dersom feilen som er begått kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen, mao. avholdt leverandører fra å delta."
(25) Feilen i foreliggende sak var at innklagede ikke opplyste i konkurransegrunnlaget om hvilke kontraktsbetingelser som skulle gjelde for anskaffelsen. Etter klagenemndas syn er dette opplysninger som det er av vesentlig betydning for leverandørene å kjenne til, både i spørsmålet om tilbud skal inngis, og ved den konkrete utformingen av leverandørens tilbud. Spesielt vil det være av stor betydning for tilbyderne å kjenne til kontraktbetingelsene i en situasjon som den foreliggende, hvor det er tale om en kontrakt med svært lang varighet, hvor eksempelvis adgangen til prisregulering vil være av stor betydning og hvor innklagede har gitt uttrykk for et ønske om at flere brukere skal kunne koble seg på biovarmeanlegget i fremtiden, men uten nærmere å regulere hvor mange brukere dette skal gjelde, når tilknytningen eventuelt skal finne sted eller hva som skal betales for dette.
(26) Etter dette, må det anses påvist at den feilen innklagede her har begått, å unnlate å opplyse om hvilke kontraktsbetingelser som skulle gjelde for anskaffelsen, medfører at konkurransen kunne fått et annet utfall for klager enn om feilen ikke var blitt begått eller at feilen kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen. Når så er tilfellet, og denne feilen ikke kan rettes på annen måte enn ved utlysning av ny konkurranse hvor kontraktsbetingelsene opplyses, hadde innklagede plikt til å avlyse konkurransen.
(27) Siden klagenemnda her har kommet til at innklagede hadde en plikt til å avlyse konkurransen, mangler klager saklig interesse i å få avgjort sine to anførsler om brudd på regelverket som følge av innklagedes avvisning av selskapets tilbud. Disse avvises derfor fra behandling med hjemmel i klagenemndforskriften § 6. Konklusjon: Nordre Land kommune har brutt forskriften § 17-1 (2) bokstav g ved å ikke opplyse i konkurransegrunnlaget om hvilke alminnelige eller spesielle kontraktsbetingelser som skulle gjelde for oppdraget. Klagers øvrige anførsler har ikke blitt behandlet. Bergen, 10. desember 2012 For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Siri Teigum
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 17-1 — Krav til innhold i konkurransegrunnlaget, herunder opplysning om kontraktsbetingelser (2) bokstav g
- FOA 2006 § 2-1 — Forskriftens anvendelsesområde – grunnlag for å fastslå at del I og III kom til anvendelse
- FOA 2006 § 2-2 — Forskriftens anvendelsesområde – supplerer § 2-1 ved fastsettelse av del I og III
- Forskrift om klagenemd for offentlige anskaffelser § 6 — Saklig klageinteresse – grunnlag for å avvise anførsler om avvisning fra behandling
- LOA 1999 § 1 — Lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 – angitt som overordnet hjemmelsgrunnlag i konkurransegrunnlaget
- T-345/03 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Premiss 147 – grunnlag for KOFA-formulert vilkår om avlysningsplikt ved feil som kan ha virket inn på konkurransen
- T-50/05 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Premiss 61 – supplerende grunnlag for vilkår om avlysningsplikt
- KOFA 2011/171 — Premiss 61 – formulering av terskelen for avlysningsplikt
- KOFA 2012/195 — Premiss 21 – bekreftelse av avlysningsplikt-vilkåret fra sak 2011/171