KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2011/345: Ulovlig direkte anskaffelse – foreldelse
Faktum
Karmøy kommune hadde inngått tre avtaler om etableringstjenester med Rogaland Ressurssenter AS: en samarbeidsavtale om inkubatordrift (2004–2009), en avtale om diverse næringsutviklingsoppgaver (2007–2010) og en tilleggsavtale om prosjektledelse (2007–2008). Ingen av de to sistnevnte var kunngjort, noe innklagede erkjente. Kreativt Næringssenter AS klaget til KOFA 1. desember 2011 og hevdet at kommunen hadde foretatt ulovlige direkte anskaffelser for over syv millioner kroner siden 2007. Kommunen fortsatte også å kjøpe enkelttjenester fra Rogaland Ressurssenter AS uten avtale i perioden januar–september 2011, etter at en utlyst konkurranse om rammeavtale for etableringstjenester ble avlyst i juli 2011. Disse enkeltkjøpene utgjorde til sammen kr 171 250. Klagenemnda mottok klagen 7. desember 2011, og dette tidspunktet ble avgjørende for beregningen av toårsfristen i LOA 1999 § 7b.
KOFAs vurdering
1. Klagenemndas kompetanse
Rettsregel: Etter LOA 1999 § 7b, slik bestemmelsen lød før 1. juli 2012, tilkom kompetansen til å ilegge overtredelsesgebyr for ulovlige direkte anskaffelser klagenemnda – ikke domstolene. De nye håndhevingsreglene, som gjennomfører direktiv 2007/66/EF, gjelder bare kontrakter inngått 1. juli 2012 eller senere. KOFAs tolkning: Ettersom samtlige aktuelle kontrakter er inngått før denne datoen, er det klagenemnda som er rett håndhevingsorgan. Avgjørende faktum: Avtalene ble inngått i 2004, 2007 og 2007. Delkonklusjon: Klagenemnda har kompetanse til å behandle saken.
2. Foreldelse – plikt til å si opp tidsbegrensede avtaler
Rettsregel: Etter LOA 1999 § 7b tredje ledd bortfaller adgangen til å ilegge gebyr to år etter at kontrakt er inngått. Fristen avbrytes ved at klagenemnda meddeler oppdragsgiver klagen. Klagenemndspraksis, jf. blant annet sakene 2011/179, 2009/144, 2010/361, 2011/14, 2011/58 og 2011/229, åpner for at unnlatt oppsigelse etter omstendighetene kan anses som fortløpende ny avtaleinngåelse. KOFAs tolkning: Unntaket fra foreldelse ved unnlatt oppsigelse er imidlertid begrenset; «den klare hovedregelen» er at tidsbegrensede avtaler knyttet til et konkret prosjekt «kan fullføres uten at unnlatt oppsigelse representerer en ulovlig direkte anskaffelse», jf. sak 2011/179. Avgjørende faktum: Starttidspunktet for foreldelsesfristen var 7. desember 2009. Samarbeidsavtalen om inkubator løp ut 31. desember 2009 – det vil si at kun de siste 24 dagene falt innenfor fristen, og kontrakten gjaldt avsluttende fase av et langvarig tidsbegrenset prosjekt med begrenset gjenværende verdi. Avtalen om diverse oppgaver ble stilltiende forlenget senest 1. desember 2009 – seks dager før fristen ble avbrutt – og hadde kun ett år igjen av sin varighet. Tilleggsavtalen ble avsluttet 1. september 2008, og er dermed fullt ut foreldet. Delkonklusjon: Ingen av de tre avtalene gir grunnlag for gebyr; avtalene er foreldet og det forelå ikke plikt til å si dem opp.
3. Enkeltkjøp utenfor avtalene – kunngjøringsplikt
Rettsregel: En ulovlig direkte anskaffelse er etter LOA 1999 § 7b første ledd en anskaffelse som ikke er kunngjort i henhold til FOA 2006 §§ 2-1, 2-2, 9-1 og 18-1. Kunngjøringsplikt inntrer når anslått verdi overstiger kr 500 000 eksklusiv merverdiavgift. For tjenester som anskaffes med regelmessige mellomrom beregnes kontraktsverdien etter FOA 2006 § 2-3 (II) ut fra samlet faktisk verdi av kontrakter av samme type i de tolv foregående månedene. KOFAs tolkning: Kjøpene etter 7. desember 2009 er ikke foreldet, men verdien må vurderes opp mot terskelverdi for kunngjøringsplikt. Avgjørende faktum: Samlet verdi av enkeltkjøpene fra januar til september 2011 utgjorde kr 171 250, hvilket er konsistent med innklagedes estimerte verdi da konkurransen ble kunngjort 19. april 2011 og gjennomført etter forskriftens del I. Samlet verdi for tolv måneder oversteg ikke kr 500 000. Delkonklusjon: Innklagede hadde ikke kunngjøringsplikt for disse kjøpene og har ikke foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.
Konklusjon
Klagenemnda tok ikke klagen til følge, jf. LOA 1999 § 7b tredje ledd og klagenemndsforskriften § 13a. Avtalene fra 2004 og 2007 var foreldet, og det forelå ikke plikt til å si dem opp. Enkeltkjøpene etter foreldelsesfristen oversteg ikke kr 500 000 samlet for tolv måneder, slik at kunngjøringsplikt ikke inntrådte.
Praktisk betydning
Avgjørelsen tydeliggjør at foreldelsesregelen i LOA 1999 § 7b er streng: unntaket om unnlatt oppsigelse som fortløpende ny avtaleinngåelse gjelder særlig tidsubestemte avtaler, ikke tidsbegrensede kontrakter i sin avsluttende fase. Videre illustrerer saken at terskelen på kr 500 000 etter FOA 2006 §§ 2-1, 2-2 og 2-3 (II) er avgjørende også ved løpende enkeltkjøp; verdien beregnes samlet over tolv måneder. Saken er avsagt under det nå opphevede sanksjonssystemet i LOA 1999 § 7b, men prinsippene om foreldelsesberegning og oppsigelsespliktens rekkevidde har overføringsverdi for forståelsen av tilsvarende spørsmål under gjeldende regelverk.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2011/345 Karmøy kommune
Innklaget: Karmøy kommune
Klager: Kreativt Næringssenter AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Gebyrsak
Klagenemnda(cid:13) for offentlige anskaffelser Saken gjaldt sporsmål om hvorvidt innklagede hadde foretatt ulovlige direkte anskqffelser av elableringstjenester. Klagers anforsler forte ikkefrem, da de omtvistede avtalene varforeldet og klagenemnda.fant at innklagede ikke hadde plikt til å si opp avtalene, jf. loven § 7b. Innklagedes enkeltkjop utenfor avtalene representerte heller ikke en ulovlig direkte anskaffelse, da den samlede verdien ikke oversteg kroner 500.000,1f. loven § 7bogforskriften § 2-3 (II). Klagenemndas avgjørelse 29. april 2013 isak 2011/345 Klager: Kreativt Næringssenter AS Innklaget: Karmøy kommune Klagenemndas Kai Krilger, Tone Kleven, Andreas Wahl medlemmer: Saken gjelder: Ulovlig direkte anskaffelse, foreldelse
Bakgrunn
(I) Saken gjelder spørsmål om hvorvidt Karmøy kommune (heretter kalt innklagede) har foretatt ulovlige direkte anskaffelser av etableringstjenester fra Rogaland Ressurssenter AS.
(2)Saken ble klaget inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev datert 1.desember 2011. I klagen var det også knyttet anførsler til en anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for kjøp av etableringstjenester, som innklagede hadde kunngjort ved forenklet kunngjøring 19. april 2011. Etter kunngjøring av denne konkurransen mottok innklagede innen tilbudsfristen to tilbud, ett fra Kreativt Næringssenter AS (heretter kalt klager) og ett fra Rogaland Ressurssenter AS. Tilbyderne ble meddelt at konkurransen ble avlyst ved brev datert 16.juli 2011. Spørsmålet om ulovlig avlysning av konkurransen ble behandlet i sak 2011/335, hvor klagenemndas sekretariat avviste saken som uhensiktsmessig for behandling i nemnda, fordi den klart ikke kunne føre frem, jf. klagenemndsforskriften § 9. Sekretariatets avvisningsbeslutning ble opprettholdt av klagenemndas leder, ved brev datert 8. mars 2013. Den foreliggende sak gjelder derfor kun spørsmålet om ulovlig direkte anskaffelse.
(3)Innklagede har opplyst at innklagede har hatt følgende avtaler om etablerertjenester med RogalandRessurssenterAS: "1. Samarbeidsavtale vedrorende etablering / drift av inkubator datert 10.02.2004. Avtalens varighet: 01.07.2004 31.12.2009. 2. Samarbeidsavtale vedrorende diverse oppgaver datert 27.02.2007. Avtalens varighet: 01.01.2007 — 31.12.2010. Postadresse Besøksadresse Tlf :55 59 75 00 E-post:
3. Tilleggsavtale til avtalen av 27.02.2007, datert 11.09.2007. Avtalens varighet: 01.09.2007 - 01 09.2008." Samarbeidsavtale av 10. oktober 2004 gjelder etablering og drift av distribuert Inkubator ved Rogaland Ressurssenter AS. Rogaland Ressurssenter AS samarbeidet med SIVA og RK Inkubator, og det fremgår at "Nnkubatoren er basert på SIVAs modell" og at innklagede "er med isamarbeidet og går inn med årlig tilskudd". Avtalen gjaldt fra 1. juli 2004 og i 5 år med forutsetning om at det ble satt av midler til tilskuddet i de årlige budsjettene. Innklagede har opplyst at avtalen varte til 31. desember 2009. Etter avtalen skulle innklagede bidra med kroner 400 000 per år. Avtalen kunne sies opp av hver av partene med 6 måneders varsel. Innklagedes avtale med Rogaland Ressurssenter AS av 27. februar 2007 om diverse oppgaver hadde som målsetning å okt ncerings-, industri- og bedriftsutvikling i(cid:13) Karmoy komrnune". Total arbeidsmengde var estimert til en halv stilling med et gjennomsnitt på 18,75 timer per uke. Honorar var angitt til kroner 41 000 per måned, som skulle betales etterskuddsvis. Avtalen kunne sies opp av begge partene med seks måneders varsel. Det fremgikk at "fsicerskilte oppdrag som krever tid utover 18,75 timer honoreres etter avtale. RRS lar initiativ til egen avtale når de mener at oppdraget somgis gar utoverdet avtalte timetallet per uke." Videre refereres følgende om avtalens varighet: "I 6 Varighet Avtalen gjelder budsfettåret 2007 med mulighet tilforlengelse med ett år av gangen ut perioden fOr gjeldende næringsplan. dvs. til 31.12.2010. Forlengelse for det neste aret skal skje innen I. desember hvert år. Tilleggsavtalen av 14. september 2007 gjelder kjøp av prosjektledelse ved oppstart av nettverk for leverandørutvikling knyttet til RUP-prosjektet "Videreutvikle Haugalandet som industriregion". Avtalen var et tillegg til allerede eksisterende avtale, og skulle kompenseres med 60 000 per måned (tilsvarende en 100 % stilling). Avtalen startet 1.september 2007 og løp frem til 1.september 2008. I e-post fra klager av 7. februar 2012 ble det hevdet at innklagede Yortsetter tilsynelatende åforeta ulovlige direkteanskqffelser med Rogaland Ressurssenter ASAS, selv etter atforholdet er klaget innfor KOFA. Dette ma betydning for vurdering av overtredelsesgebyret og skyldsporsmålet." Videre fremgikk at klager hadde forsøkt å bringe klarhet i forhold knyttet til tjenester i forbindelse med innklagedes griinderstipend, uten å få informasjon. E-postkorrespondanse med ulike personer hos innklagede var vedlagt. I e-post av 19. februar 2013 ba klagenernndas sekretariat innklagede om redegjørelse for hvordan avtale om diverse oppgaver av 27. februar 2007 ble forlenget i 2009, og hva som ble betalt etter 7. desember 2009. Det ble også bedt om at innklagede redegjorde for samtlige kjøp fra og utbetalinger til Rogaland Ressurssenter AS 1perioden fra 31. desember 2010 til og med 2012. Innklagede svarte på henvendelsen ved e-post av 27. februar 2013, hvor det fremgikk følgende:
"Kontrakt av 27.februar 2007 KOFA onsker opplyst på hvilken måte avtalen ble forlenget i 2009. Avtalen ble stilltiende ,forlenget. Det vil si at den fortsatte å lope ut perioden for gjeldende næringsplan ut 2010 uten at dette bleformalisert. Del finnes derfor ingen skriftlig dokumentasjon på selveforlengelsen. Se ellers punkt 1.6 iavtalen. Det ble foretatt ,folgende utbetalinger til RRS iht. avtalen i perioden etter 07.12.2009: Desember 2009: kr 57 308,75 Januar —juni 2010: kr 356 917,00 Juli —oktober 2010: kr 237 945,00 November —desember 2010: kr 118 972,50(cid:13) (Belopene er inkludert moms.) Totaltfor perioden etter 07.12.09: kr 771 142,25"
(10)I e-posten var det videre gitt en oversikt over samtlige kjøp fra og utbetalinger til Rogaland Ressurssenter AS i perioden 31. desember 2010 til 31. desember 2012. Det ble vist til at betalingene "gjelder dels kjøp av enkelujenester vedrorende individuell veiledning av etablerere i kommunen og dels kjøp av næringsfaglige vurderinger av etablererne i kommunen." Det ble opplyst at innklagede ikke hadde avtale med Rogaland Ressurssenter AS om tjenestene i perioden. Da det ble lyst ut konkurranse for anskaffelse av etablerertjenester "onsket kommunen å opprettholde tilbudet til etablererne inntil en ny avtale var på plass". Innklagede fortsatte derfor å kjøpe tjenester av Rogaland Ressurssenter AS som en midlertidig ordning. Da den utlyste konkurransen ble avlyst avsluttet innklagede denne ordningen i løpet av høsten 2011. Det er opplyst at Vsliste kjøpfra RRS vedrorende etablererveiledning ble gjort den 27. 09.2011" Videre fremgår: "Folgende utbetalinger erforetan iden aktuelle perioden: Mars 2011: kr 24 750,- (tjenester utfOrtijanuar) April 2011:(cid:9) kr 20 000,- (tjenester utfort februar) juni 2011: kr 12 250,- (tjenester utfort iapril) Juni 2011: kr 29 500,- (tjenester utfort imai) Juli 2011: kr 30 000,- (tjenester utfOrt ijuni) September 2011: kr 31 500,- (tjenester utfort ijuli —august) Januar 2012: kr 23 250,- (tjenester utfort iseptember) Totalt: kr 171 250,-"
Klager har vedlagt en utskrift fra innklagedes "periodeliste reskonto" for Rogaland Ressurssenter AS, datert 10. november 2011. Det fremgår under saldo at innklagede foretok ni utbetalinger til Rogaland Ressurssenter AS i perioden 12. februar 2011 til 13. september 2011. I tillegg de de utbetalinger som er opplyst av innklagede i e-post av 27. februar 2013 fremstår det som om det også foreligger to utbetalinger på henholdsvis kroner 36 000 og kroner 41 750. I tillegg er det en utbetaling av 12. februar 2011 på kroner 118 972,50. Innklagede har imidlertid forklart i tilsvar at denne utbetalingen knytter seg til utbetaling for november/desember for avtale om diverse oppgaver av 27. februar 2007, som varte frem til 31. desember 2010. Klager klaget på sekretariatets avvisning av sak 2011/335 ved brev datert 4. mars 2013. Brevet inneholdt også kommentarer til innklagedes opplysninger i e-post av 27. februar 2013. Det ble vist til at det fremgikk av hjemmesidene til Rogaland Ressurssenter AS at selskapet fortsatt hadde avtale med Karmøy kommune. Utskrift fra hjemmesidene til Rogaland Ressurssenter AS var vedlagt, og det fremgikk at innklagedes innbyggere kunne søke om Grtinderstipend, som "består av oppfolging med bedriftsrådgivere og kornpetansehevingskurs". Den totale verdien på stipendet var angitt til "i underkant av 5.000 kroner ved maksimal Lanynelse". Videre fremgikk at bes om at KOFA krever a få fremlagt kommunens leverandorkontofor Rogaland Ressurssenter AS jor 2012 og 2013."
Anførsler
Klagers anforsler: Klager anfører at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å ha anskaffet etableringstjenester fra Rogaland Ressurssenter AS for over kroner 7 millioner siden 2007. Samarbeidsforholdet mellom innklagede og Rogaland Ressurssenter AS representerer en omfattende anskaffelse som ikke er kunngjort. Innklagede fortsatte å kjøpe etableringstjenester fra Rogaland Ressurssenter AS etter at anbudskonkurranse av 19.april 2011 ble avlyst. Klager erkjenner at klagen i utgangspunktet er levert etter fristen, men hevder at klagen likevel er rettidig og at klagenemnda kan realitetsbehandle saken. Det vises til at innklagede hadde plikt til å si opp avtaleforholdet, som var langvarig og fortsatte etter at skriftlig kontrakt var utgått. Det foreligger dermed ikke foreldelse. Det er klart at det foreligger grov uaktsomhet, da kommunen har mottatt tjenester i flere år tbr et betydelig antall millioner kroner. Forholdene er graverende og taler i retning av at innklagede må ilegges overtredelsesgebyr. Dersom deler av forholdet skulle anses foreldet, anføres det subsidiært at hele den utviste skyld må vektlegges. Selv om en overtreder er vernet mot sanksjoner fra foreldede forhold må det kunne legges vekt på omstendigheter som har betydning for det ikke-foreldede forhold. Innklagedes anforsler: Ulovlig direkte anskaffelse Innklagede anfører at samarbeidsavtale av 10. oktober 2004 må holdes utenfor behandlingen i klagenemnda, da dette ikke er en "anskaffelse" og loven dermed ikke kommer til anvendelse. Karmøy kommune har ytt et lovlig tilskudd til etablering og drift av en inkubator i tråd med regjeringens forutsetninger. Det gir liten mening om
kommunen skulle være tvunget til å legge tilskudd til inkubatoren ut på anbud så lenge denne inkubatoren er SIVA-initiert. Subsidiært anføres at avtale nr. 1 er delvis foreldet. Det vises til klagenemndas utvidende tolkning om unnlatt oppsigelse. Det er ikke adgang for å ilegge gebyr for tiden før 7. desember 2009, da foreldelsesfristen ble avbrutt 7. desember 2011. Det er da kun perioden 7. desember 2009 til 31. desember 2009 som kan vurderes i relasjon til overtredelsesgebyr. Ipraksis er dermed hele kravet foreldet. Innklagede erkjenner at avtale om diverse oppgaver av 27. februar 2007 er av en slik art at den skulle vært kunngjort. Innklagede anfører at det bare er perioden 7. desember 2009 til 31. desember 2010 som kan vurderes i relasjon til overtredelsesgebyr etter loven § 7b. Foreldelse er inntrådt for resten av kravet, jf. samme begrunnelse som for avtale nr. I. Innklagede erkjenner også at tilleggsavtalen av 14. september 2007 skulle vært kunngjort. Det anføres imidlertid at avtalen er foreldet i sin helhet, da avtalen ble avsluttet 1.september 2008. Innklagede bekrefter at det har vært enkelte mindre utbetalinger til Rogaland Ressurssenter AS i 2011. Dette dreier seg blant annet om enkelte næringsfaglige vurderinger foretatt av Rogaland Ressurssenter AS på oppdrag fra innklagede. Det er ikke inngått avtale med Rogaland Ressurssenter AS eller noen andre om etablerertjenester. Skyldkrav Innklagede bestrider å ha handlet forsettlig eller grovt uaktsomt. Selv om avtale om diverse oppgaver av 27. februar 2007 og tilleggsavtalen av 14. september 2007 skulle vært lyst ut, er innklagede av den oppfatning at overtredelsen ikke kan karakteriseres som grov uaktsomhet. Innklagede er også uenig med klagers angivelse av verdi. Det er kun ca. 13 måneder av avtale nr. 2 som kan være gjenstand for behandling. Størrelsen på dette beløpet kan ikke være et moment som taler for grov uaktsomhet. Foreldede krav kan ikke tas med i vurderingen når det skal tas stilling til overtredelsens grovhet, da noe annet ville uthule foreldelsesregelen i loven § 7b. Avtale nr. 1 må derfor holdes utenfor, eller subsidiært reduseres til den del av kravet som ikke er foreldet. Verdien av avtale nr. 3 kan heller ikke tas med ivurderingen.
Klagenemndas vurdering
Saken gjelder anførsel om ulovlig direkte anskaffelse, hvor det ikke er krav om saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 13a. Klagenemndas myndighei til å behandle sporsmålet om ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemnda for offentlige anskaffelser har siden 1. januar 2007 hatt hjemmel i lov 16.juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser § 7b til å ilegge overtredelsesgebyr til offentlige oppdragsgivere som har foretatt ulovlige direkte anskaffelser.
1. juli 2012 ble det innført nye regler om håndheving av regelverket for offentlige anskaffelser i Norge. Reglene gjennomfører EUs direktiv 2007/66/EF (Håndhevelsesdirektivet) i norsk rett. De nye reglene innebærer at sanksjoner som følge av brudd på regelverket for offentlige anskaffelser, herunder ulovlige direkte anskaffelser, ilegges av domstolene. De nye reglene gjelder imidlertid kun for anskaffelser som er kunngjort 1. juli 2012 eller senere. Dersom anskaffelsen er gjennomført uten kunngjøring, gjelder de nye reglene dersom kontrakt er inngått 1.juli 2012 eller senere. Dette innebærer at sporsmål om kontrakter som er inngått før 1.juli 2012 er ulovlige dirckte anskaffelser, og hvorvidt det skal ilegges gebyr, skal behandles av klagenemnda etter loven § 7b slik denne lød før 1. juli 2012. Ettersom foreliggende sak gjelder kontrakter som er inngått før 1.juli 2012, er det klagenemnda som skal behandle saken. Ulovligdirekte anskaftelse -Sporsmål omforeldelse Etter loven § 7b tredje ledd bortfaller klagenemndas adgang til å ilegge gebyr for ulovlige direkte anskaffelser to år etter at kontrakt er inngått. Fristen avbrytes ved at klagenemnda meddeler oppdragsgiver at det er mottatt en klage med påstand om at det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Klagen med påstand om ulovlig direkte anskaffelse ble oversendt innklagede ved klagenemndas brev av 7. desember 2011. Med utgangspunkt i denne datoen, regnet to år tilbake, vil starttidspunktet for foreldelsesfristen være 7. desember 2009, jf. loven § 7b. Klagenemnda tar derfor først stilling til spørsmålet om foreldelse. Samarbeidsavtalen av 10. oktober 2004 gjelder etablering og drift av distribuert Inkubator ved Rogaland Ressurssenter, i samarbeid med SIVA og RK Inkubator. Innklagede har primært hevdet at avtalen er unntatt regelverket, og subsidiært at avtalen i all hovedsak er foreldet. Klagenemnda tar først stilling til hvorvidt avtalen er foreldet. Det fremgår av avtalen at "ja]vtalen gjelder fra 1.07.04 og i 5 år med forutsetning om at del er salt av midler til tilskuddet i de årlige budsjettene." En naturlig språklig forståelse tilsier at avtalen gjelder fra 1. juli 2004 til 1. juli 2009. Innklagede har imidlertid opplyst at avtalen varte til 31. desember 2009, og klagenemnda legger dette til grunn for vurderingen. Avtalen ble inngått i 2004, og er dermed i utgangspunktet foreldet, jf. loven § 7b. I klagenemndspraksis er det lagt til grunn at kontrakt likevel kan anses inngått på et senere tidspunkt, fordi en forsømt oppsigelse etter omstendighetene må anses som en fortløpende ny avtaleinngåelse, jf. blant annet klagenemndas sak 2011/179 med videre henvisninger. Dette innebærer at ulovlig direkte anskaffelse også kan bli konstatert på et senere tidspunkt enn det opprinnelige tidspunktet for avtaleinngåelse, jf. blant annet sakene 2009/144, 2010/361, 2011/14, 2011/58 og 2011/229. Bakgrunnen for at det i enkelte tilfeller konstateres oppsigelsesplikt er at hensynet til konkurranse ikke anses ivaretatt ved den konkrete avtalen. Dette vil særlig gjelde ved tidsubestemte avtaler som ikke knytter seg til et bestemt prosjekt, men plikten til å si opp avtaler er ikke begrenset til slike tilfeller, jf. klagenemndas saker 2011/179 og 2010/4. I klagenemndas sak 2011/179 premiss ble det imidlertid presisert at: "Som utgangspunkt må imidlertid konkurransehensynet normalt anses tilstrekkelig(cid:13) ivaretall ved de rettigheter leverandorene er gitt for å anfekte den opprinnelige
kontraktsinngåelsen. Når del gjelder avtaler som er begrenset til et konkret prosjekt må derfor den klare hovedregelen være at avtalen kan fullfores uten at unnlatt oppsigelse representerer en ulovlig direkte anskaffelse." I det foreliggende tilfellet hadde avtalen en relativt lang varighet. Det er imidlertid tale om en tidsbegrenset avtale, hvor hovedregelen som nevnt er at avtalen kan fullføres uten at unnlatt oppsigelse representerer en ulovlig direkte anskaffelse. Starttidspunktet for beregning av foreldelsesfristen var 7. desember 2009, mens kontrakten ble avsluttet 31. desember 2009. Klagenemndas myndighet til å ilegge gebyr er eventuelt begrenset til de siste 24 dagene av kontrakten. Dette gjelder den helt avsluttende fasen i et langvarig prosjekt, og hvor verdien i denne perioden ikke overstiger terskelverdien. Klagenemnda er kommet til at det i dette tilfellet ikke foreligger plikt til å si opp avtalen. Adgangen til å ilegge gebyr i henhold til Samarbeidsavtalen av 10. oktober 2004 er derfor foreldet, og klagers anførsel om ulovlig direkte anskaffelse for denne avtalen fører ikke frem. Innklagede har erkjent at avtale om diverse oppgaver av 27. februar 2007 mellom innklagede og Rogaland Ressurssenter AS skulle vært kunngjort. Avtalen ble inngått i 2007 for budsjettåret 2007, med mulighet for forlengelse med ett år gangen frem til 31.12.2010. Det fremgikk av avtalen punkt 1.6 at "Ifjorlengelse for det neste året skal skje innen I. desember hvert år". Innklagede opplyste i e-post av 27. februar 2013 at avtalen ble "stilltiende forlenget", herunder at "denfortsatte å lope utperioden,for gjeldende næringsplan ut 2010 uten at dette blejOrmalisert", med videre henvisning til avtalen punkt 1.6. Avtalens punkt 1.6 angav at "ffjorlengelse for det neste året skal skje innen 1. desember hvert år", og oppstilte ingen formkrav til forlengelsen. I mangel av andre holdepunkter anses avtalen forlenget før 1. desember 2009. Dette innebærer at avtalen ble inngått seks dager før foreldelsesfristen ble avbrutt, som skjedde 7. desember 2009. I utgangspunktet er dermed foreldelse inntrådt. Avtalen har løpt over tlere år, og det kan også i dette tilfellet reises spørsmål om innklagede hadde plikt til å si opp avtalen på et tidspunkt etter foreldelsesfristen 7. desember 2009, jf. drøftelsen over i premiss (29). Det er imidlertid også her tale om en tidsbegrenset avtale. Kontrakt for det siste avtaleåret ble inngått seks dager før starttidspunktet for foreldelsesfristen og kontrakten hadde kun varighet på litt over ett år. Heller ikke for denne kontrakten finnes det følgelig grunnlag for unntak fra hovedregelen om at slike avtaler avtalen som utgangspunkt kan fullføres uten å representere en ulovlig direkte anskaffelse. Dette innebærer at adgangen til å ilegge gebyr i henhold til avtale om diverse oppgaver av 27. februar 2007 er foreldet, jf. loven 7b. Innklagede har også erkjent at tilleggsavtalen av 14. september 2007 skulle vært kunngjort. Forholdet er imidlertid foreldet, da avtalen ble inngått 14. september 2007 og avsluttet 1.september 2008, jf. loven § 7b. Det er opplyst at innklagde har foretatt anskaffelser fra Rogaland Ressurssenter AS utover de overfor nevnte avtalene. Ileggelse av gebyr for anskaffelser som er foretatt etter 7. desember 2009 er ikke foreldet etter loven § 7b.
Av loven § 7b (1) følger det at en ulovlig direkte anskaffelse er en anskaffelse som ikke er kunngjort i henhold til reglene om kunngjøring i forskrifter gitt i medhold av loven, jf. forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser §§ 2-1 og 2-2, jf. forskriften §§ 9-1 og 18-1. Oppdragsgiver har i utgangspunktet plikt til å kunngjøre anskaffelser med en anslått verdi på over 500 000 kroner eksklusiv merverdiavgift, jf. forskriften § 9-1 og § 18-1,jf. § 2-1 (2)jf. §2-2 (1). Det er mest nærliggende å anse disse øvrige anskaffelsene som tjenestekontrakter som inngås med "regelmessige mellomrom" Etter forskriften § 2-3 (11) skal kontraktsverdien da beregnes ut fra den samlede faktiske verdien av de påfølgende kontraktene av samme type tildelt i løpet av de tolv foregående månedene eller den samlede anslåtte verdien av de påfølgende kontraktene tildelt i løpet av tolv måneder fra den første leveransen. Innklagede har opplyst at det i perioden 31. desember 2010 til 31. desember 2012 ble anskaffet tjenester fra Rogaland Ressurssenter AS for til sammen kroner 171 250. Det er et avvik mellom de beløp innklagede hevder er betalt og utskriften fra innklagedes leverandørkonto for Rogaland Ressurssenter AS. Innklagede har imidlertid forklart at utbetalingen av 12. februar 2011 på kroner 118 972, 50 er siste utbetaling for avtale om diverse oppgaver av 27. februar 2007, som varte frem til 31. desember 2010. Uansett er ikke beløpene av en slik verdi at det ville kunne føre til at anskaffelsen samlet sett overstiger kroner 500 000. Basert på de opplyste verdiene legger klagenemnda til grunn at anskaffelsene for tolv måneder ikke overstiger kroner 500 000 samlet sett. Dette er også i samsvar med innklagedes estimerte verdi av anskaffelsen som ble utlyst 19. april 2011, og som ble gjennomført etter forskriften del I. Innklagede hadde ikke plikt til å kunngjøre anskaffelsene, og har følgelig ikke foretatt en ulovlig direkte anskaffelse på dette grunnlag, jf. loven § 7b.
Konklusjon
Klage med påstand om ulovlig direkte anskaffelse tas ikke til følge, jf. loven §7 b (3), jf. klagenemndforskriften § 13a. Ber (cid:127)29. april 2013 For K genemnda for offentlige anskaffelser, Tore eve
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 7b — Hjemmel for overtredelsesgebyr ved ulovlig direkte anskaffelse, herunder toårsfrist for foreldelse og vilkår om forsett eller grov uaktsomhet
- FOA 2006 § 2-1 — Kunngjøringspliktens virkeområde
- FOA 2006 § 2-2 — Kunngjøringspliktens nedre grense – nasjonal terskelverdi
- FOA 2006 § 2-3 — Beregning av kontraktsverdi for tjenester som anskaffes med regelmessige mellomrom – tolv-månedersregel
- FOA 2006 § 9-1 — Kunngjøringsplikt for anskaffelser over nasjonal terskelverdi, del II
- FOA 2006 § 18-1 — Kunngjøringsplikt for anskaffelser over EØS-terskelverdi, del III
- Klagenemndsforskriften – FOR-2002-11-15-1288 § 13a — Intet krav om saklig klageinteresse ved klage på ulovlig direkte anskaffelse
- Klagenemndsforskriften – FOR-2002-11-15-1288 § 9 — Sekretariatets adgang til å avvise sak som uhensiktsmessig for behandling
- Direktiv 2007/66/EF art. ikke spesifisert i avgjørelsen — Håndhevelsesdirektivet – bakgrunn for lovendring 1. juli 2012 som overførte gebyrkompetansen til domstolene for kontrakter inngått fra denne datoen
- KOFA 2011/179 — Prinsippavgjørelse om unnlatt oppsigelsesplikt – tidsbegrensede avtaler kan som klar hovedregel fullføres uten at dette utgjør ulovlig direkte anskaffelse
- KOFA 2009/144 — Ulovlig direkte anskaffelse kan konstateres på et senere tidspunkt enn opprinnelig avtaleinngåelse ved unnlatt oppsigelse
- KOFA 2010/361 — Unnlatt oppsigelse som fortløpende ny avtaleinngåelse
- KOFA 2011/14 — Unnlatt oppsigelse som fortløpende ny avtaleinngåelse
- KOFA 2011/58 — Unnlatt oppsigelse som fortløpende ny avtaleinngåelse
- KOFA 2011/229 — Unnlatt oppsigelse som fortløpende ny avtaleinngåelse
- KOFA 2010/4 — Oppsigelsesplikt er ikke begrenset til tidsubestemte avtaler alene
- KOFA 2011/335 — Parallellsak om lovligheten av avlysningen av anbudskonkurransen kunngjort 19. april 2011 – avvist av sekretariatet