KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2012/197: Avvisning ved manglende ansvarsrett – Åsnes
Faktum
Åsnes kommune kunngjorde 1. juli 2011 en åpen anbudskonkurranse for bygging av omsorgsboliger på Evenshaugen, inndelt i flere entrepriser. Entreprise C.6 – Elektro er gjenstand for klagen. Tilbudsfristen var 5. september 2011. Konkurransegrunnlaget stilte krav om at leverandøren hadde sentral eller lokal godkjenning for ansvarsrett etter plan- og bygningsloven. To leverandører innga tilbud: Lund Elektriske AS (valgte leverandør) og Elektrona AS (klager). Innklagede varslet 6. oktober 2011 om intensjon om kontraktstildeling til Lund Elektriske AS. Klager påklaget beslutningen med henvisning til at valgte leverandør ikke oppfylte kvalifikasjonskravet. Innklagede opprettholdt tildelingen og viste til at valgte leverandørs tilknytning til innkjøpskjeden El-proffen AS dekket kravet, noe som senere ble tilbakevist. I januar 2012 – fire måneder etter tilbudsfristen – fremla innklagede dokumentasjon om et samarbeid mellom Lund Elektriske AS og Netco AS som grunnlag for å anse kvalifikasjonskravet oppfylt. Kontrakt ble inngått i mars/april 2012.
KOFAs vurdering
1. Rettslig grunnlag og regelregime. Klagenemnda fastslo at anskaffelsen etter art og oppgitt verdi var regulert av FOA 2006 del I og II, jf. §§ 2-1 og 2-2 (FOA 2006). Klagen gjaldt § 11-10 (1) bokstav a (FOA 2006), som pålegger oppdragsgiver å avvise leverandører som ikke oppfyller krav satt til deltakelse i konkurransen. Nemnda presiserte at klager feilaktig hadde vist til § 20-12 (1), som tilhører del III og ikke kom til anvendelse her. Delkonklusjon: § 11-10 (1) bokstav a (FOA 2006) er korrekt hjemmel.
2. Oppfylte valgte leverandør kvalifikasjonskravet til ansvarsrett? Det var ubestridt at Lund Elektriske AS selv ikke hadde de nødvendige autorisasjoner. Innklagede anførte at tilknytningen til El-proffen AS dekket kravet, men nemnda konstaterte at El-proffen AS primært er en innkjøpskjede og «mangler etter det som er opplyst de nødvendige autorisasjoner». Nemnda erkjente at § 17-9 (2) (FOA 2006) om råderett over andre foretaks ressurser formelt ikke gjelder ved del II-anskaffelser, men la til grunn at prinsippet likevel kan benyttes, med betingelse om at rådigheten «i rett tid dokumenteres», jf. sak 2012/6. Innklagedes forbeholdt rett til å godkjenne underentreprenører ble avvist som irrelevant: «slik godkjenning vedrører ikke spørsmålet om avvisning ved manglende nødvendige kvalifikasjoner». Delkonklusjon: Valgte leverandør oppfylte ikke kvalifikasjonskravet.
3. Kunne dokumentasjonen fra Netco AS fremlagt i januar 2012 reparere mangelen? Nemnda slo fast at kvalifikasjonskravene «skal bedømmes ved tilbudsfristens utløp», og da «forutsetningsvis ut fra den dokumentasjonen som er innlevert på dette tidspunkt», jf. sakene 2011/320, 2010/209 og 2009/283. Tilleggsfristen i § 12-3 (FOA 2006) forutsetter offentlig tilgjengelig informasjon og kom ikke til anvendelse. Heller ikke supplerings- og utdypingsadgangen i § 12-4 (FOA 2006) var anvendelig, da det dreide seg om «fremleggelse av ny dokumentasjon som ikke forelå ved tilbudsfristens utløp». Netco-dokumentasjonen ble fremlagt fire måneder etter tilbudsfristen. Delkonklusjon: Dokumentasjonen kunne ikke legges til grunn; Lund Elektriske AS skulle vært avvist.
4. Erstatning. Klagenemnda fant at Elektrona AS selv manglet nødvendige kvalifikasjoner for oppdraget – herunder sentral godkjenning for tiltaksklasse 3 for brannalarm- og nødlysanlegg samt KIA-autorisasjon. Klager var derfor ikke berettiget til erstatning. Øvrige anførsler ble ikke behandlet.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Åsnes kommune hadde brutt FOA 2006 § 11-10 (1) bokstav a ved ikke å avvise Lund Elektriske AS. Valgte leverandørs kvalifikasjonssvikt ble ikke rettidig dokumentert, og den etterfølgende fremleggelsen av Netco-dokumentasjon kunne ikke reparere dette. Erstatningskravet fra Elektrona AS ble ikke tatt til følge fordi klager selv manglet de nødvendige autorisasjoner.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at tidspunktet for vurdering av kvalifikasjonskrav er tilbudsfristens utløp, og at ny dokumentasjon fremlagt etter dette tidspunkt som hovedregel ikke kan legges til grunn – heller ikke der oppdragsgiver har forbeholdt seg rett til å godkjenne underentreprenører. Prinsippet om at leverandører kan støtte seg på andre foretaks ressurser for å oppfylle kvalifikasjonskrav gjelder også ved del II-anskaffelser etter FOA 2006, men krever at rådigheten er dokumentert innen tilbudsfristen. Avgjørelsen understreker videre at en klagers egne kvalifikasjonsmangler kan avskjære erstatningskrav selv der innklagede har opptrådt i strid med regelverket.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2012/197 Åsnes kommune
Innklaget: Åsnes kommune
Klager: Elektrona AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for bygging av omsorgsboliger på Evenshaugen. Konkurransen var delt opp i flere entrepriser det kunne gis deltilbud på, herunder entreprise C.6 – Elektro, som denne klagen gjaldt. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt forskriften § 11-10 (1) bokstav a ved å ikke avvise valgte leverandør fra deltagelse i konkurransen da denne ikke oppfylte kvalifikasjonskravet til ansvarsrett. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 21.08.2014 i sak 2012/197 Klager: Elektrona AS Innklaget: Åsnes kommune Klagenemndas Morten Goller, Tone Kleven og Kai Krüger medlemmer: Saken gjelder: Avvisning av valgte leverandørs tilbud. Vilkårene for erstatning.
Bakgrunn
(1)Åsnes kommune (heretter innklagede) kunngjorde 1. juli 2011 en åpen anbudskonkurranse for bygging av omsorgsboliger på Evenshaugen. Bygget var i kunngjøringen oppgitt å være 2064 m2 i bruttoareal, og var kunngjort som en anskaffelse etter forskrift om offentlige anskaffelser del II. Videre var anskaffelsens verdi angitt i konkurransegrunnlaget bok 0, punkt D.1 til å være under EØS-terskelverdi. Konkurransen var delt opp i flere entrepriser det kunne gis deltilbud på, herunder entreprise C.6 – Elektro, som denne klagen gjelder. Tilbudsfrist var i konkurransegrunnlaget punkt D.6 angitt å være 5. september 2011.
(2)Det fremgikk av konkurransegrunnlaget, bok 0, punkt D.3, Kvalifikasjonskrav, underpunkt 2, at det ble stilt krav om at leverandøren kunne få slik ansvarsrett som beskrevet i punkt E.2.3. I punkt E.2.3 var det stilt krav om at "utførende entreprenører og underentreprenører har sentral godkjenning eller får lokal godkjenning for utførelse av beskrevne arbeider i henhold til Plan- og bygningsloven".
(3)Det fremgikk av konkurransegrunnlaget, bok 4, side 4 at "Tiltakshaver forbeholder seg retten til å godkjenne eller forkaste underentreprenører før kontrakten undertegnes, entreprenøren må derfor legge fram en liste over underentreprenører før en evt. kontraktsinngåelse".
(4)Innklagede mottok to tilbud i konkurransen om elektroarbeider. Disse var fra Lund Elektriske AS og Elektrona AS (heretter klager).
(5)I brev av 6. oktober 2011 meddelte innklagede at kommunen hadde til hensikt å inngå kontrakt med Lund Elektriske AS (heretter valgte leverandør). Klager klaget på
tildelingsbeslutningen i brev av 12. oktober 2011, og begrunnet denne med at klager ikke kunne se at valgte leverandør var kvalifisert.
(6)Det fremgår i brev av 18. oktober 2011 fra innklagedes eksterne rådgiver, Hallås AS, at krav til nødvendige autorisasjoner ble forutsatt oppfylt gjennom valgte leverandørs opplyste tilknytning til El-proffen. Innklagede avviste klagers klage i brev av 28. oktober 2011.
(7)Den 14. desember 2011 ble det inngått avtale mellom valgte leverandør og underleverandør, Netco AS, om utførelse av deler av kontrakten med innklagede.
(8)I skriv av 21. desember 2011 til innklagede anførte Norsk Teknologi, på vegne av klager, at El-proffen AS primært er en innkjøpskjede, og at det vil være den enkelte virksomhet knyttet til kjeden som eventuelt vil ha nødvendig autorisasjon. Dermed ville ikke tilknytningen til El-proffen AS medføre at kvalifikasjonskravet var oppfylt. Dette ble også anført av Elektrona AS, jf. advokat Jørgen Aardalsbakkes brev datert 16. februar 2012.
(9)I brev av 9. mars 2012 opprettholdt innklagede sin tildelingsbeslutning. Det ble vist til skriv av 5. januar 2012 hvor Hellås AS fremholdt at kvalifikasjonskravene var oppfylt ved dokumentert inngått samarbeid mellom valgte leverandør og Netco AS, jf. oppdragsgivers adgang til å godkjenne eller forkaste underentreprenører før kontrakt ble undertegnet.
(10)Kontrakt mellom innklagede og valgte leverandør ble signert av valgte leverandør 13. mars 2012 og av innklagede 27. april 2012.
(11)Saken ble brakt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser 22. august 2012.
(12)Nemndsmøte i saken ble avholdt 18. august 2014.
Anførsler
Klagers anførsler
Avvisning av valgte leverandør
(13)Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 20-12 (1) bokstav a ved ikke å avvise valgte leverandør da denne ikke kan anses for å ha oppfylt kvalifikasjonskravet til ansvarsrett slik dette fremgikk i konkurransegrunnlaget bok 0, punkt D.3 Kvalifikasjonskrav, underpunkt 2.
(14)For det første hadde ikke valgte leverandør selv de nødvendige autorisasjoner. Videre har valgte leverandør ikke dokumentert at leverandøren rådet over de nødvendige ressurser i El-proffen AS, jf. forskriften § 17-9 (2). I tillegg hadde ikke El-proffen AS de nødvendige autorisasjoner.
(15)Subsidiært har ikke valgte leverandør i sitt tilbud dokumentert å råde over de nødvendige ressurser hos Netco AS, jf. forskriften § 17-9 (2). Innklagede må forholde seg til de opplysninger som fremgår av tilbudet. Godkjenning av underleverandører er både rettslig og faktisk noe annet enn vurderingen av om en tilbyder oppfyller kvalifikasjonskravene. Det er heller ikke anledning til å ettersende dokumentasjon utover det som følger av
forskriften § 21-3. Videre vil levering av ny dokumentasjon falle utenfor bestemmelsen i forskriften § 21-4. Brudd på likebehandlingsprinsippet
(16)Klager anfører at innklagede har brutt kravet til likebehandling i loven § 5 og forskriften § 3-1 ved å akseptere at valgte leverandør endret opplysningene i tilbudet. Erstatning
(17)Klager ber klagenemnda om å ta stilling til om vilkårene for erstatning for klager er oppfylte.
Innklagedes anførsler
Avvisning av valgte leverandør
(18)Innklagede bestrider å ha brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fra deltagelse i konkurransen.
(19)I bok 4, side 4, fremgår det at tiltakshaver forbeholder seg retten til å godkjenne underentreprenører før kontrakt undertegnes. I skriv av 5. januar 2012 mottok Åsnes kommune dokumentasjon vedrørende de nødvendige autorisasjoner knyttet til inngått samarbeid mellom Lund Elektriske AS og Netco AS. Autorisasjonskravene var med dette brakt i orden. Erstatning
(20)Klager har ikke de nødvendige autorisasjoner. Klager har ikke sentral godkjenning for tiltaksklasse 3 for brannalarmanlegg og nødlysanlegg, jf. Bok 0 punkt E.2.3. Videre har ikke klager autorisasjon som Kabel-TV installatør (KIA). Derfor skulle Elektrona AS vært avvist.
Klagenemndas vurdering
(21)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder bygging av en omsorgsbolig, som er en bygge- og anleggskontrakt. Bygget er i kunngjøringen oppgitt å være 2064 m2 i bruttoareal, og er kunngjort som en anskaffelse etter forskrift om offentlige anskaffelser del II. Videre er anskaffelsens verdi i konkurransegrunnlaget bok 0, punkt D.1 angitt til å være under EØS-terskelverdi. På denne bakgrunn legges det til grunn at i tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin opplyste art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Avvisning av valgte leverandør
(22)Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 20-12 (1) bokstav a ved ikke å avvise valgte leverandør da denne ikke kan anses for å ha oppfylt kvalifikasjonskravet til ansvarsrett slik dette fremgikk i konkurransegrunnlaget bok 0, punkt D.3 Kvalifikasjonskrav, underpunkt 2.
(23)Siden foreliggende anskaffelse reguleres av forskriften del II, og ikke del III, slik klager har lagt til grunn i sin anførsel, er det forskriften § 11-10 (1) og ikke § 20-12 (1), som kommer til anvendelse. Det følger av forskriften § 11-10 (1) bokstav a at oppdragsgiver skal avvise leverandører som ikke oppfyller krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen, med forbehold av § 12-3 (tilleggsfrist for ettersending av dokumenter).
(24)Det er ikke bestridt at valgte leverandør selv ikke hadde de nødvendige autorisasjoner, og klagenemnda legger dette til grunn.
(25)Innklagde har anført rett til å godkjenne underentreprenører før kontraktinngåelse. Slik godkjenning vedrører ikke spørsmålet om avvisning ved manglende nødvendige kvalifikasjoner.
(26)Forskriften § 17-9 (2) om råderett over nødvendige ressurser gjelder ikke formelt ved anskaffelser etter forskriften Del II, men Klagenemnda har i tidligere saker lagt til grunn at tilbydere som vil støtte seg på andre foretak for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, har adgang til å gjøre dette også i konkurranser som gjennomføres etter Del II. Betingelsen er at det i rett tid dokumenteres rådighet over de nødvendige ressurser, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2012/6 med videre henvisninger.
(27)El-proffen AS mangler etter det som er opplyst de nødvendige autorisasjoner. Valgte leverandør kunne ikke anses kvalifisert på dette grunnlag.
(28)Spørsmålet er dernest om innklagede i sin vurdering av om kvalifikasjonskravet var oppfylt, kunne vektlegge tilsagnet fra valgte leverandørs autoriserte underleverandør, Netco AS, om å stille sine ressurser til rådighet ved utførelsen av kontrakten, slik det frem går av innklagedes melding 5.1.2012.
(29)Nemnda har forstått forskriften § 11-10 (1) bokstav a dithen at den aktuelle dokumentasjon – med forbehold om § 12-3 og § 12-4 - må foreligge ved tilbudsfristens utløp. Regelen er at kvalifikasjonskravene skal bedømmes ved tilbudsfristens utløp, og da forutsetningsvis ut fra den dokumentasjonen som er innlevert på dette tidspunkt, jf. saker 2011/320 premiss (46), 2010/209 premiss (30) og 2009/283 premiss (26). Regelen i forskriften § 12-3 om kort tilleggsfrist for ettersendelse av dokumenter forutsetter "offentlig tilgjengelig informasjon" og er allerede av den grunn ikke anvendelig her. Adgangen til supplering og utdyping i forskriften § 12-4 kommer heller ikke til anvendelse fordi det er tale om fremleggelse av ny dokumentasjon som ikke forelå ved tilbudsfristens utløp, jf. § 12-1 (1).
(30)Valgte leverandør har påberopt seg ressurser fra Netco AS som ble fremlagt for innklagede i januar 2012, fire måneder etter tilbudsfristens utløp.
(31)Valgte leverandør skulle derfor vært avvist etter forskriften § 11-10 (1) bokstav a. Klagen fører frem. Erstatning
(32)Klagenemnda er kommet til at klager manglet de nødvendige kvalifikasjoner for oppdraget. Klager er da ikke berettiget til erstatning.
Konklusjon
Åsnes kommune har brutt forskriften § 11-10 (1) bokstav a ved ikke å avvise valgte leverandør fra deltagelse i konkurransen da denne ikke oppfylte kvalifikasjonskravet til ansvarsrett. Klagers øvrige anførsler er ikke behandlet.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Tone Kleven
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 11-10 — Obligatorisk avvisning av leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav – hjemmel for bruddkonklusjonen
- FOA 2006 § 17-9 — Råderett over andre foretaks ressurser for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav – prinsipp anvendt analogisk i del II
- FOA 2006 § 12-3 — Kort tilleggsfrist for ettersendelse av offentlig tilgjengelig dokumentasjon – ikke anvendelig i saken
- FOA 2006 § 12-4 — Adgang til supplering og utdyping av tilbud – ikke anvendelig da det dreide seg om ny dokumentasjon
- FOA 2006 § 12-1 — Grunnregel om at dokumentasjon må foreligge ved tilbudsfristens utløp
- FOA 2006 § 2-1 — Fastsettelse av at anskaffelsen følger del I og II
- FOA 2006 § 2-2 — Fastsettelse av at anskaffelsen følger del I og II
- FOA 2006 § 3-1 — Generelle likebehandlingsprinsipper – anført av klager, ikke særskilt vurdert
- LOA 1999 § 5 — Likebehandlingsprinsippet – anført av klager, ikke særskilt vurdert av nemnda
- KOFA 2012/6 — Støttepremiss: leverandørers adgang til å støtte seg på andre foretaks ressurser i del II-konkurranser, med krav om rettidig dokumentasjon
- KOFA 2011/320 — Støttepremiss premiss (46): kvalifikasjonskrav bedømmes ved tilbudsfristens utløp
- KOFA 2010/209 — Støttepremiss premiss (30): kvalifikasjonskrav bedømmes ved tilbudsfristens utløp
- KOFA 2009/283 — Støttepremiss premiss (26): kvalifikasjonskrav bedømmes ved tilbudsfristens utløp