KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2012/79: Innkjøpsuavhengige enheter og aggregering
Faktum
I 2010 og 2011 kjøpte Jernbaneverket skinnekontakter (signal-, jordnings- og returstrømkontakter for jernbaneskinner), installasjonverktøy og tilleggsprodukter fra Cembre AS gjennom henholdsvis 121 og 113 enkeltkjøp. Enkeltkjøpene varierte fra ca. kr 500 til ca. kr 60 000, og det forelå ingen rammeavtale. Samlet betalte Jernbaneverket kr 2 044 707 i 2010 og kr 1 326 357 i 2011. Alle fakturaer var adressert til Jernbaneverket sentralt og gikk gjennom samme innkjøpssystem. Innklagede fremholdt at kjøpene var foretatt av 26 ulike koststeder (innkjøpsenheter) med selvstendige budsjetter og egen innkjøpskompetanse, og at ingen enkeltenhets kjøp oversteg kr 500 000. Klagen ble fremmet 16. april 2012. Skagen Konsult DA ble oppløst 27. februar 2013, noe som fikk prosessuell betydning for behandlingen av én av anførslene.
KOFAs vurdering
1. Klagenemndas myndighet og foreldelsesfrist. Rettsregelen: Etter LOA 1999 § 7b (slik den lød før 1. juli 2012) kan KOFA ilegge overtredelsesgebyr for ulovlige direkte anskaffelser inngått før 1. juli 2012, mens kontrakter inngått fra og med denne datoen håndheves av domstolene etter gjennomføringen av direktiv 2007/66/EF. Adgangen til å ilegge gebyr bortfaller to år etter at kontrakt er inngått, og fristen avbrytes ved at innklagede underrettes om klagen. KOFAs tolkning: Ettersom alle aktuelle kontrakter er inngått før 1. juli 2012, har KOFA saklig myndighet. Fristen ble avbrutt ved klagenemndas oversendelse til innklagede 17. april 2012. Avgjørende faktum: Kjøp inngått før 17. april 2010 er foreldet. Kjøp fra og med 17. april 2010 er rettidige. Delkonklusjon: Klagen behandles for kjøp foretatt fra 17. april 2010.
2. Saklig klageinteresse for anførselen om konkurransebegrensende innkjøpspraksis. Rettsregelen: Etter klagenemndsforskriften § 6 andre ledd kreves saklig klageinteresse for anførsler som ikke gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. KOFAs tolkning: Selv om det «kan reises spørsmål» ved om innkjøpspraksisen brøt med det grunnleggende konkurransekravet i LOA 1999 § 5 andre ledd, kan nemnda ikke ta stilling til dette på det foreliggende saksfaktum. Avgjørende faktum: Klagers selskap er oppløst, og klager har følgelig ikke lenger saklig klageinteresse. Delkonklusjon: Anførselen om generell konkurransebegrensning avvises uten realitetsbehandling.
3. Hvorvidt det foreligger ulovlig direkte anskaffelse – aggregering og innkjøpsuavhengige enheter. Rettsregelen: Etter FOA 2006 § 2-1, jf. § 9-1, er anskaffelser over kr 500 000 ekskl. mva. kunngjøringspliktige. Anskaffelsens verdi beregnes etter FOA 2006 § 2-3 (1) på grunnlag av samlet anslått beløp for de kontrakter som utgjør anskaffelsen, og etter § 2-3 (11) skal kontrakter av samme type inngått med regelmessige mellomrom ses i sammenheng. KOFAs tolkning: I tråd med premissene i KOFA-sakene 2011/62 og 2007/79 er en innkjøpsenhet å anse som innkjøpsuavhengig dersom den har «eget budsjett, selvstendig innkjøpsansvar, foretar en anskaffelse som bare er til denne enheten, og som kan inngå kontrakt uten godkjenning». Avgjørende faktum: Jernbaneverket dokumenterte at kjøpene ble foretatt av 26 separate koststeder, hver med egne budsjetter og selvstendig innkjøpskompetanse, uten krav om godkjenning fra overordnet. Ingen enkeltenhets samlede kjøp oversteg kr 500 000. At kjøpene fant sted gjennom samme innkjøpssystem og ble registrert på felles fakturaadresse, endret ikke på dette. Delkonklusjon: Kjøpene fra de ulike enhetene vurderes separat; kunngjøringsgrensen ble ikke overskredet for noen enkelt enhet, og det forelå ingen kunngjøringsplikt.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Jernbaneverket ikke hadde foretatt ulovlige direkte anskaffelser. Kjøpene fra Cembre AS ble foretatt av 26 innkjøpsuavhengige enheter, og ingen enkeltenhets samlede kjøpsverdi oversteg kunngjøringsgrensen på kr 500 000 etter FOA 2006 § 2-1, jf. § 9-1. Klagers øvrige anførsel om konkurransebegrensning ble ikke behandlet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer vilkårene for at enheter innenfor én og samme oppdragsgiver kan behandles som innkjøpsuavhengige ved beregning av anskaffelsens verdi etter FOA 2006 § 2-3: egne budsjetter, selvstendig innkjøpsansvar og kontraktskompetanse uten overordnet godkjenning er de sentrale momentene. Det er uten avgjørende betydning at kjøpene kanaliseres gjennom felles innkjøpssystem eller registreres på felles fakturaadresse. Avgjørelsen illustrerer videre at oppløsning av klager underveis i klagebehandlingen medfører at anførsler som krever saklig klageinteresse, ikke kan realitetsbehandles – mens påstand om ulovlig direkte anskaffelse etter klagenemndsforskriften § 13a ikke krever slik interesse.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2012/79 Jernbaneverket
Innklaget: Jernbaneverket
Klager: Skagen Konsult DA
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Gebyrsak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjaldt innklagedes kjøp av skinnekontakter, verktøy og redskap mv. fra én leverandør. Klagenemnda kom til at kjøp fra ulike innkjøpsuavhengige enheter hos innklagede måtte vurderes hver for seg, og da var det ingen av kjøpene som oversteg kunngjøringsgrensen på kroner 500 000. Klagers anførsel om ulovlig direkte anskaffelse førte således ikke frem. Klagers øvrige anførsel om brudd på regelverket, ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 28. januar 2014 i sak 2012/79 Klager: Skagen Konsult DA Innklaget: Jernbaneverket Klagenemndas Arve Rosvold Alver, Magni Elsheim og Kai Krüger medlemmer: Saken gjelder: Påstand om ulovlig direkte anskaffelse Bakgrunn:
(1) Gjennom 121 større eller mindre anskaffelser (fra ca. 500 kroner til ca. 60 000 kroner) i 2010 og 113 tilsvarende anskaffelser i 2011, har innklagede kjøpt varer av Cembre AS for henholdsvis kroner 2 044 707 og kroner 1 326 357. Innklagede har ingen rammeavtale med firmaet.
(2) Saken ble brakt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev datert 16. april 2012.
(3) Det fremgår av kunngjøring i Foretaksregisteret datert 27. februar 2013 at selskapet Skagen Konsult DA (heretter kalt klager) er oppløst.
(4) Nemndsmøte i saken ble avholdt 27. januar 2014. Anførsler: Klagers anførsler:
(5) Innklagede har foretatt ulovlige direkte anskaffelser ved at man over et lengre tidsrom har kjøpt skinnekontakter og diverse tilleggsutstyr fra Cembre AS for mer enn kroner 500 000, uten å kunngjøre kontraktene på forhånd. Alle kjøpene har gått gjennom samme innkjøpssystem og har samme fakturaadresse. Kjøpene må derfor ses i sammenheng ved beregningen av anskaffelsenes verdi.
(6) Innklagede har videre brutt regelverket ved å begrense konkurransen på kjøp av de aktuelle produktene. Siden 1991 har innklagede kjøpt sine varer fra Cembre AS uten å invitere andre leverandører til å konkurrere om kontraktene. Dette selv om det finnes
leverandører på markedet, herunder klager, som kan konkurrere med Cembre på både pris og kvalitet. Innklagedes anførsler:
(7) De ulike kontraktene med Cembre AS, som er inngått "med regelmessige mellomrom", skal ikke ses i sammenheng etter forskriften § 2-3 (11), fordi det ikke gjelder kontrakter "av samme type". Kjøpene fra Cembre gjelder varer av ulike kategorier, foretatt av ulike innkjøpsuavhengige enheter, og som skal dekke ulike behov hos innklagede. Verdien av anskaffelsene i hver kategori er under kroner 500 000, og anskaffelsene skulle derfor ikke vært kunngjort.
(8) Når det gjelder innkjøpene i 2010 på til sammen kroner 982 883 av Banedivisjonen, er dette driftsanskaffelser som i realiteten er foretatt av ulike enheter hos innklagede, men som innklagede har besluttet at skal føres samme sted i regnskapet. Enheten Banedivisjonen er delt inn i ulike prosjektnumre for å kunne identifisere hvilke kjøp de ulike enhetene har foretatt. De ulike enhetene disponerer egne budsjettposter som blir tildelt årlig. Ved beregningen av anskaffelsenes verdi må kjøp fra de ulike enhetene som inngår i Banedivisjonen vurderes hver for seg. Ingen av kjøpene fra den enkelte enhet overstiger kroner 500 000. Klagenemndas vurdering:
(9) Saken gjelder spørsmål om ulovlig direkte anskaffelse ved kjøp av ulike typer skinnekontakter (kontakt for signal, jording og returstrøm for bruk til jernbaneskinner), verktøy og redskap for installasjon av skinnekontakter, samt nødvendige tilleggsprodukter (skruer, kjølevæske, krafthylser, kabelsko o.l.), fra selskapet Cembre AS. Etter forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 13a er det ikke krav om saklig klageinteresse i saker som gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse.
(10) Klager har også anført at innklagedes generelle innkjøpspraksis er begrensende for konkurransen på det aktuelle markedet, ved at innklagede ved sine enheter utelukkende kjøper produkter fra Cembre AS, selv om det finnes konkurransedyktige alternativer. Det kan reises spørsmål ved om denne innkjøpspraksisen bryter med det grunnleggende kravet om konkurranse i loven § 5 andre ledd. Slik saken er opplyst, er det imidlertid ikke mulig å ta stilling til dette. Ettersom klagers selskap er oppløst, har klager uansett ikke saklig klageinteresse i å få prøvd denne anførselen, jf. klagenemndsforskriften § 6 andre ledd, sml. sekretariatets avvisninger i sakene 2012/138 og 2011/30. Klagenemndas myndighet til å behandle saken
(11) Klagenemnda for offentlige anskaffelser har siden 1. januar 2007 hatt hjemmel i lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser § 7b til å ilegge overtredelsesgebyr til offentlige oppdragsgivere som har foretatt ulovlige direkte anskaffelser.
(12) 1. juli 2012 ble det innført nye regler om håndheving av regelverket for offentlige anskaffelser i Norge. Reglene gjennomfører EUs direktiv 2007/66/EF (Håndhevelsesdirektivet) i norsk rett. De nye reglene innebærer at sanksjoner som følge av brudd på regelverket for offentlige anskaffelser, herunder ulovlige direkte anskaffelser, ilegges av domstolene.
(13) De nye reglene gjelder imidlertid kun for anskaffelser som er kunngjort 1. juli 2012 eller senere. Dersom anskaffelsen er gjennomført uten kunngjøring, gjelder de nye reglene dersom kontrakt er inngått 1. juli 2012 eller senere.
(14) Dette innebærer at spørsmål om kontrakter som er inngått før 1. juli 2012 er ulovlige direkte anskaffelser, og hvorvidt det skal ilegges gebyr, skal behandles av klagenemnda etter loven § 7b slik denne lød før 1. juli 2012. Ettersom foreliggende sak gjelder forhold før 1. juli 2012, er det klagenemnda som skal behandle saken.
(15) Av klagenemndsforskriften § 13a fremgår det at en klage på ulovlig direkte anskaffelse kan fremsettes inntil et krav om overtredelsesgebyr er foreldet etter loven § 7b tredje ledd. Av bestemmelsen fremgår videre at adgangen til å ilegge gebyr bortfaller to år etter at kontrakt er inngått, og at fristen avbrytes ved at klagenemnda meddeler oppdragsgiver at klage med påstand om ulovlig direkte anskaffelse er mottatt, jf. loven § 7b tredje ledd siste punktum. Klagen med påstand om ulovlig direkte anskaffelse ble oversendt innklagede ved klagenemndas brev av 17. april 2012.
(16) Klager har vist til et ubestemt antall kontrakter om kjøp av skinnekontakter mv. som innklagede har inngått med Cembre AS i perioden 2006-2011. Med bakgrunn i ovennevnte toårsfrist, er klagen foreldet hva gjelder kontrakter inngått før 17. april 2010, jf. loven § 7b tredje ledd siste punktum. For øvrige kontrakter, inngått 17. april og seinere, er klagen rettidig. Hvorvidt det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse
(17) Det følger av loven § 7b første ledd, slik den lød før 1. juli 2012, at en ulovlig direkte anskaffelse er en anskaffelse "som ikke er kunngjort i henhold til reglene om kunngjøring i forskrifter gitt i medhold av loven". Av forskriften § 2-1, jf. § 9-1, fremgår det at alle anskaffelser over 500 000 kroner ekskl. mva. er kunngjøringspliktige.
(18) Anskaffelsens verdi skal i henhold til forskriften § 2-3 (1) beregnes på grunnlag av "oppdragsgivers anslag av det samlede beløp oppdragsgiver kan komme til å betale, eksl. mva. for de kontrakter som utgjør anskaffelsen".
(19) Saken gjelder 110 ulike kjøp av varer i 2010 og 113 kjøp i 2011, samtlige fra Cembre AS. Ingen av enkeltkjøpene overstiger isolert sett kunngjøringsgrensen på kroner 500 000 og beløpsgrensen er etter det opplyste heller ikke overskredet for noen av de ulike innkjøpsenhetene. Til sammen utgjør imidlertid innkjøpene kroner 2 044 707 for år 2010 og kroner 1 326 357 for år 2011.
(20) Problemstillingen er da om noen av kjøpene skal ses i sammenheng ved beregningen av anskaffelsenes verdi.
(21) Innklagede har gjort gjeldende at de aktuelle kjøpene fra Cembre AS er foretatt av forskjellige innkjøpsuavhengige enheter hos innklagede, og at kjøp fra de ulike enhetene må vurderes adskilt ved beregningen av anskaffelsens verdi.
(22) Klagenemnda har tidligere behandlet spørsmålet om hva som utgjør innkjøpsuavhengige enheter. I sak 2011/62 uttalte nemnda i premiss (173) at dette i hovedsak gjelder enheter "som har eget budsjett, selvstendig innkjøpsansvar, foretar en anskaffelse som bare er til denne enheten, og som kan inngå kontrakt uten godkjenning", jf. også sak 2007/79 i
premiss (32) flg. Lignende momenter fremgår også på side 54 i Fornyings- og administrasjonsdepartementets veileder til reglene om offentlige anskaffelser (2013).
(23) I det foreliggende tilfellet har innklagede fremlagt dokumentasjon som viser at kjøpene fra Cembre AS, både i 2010 og 2011, er foretatt av 26 ulike enheter (såkalte koststeder). Disse enhetene, påpeker innklagede, er enheter med selvstendig innkjøpskompetanse, som har sine egne budsjett, og som foretar anskaffelser beregnet på den bestemte enhetens virke, uten godkjenning fra overordnet oppdragsgiver (Jernbaneverket). Dette gjelder også anskaffelsene på til sammen kroner 982 883 av Banedivisjonen i 2010, hvor kjøpene er delt inn i ulike prosjektnumre som skiller de ulike enhetene fra hverandre.
(24) Klagenemnda har ikke holdepunkter for å bestride de ovennevnte opplysningene fra innklagede. På denne bakgrunn må innklagedes innkjøpsfaglige enheter vurderes hver for seg ved beregningen av anskaffelsens verdi.
(25) Ettersom den samlede årlige faktiske verdien av kontraktene for hver enkelt innkjøpsenhet ikke overskrider kunngjøringsgrensen på kroner 500 000, er kontraktene dermed ikke kunngjøringspliktige i medhold av forskriften § 2-3 (11). Det er heller ikke noen andre av reglene i § 2-3 som kommer til anvendelse.
(26) Innklagede har således ikke foretatt noen ulovlige direkte anskaffelser etter forskriften § 2-1 jf. § 9-1. Konklusjon: Jernbaneverket har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Klagers øvrige anførsel ble ikke behandlet. Bergen, 28. januar 2014 For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kai Krüger
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 7b — Hjemmel for KOFA til å ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlig direkte anskaffelse; toårsfrist og fristens avbrytelse
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav om konkurranse; vurdert men ikke realitetsbehandlet
- FOA 2006 § 2-1 — Kunngjøringsplikt for anskaffelser over nasjonal terskelverdi
- FOA 2006 § 2-3 — Beregning av anskaffelsens verdi, herunder aggregering av kontrakter av samme type inngått med regelmessige mellomrom
- FOA 2006 § 9-1 — Kunngjøringsgrense kr 500 000 ekskl. mva.
- Klagenemndsforskriften (FOR-2002-11-15-1288) § 13a — Ingen krav om saklig klageinteresse ved påstand om ulovlig direkte anskaffelse
- Klagenemndsforskriften (FOR-2002-11-15-1288) § 6 — Krav om saklig klageinteresse for øvrige anførsler; tap av klageinteresse ved oppløsning
- Direktiv 2007/66/EF art. ikke spesifisert i avgjørelsen — Håndhevelsesdirektivet – grunnlag for overføring av gebyrkompetanse til domstolene fra 1. juli 2012
- KOFA 2011/62 — Definisjon av innkjøpsuavhengige enheter – premiss 173
- KOFA 2007/79 — Momenter ved vurderingen av innkjøpsuavhengige enheter – premiss 32 flg.
- KOFA 2012/138 — Avvisning som følge av manglende saklig klageinteresse ved oppløst selskap
- KOFA 2011/30 — Avvisning som følge av manglende saklig klageinteresse ved oppløst selskap
- Fornyings- og administrasjonsdepartementets veileder til reglene om offentlige anskaffelser (2013), s. 54 — Momenter for vurdering av innkjøpsuavhengige enheter