KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2013/141: Forhandlingsplikt i konkurranse med forhandling
Faktum
Vinje kommune kunngjorde 26. august 2013 en ett-trinns konkurranse med forhandling for inngåelse av rammeavtale om multifunksjonsmaskiner og printstyring, kunngjort etter FOA 2006 del I og II. Tilbudsfristen var 12. september 2013. Tre leverandører leverte tilbud. Tildelingskriteriene var priser og kostnader (35 %), service og vedlikehold (25 %) og funksjonalitet og brukervennlighet (40 %). Konkurransegrunnlaget krevde at tilbud med tilhørende dokumenter skulle være på norsk. Innklagede tildelte kontrakt til Itum Notodden uten å gjennomføre forhandlinger med noen av tilbyderne. I evalueringen la innklagede til grunn en høyere pris for klagers tilbud enn det klager selv hadde oppgitt i prisskjemaet, under henvisning til at klager kun hadde priset løsningen for 50 «floating users» mens kommunen anså behovet for å overstige 150 brukere. Valgte leverandørs tilbud inneholdt innkopierte engelskspråklige tekstutsnitt fra produsentens programvarebeskrivelse. Kontrakt ble inngått 10. oktober 2013.
KOFAs vurdering
1. Avvisningsplikt ved delvis engelskspråklig tilbud
Rettsregel: FOA 2006 § 3-9 gir oppdragsgiver adgang til å kreve tilbud på norsk, men angir ikke avvisningskonsekvens. Avvisningsplikt ved manglende overholdelse av utformingskrav er uttømmende regulert i FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav b, som ikke viser til § 3-9. Avvik fra kravspesifikasjoner kan likevel utløse avvisningsplikt etter § 11-11 (1) bokstav e, men da bare ved «vesentlig avvik».
KOFAs tolkning: Språkkravet er primært begrunnet i oppdragsgivers bekvemmelighet, ikke i likebehandlingshensyn. Engelske innkopierte utsnitt fra produsentens programvarebeskrivelse er et formelt avvik fra punkt 8.12 i konkurransegrunnlaget, men spørsmålet om avvisningsplikt må løses etter vesentlighetskriteriet i § 11-11 (1) bokstav b.
Avgjørende faktum: Selve tilbudet var holdt på norsk; de engelske tekstene utgjorde kopierte utsnitt fra softwarebeskrivelse innkopiert som produktdokumentasjon.
Delkonklusjon: Avviket var ikke vesentlig. Innklagede hadde ikke plikt til å avvise valgte leverandørs tilbud.
2. Justering av klagers prisgrunnlag
Rettsregel: Likebehandlings- og forutberegnelighetskravene i LOA 1999 § 5 setter grenser for i hvilken utstrekning oppdragsgiver kan endre premissene for evaluering av et tilbud etter tilbudsfristen.
KOFAs tolkning: Når en tilbyder selv har avgitt et tilbud med en kapasitetsbegrensning, og tilbudet i tillegg inneholder prisen for ubegrenset kapasitet, er tilbyderen nærmest til å bære risikoen for at det dyreste alternativet legges til grunn.
Avgjørende faktum: Klagers tilbud priset løsningen for 50 «floating users», men inneholdt også pris for «unlimited floating users». Kommunen anså 50 brukere som åpenbart utilstrekkelig ut fra oppgitt antall kontaktpunkt (15 stk.) i prisskjemaet.
Delkonklusjon: Innklagedes bruk av prisen for «unlimited floating users» var ikke i strid med LOA 1999 § 5.
3. Forhandlingsplikt i konkurranse med forhandling
Rettsregel: FOA 2006 § 11-8 regulerer gjennomføringen av konkurranse med forhandling. Bestemmelsen fastslår at konkurransen «kan» forløpe i flere faser, og at det «kan» forhandles om alle sider ved tilbudene. Legaldefinisjonen i § 4-2 bokstav d angir at oppdragsgiver har «adgang» til å forhandle med «en eller flere» leverandører.
KOFAs tolkning: Nemnda presiserer at FOA 2006 § 11-8, i motsetning til den tidligere FOA 2001 § 9-3 (3) som eksplisitt påla forhandling med alle leverandører med reell sjanse, ikke inneholder en ubetinget forhandlingsplikt. Lovgivers bevisste endring fra en «skal»-regel i høringsnotatets forslag for del II til en «kan»-regel i vedtatt § 11-8 – sammenholdt med at del III § 20-11 beholdt en «skal»-regel – taler for at oppdragsgiver etter del II har større fleksibilitet. En konkret forhandlingsplikt kan likevel oppstå etter LOA 1999 § 5 og prinsippene om likebehandling og god forretningsskikk, jf. KOFA 2011/1 premissene 32–33. Der oppdragsgiver etter en saklig vurdering finner forhandlinger formålsløse fordi produktegenskapene ikke kan endres, kan forhandlingsplikt ikke utledes av § 11-8.
Avgjørende faktum: Innklagede begrunnet fravalget av forhandlinger med at klagers tilbud manglet nødvendig merkeuavhengighet i «follow me print»-løsningen, og at dette var en produktiboende egenskap som ikke kunne forbedres gjennom forhandlinger.
Delkonklusjon: Det forelå ikke brudd på regelverket ved at forhandlinger ikke ble gjennomført.
4. Begrunnelsesplikt
Rettsregel: FOA 2006 § 11-14 (1) krever at begrunnelsen gir «en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med angitte tildelingskriterier».
KOFAs tolkning: Det kreves en konkret begrunnelse som gir leverandørene grunnlag for å forstå hvilke forhold som har gjort at oppdragsgiver bedømte valgte leverandørs tilbud som best, jf. KOFA 2014/42 premissene 22–24. Kortfattede, men dekkende, kommentarer er tilstrekkelig.
Avgjørende faktum: Tildelingsbeslutningen opplyste at valgte leverandørs SafeQ-løsning utmerket seg som «den beste og mest merkeuavhengige løsningen», og at dette var avgjørende for Vinje kommunes heterogene maskinpark.
Delkonklusjon: Begrunnelsen var tilstrekkelig til å etterprøve tildelingsevalueringen. Klagers anførsel førte ikke frem.
Konklusjon
Klagenemnda fant ikke brudd på regelverket for offentlige anskaffelser. Innklagede hadde ikke plikt til å avvise valgte leverandørs tilbud på grunn av delvis engelskspråklig innhold. Priskorreksjonen av klagers tilbud var rettmessig. Manglende gjennomføring av forhandlinger utgjorde ikke regelbrudd da innklagede la en saklig forsvarlig vurdering til grunn. Begrunnelsen for tildelingen var tilstrekkelig. Klager ble følgelig ikke tilkjent erstatning.
Praktisk betydning
Avgjørelsen avklarer at FOA 2006 § 11-8 ikke oppstiller en ubetinget forhandlingsplikt i konkurranser med forhandling under del II. Oppdragsgiver kan avstå fra forhandlinger dersom det etter en saklig vurdering anses formålsløst, særlig når evalueringsutfallet er bestemt av iboende produktegenskaper som ikke kan endres gjennom dialog. Avgjørelsen presiserer videre at en delvis avvikende språkbruk i et tilbud ikke automatisk utløser avvisningsplikt – avvisning krever vesentlig avvik etter § 11-11 (1) bokstav e. For tilbydere som priser ulike kapasitetsalternativer i samme tilbud, understreker avgjørelsen at oppdragsgiver legitimt kan legge det mer kostbare alternativet til grunn dersom det lavere anslaget åpenbart ikke dekker oppdraget.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2013/141 Vinje kommune
Innklaget: Vinje kommune
Klager: Canon Business Center Vestfold Telemark AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for inngåelse av rammeavtale om multifunksjonsmaskiner og printstyring. Klagenemnda kom til at innklagede ikke hadde plikt til å avvise valgte leverandørs tilbud som følge av at deler av tilbudet var utformet på engelsk. Nemnda kom videre til at oppdragsgiver ikke hadde opptrådt i strid med forskriftens bestemmelser om konkurranse med forhandling ved ikke å gjennomføre forhandlinger med noen av tilbyderne. Klagenemndas avgjørelse 18.12.2014 i sak 2013/141 Klager: Canon Business Center Vestfold Telemark AS Innklaget: Vinje kommune Klagenemndas Arve Rosvold Alver, Gro Amdal og Kai Krüger medlemmer: Saken gjelder: Avvisning av leverandør. Reelle forhandlinger. Tildelingsevaluering. Begrunnelse. De generelle kravene i § 5. Bakgrunn:
(1) På vegne av Vinje kommune (heretter innklagede) kunngjorde Innkjøpsservice Advokatfirma AS 26. august 2013 en ett trinns konkurranse med forhandling for inngåelse av rammeavtale for anskaffelse av multifunksjonsmaskiner og printstyring. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.2.1 angitt å være 125 000 kroner per år. I punkt II.2.2 ble det opplyst at kontrakten hadde en varighet på to år, med en opsjon på forlengelse i ett pluss ett år. Konkurransen er kunngjort i henhold til forskriften del I og II. Tilbudsfrist var i kunngjøringen punkt IV.3.4 angitt å være 12. september 2013.
(2) I konkurransegrunnlaget punkt 8.12 fremgikk det at "[t]ilbudet med tilhørende dokumenter skal være på norsk."
(3) Det følger av konkurransegrunnlaget punkt 10 at kontrakten ville tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på tildelingskriteriene "Priser og kostnader", 35 %, "Service og vedlikehold", 25 %, og "Funksjonalitet og brukervennlighet", 40 %. Videre fremgikk det at tildelingskriteriene ville bli vurdert ved å bruke en poengskala fra 0 – 100, der 100 var best.
(4) Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede tilbud fra tre leverandører, heriblant Canon Business Center Vestfold Telemark AS (heretter klager).
(5) I e-post av 26. september 2013 ble det opplyst at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med Itum Notodden (heretter valgte leverandør).
(6) I tildelingsbeslutningen ble det gitt følgende begrunnelse for valg av leverandør:
"I forhold til tildelingskriteriet "pris" så skilte tilbudet til Lidvard Arvesen seg ut som det klart dyreste. Mellom Canon Telemark Vestfold og Itum Notodden var prisen svært lik. Når det gjelder tildelingskriteriet “service og vedlikehold" er tilbyderne vurdert å ha tilnærmet like gode tilbud, men Canon er vurdert som noe bedre med sin eMaintenance-løsning. I forhold til kriteriet "funksjonalitet og brukervennlighet" fremstår særlig SafeQ i sin presentasjon som proprietært og tilpasset til Konica Minolta sin maskinpark. Canon sin UniFlow fremstår som et mer åpent system mot andre merker, men har også best funksjonalitet mot Canon-produkter. SafeCom, levert av ltum Notodden, utpeker seg som den beste og mest merkeuavhengige løsningen. Vinje har en svært heterogen maskinpark og disse egenskapene er derfor viktige for kommunen. Karenstiden utgår 10. oktober 2013 klokken 0900. Etter karenstidens utløp vil kommunen inngå kontrakt med den valgte leverandøren så raskt som mulig."
(7) I brev av 9. oktober 2013 klaget klager på tildelingsbeslutningen. I klagen fremgikk det blant annet: "Det blir opplyst om at det under kriteriet pris er slik at Lidvard Arvesen er det klart dyreste tilbudet. Mellom Canon Telemark Vestfold og Itum Notodden var prisen svært lik i flg. tildelingsbrevet. Når det oppgis at prisen er svært lik bør den være det. Vi har i e-post til Garder bedt om å få oppgitt de faktiske forskjeller, men Garder svarer i epost at Vinje kommune har gitt en begrunnelse som er i samsvar med regelverket. I Itum Notodden sin sladdede versjon kommer totalprisen til Itum Notodden frem med kr 276 963.- Canon Telemark Vestfold sin totalpris er kr 207 361.- Itum Notodden sitt tilbud er med dette ca 33,5 % dyrere enn Canon sitt tilbud. Til tross for dette oppgir Vinje Kommune at prisene er svært like. Vi ser svært alvorlig på at det i tildelingsbrevet er lagt frem at prisene er svært like når de overhode ikke er det. Prisforskjellen er så markant at det reiser spørsmål om hvorfor Vinje Kommune unnlater å oppgi at det er så stor prisforskjell mellom Canon og Itum Notodden. Vi mener det er en grov feil informasjon og vil vite hvordan en prisforskjell på 33,5 % kan bli lagt frem som en svært lik pris? Vi anmoder herved nå om umiddelbart å få oversendt anbudsprotokollen samt en detaljert oppstilling av de relative og reelle forskjellene mellom tilbudet fra Itum Notodden og vårt. Vi forventer at de faktiske forskjellene blir redegjort for, som f.eks. at prisforskjellen blir oppgitt til å være lik når den overhode ikke er det og de konkrete forskjellene mellom disse to tilbudene. Begrunnelsen må være av en slik art, med oppstilling av poengscore og rangering innen kriteriene, at den gir oss en reell mulighet til å etterprøve evalueringen og tildelingen."
(8) Kontrakt mellom innklagede og valgte leverandør ble inngått 10. oktober 2013.
(9) I e-post til klager av 11. oktober 2013 opplyste innklagede: "Etter en vurdering fra Vinje kommune var det klart at Canon ikke hadde noen reell mulighet til å få tildelt kontrakten. Det var kvalitetsforskjeller på løsningene som ikke kunne vært endret gjennom forhandlingene.
Canons tilbudte totalpris er ikke slik den fremkommer av prisskjemaet. I prisskjemaet har Canon regnet med at kommunen kun har 50 "floating users" jfr. vedlegg 6 i Canon sitt tilbud. Dette er ikke tilstrekkelig. Vinje kommune mener man vil kunne ha over 150 brukere og har derfor måtte legge inn prisen for "unlimited floating users". Kommunen mener derfor at den korrekte totalprisen til Canon er kr. 275.285. Det er derfor korrekt at prisene mellom Canon og Itum Notodden er svært like da det bare skiller i overkant av kr. 1000,-"
(10) I e-post fra innklagede, datert 17. oktober 2013 ble det opplyst at det ikke hadde vært gjennomført forhandlinger med noen av leverandørene. Det ble også opplyst at kvalitetsforskjellene kommunen hadde lagt til grunn i evalueringen var funksjonalitet, brukervennlighet og kompatibilitet i "follow me print" løsningen. Det ble vurdert at klager ikke hadde mulighet til å påvirke og dermed forhandle om dette.
(11) Nemndsmøte i saken ble avholdt 24. november 2014. Anførsler: Klagers anførsler:
(12) Innklagede har brutt det grunnleggende kravet til likebehandling og forutberegnelighet i loven § 5 ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud, som følge av at deler av tilbudet var utformet på engelsk, og dermed ikke oppfylte språkkravet.
(13) Innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved ikke å ha gjennomført forhandlinger med noen av tilbyderne.
(14) Innklagede har brutt de grunnleggende kravene til likebehandling og forutberegnelighet i loven § 5 ved å tillegge klagers tilbud en betydelig merkostnad basert på feil faktum og forutsetninger som ikke var gjort kjent i konkurransegrunnlaget. Innklagede har tillagt klagers tilbud en merkostnad som følge av at de mener den tilbudte løsningen ikke kan håndtere mer enn 50 utskriftsjobber samtidig. For det første har ikke innklagede tilkjennegjort hvilket behov de har med tanke på antall utskriftsjobber i systemet samtidig. For det andre er de merkostnadene innklagede har tillagt klagers tilbud ikke nødvendige for å innfri kravene innklagede har fremsatt i konkurransegrunnlaget, og heller ikke for å innfri de krav innklagede har fremsatt etter tilbudsfristens utløp.
(15) Innklagede har ikke oppfylt begrunnelsesplikten, ved at begrunnelsen ikke gjør det mulig å etterprøve tildelingen. Oppdragsgiver har ikke redegjort for hvilke svakheter i klagers tilbud knyttet til funksjonalitet, brukervennlighet og kompatibilitet som ikke kunne rettes gjennom forhandlinger, og som ble utslagsgivende for at innklagede konkluderte med at klager ikke hadde en reell mulighet til å få tildelt kontrakten.
(16) Innklagede har brutt kravet til god forretningsskikk ved ikke å avvente kontraktsigneringen. Videre ble ikke klager informert om at klager ikke hadde mulighet til å få tildelt kontrakten før dagen før klagefristen (karensperioden) utløp. Dette gjorde det nærmest umulig å etterprøve og/eller påklage beslutningen. Innklagede har kun servert deler av begrunnelsen etter hvert som klagefristen nærmet seg i stedet for å gi den hele og fulle begrunnelsen i meddelelsesbevet.
(17) Klagenemnda bes ta stilling til om det er grunnlag for å kreve erstatning for den positive eller negative kontraktsinteressen.
Innklagedes anførsler:
(18) Valgte leverandørs tilbud er utformet på norsk, men noen mindre illustrasjoner og noe tekst er på engelsk. Dette har ikke hatt betydning for evalueringen. Det foreligger derfor ikke en plikt til å avvise tilbudet.
(19) Det foreligger ikke brudd på regelverket ved at det ikke er gjennomført forhandlinger. Innklagede vurderte det slik at klager ikke hadde noen reell mulighet til å få tildelt kontrakten på grunn av kvalitetsforskjeller på tilbudene, og at dette ikke kunne vært endret gjennom forhandlingene.
(20) I prisskjemaet vedlagt klagers tilbud, har Canon regnet med at kommunen kun har 50 "floating users". Dette er ikke tilstrekkelig. Vinje kommune mener man vil ha over 150 brukere og har derfor måtte legge inn prisen for "unlimited floating users", som også fremgår av tilbudet til Canon. Det er Canon selv som har valgt å begrense antall "floating users" til 50 stk., noe som de åpenbart måtte forstå er for lite. Kommunen har bedt om tilbud på 15 kontaktpunkt for sikker utskrift, slik det fremgår av prisskjemaet. Kommunen har dermed vært klar på hvordan tilbudene skal evalueres. Klager har derfor ikke forholdt seg til konkurransedokumentene.
(21) Begrunnelsesplikten er oppfylt. Det er redegjort for de forskjeller i tilbudene som har dannet grunnlag for forskjell i poeng. Kommunen har foretatt en skjønnsmessig vurdering basert på konkurransegrunnlagets tildelingskriterier. Klagenemndas vurdering:
(22) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder inngåelse av rammeavtale for anskaffelse av multifunksjonsmaskiner og printstyring, som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.2.1 angitt å være 125 000 kroner per år. I punkt II.2.2 ble det opplyst at kontrakten hadde en varighet på to år, med en opsjon på forlengelse i ett pluss ett år. Konkurransen er kunngjort i henhold til forskriften del I og II. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin (opplyste) art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Avvisning av valgte leverandørs tilbud
(23) Klager anfører at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist som følge av at deler av tilbudet var utformet på engelsk, og dermed ikke oppfylte språkkravet.
(24) Klagenemnda har ikke fått tilgang til en usladdet versjon av valgte leverandørs tilbud, men innklagede har opplyst at valgte leverandørs tilbud er utformet på norsk, men noen mindre illustrasjoner og noe tekst er på engelsk. Den sladdede versjonen av tilbudet synes å bekrefte at den engelske teksten består i fotokopierte utsnitt fra produsentens bruksanvisninger. Tilbudet er for øvrig på norsk. Klager hevder på denne bakgrunn at det foreligger et avvik fra kravet i konkurransegrunnlaget punkt 8.12, om at leverandørenes tilbud "med tilhørende dokumenter skal være på norsk."
(25) Det er på det rene at oppdragsgiver kan kreve at tilbud med tilhørende dokumenter skal utformes på norsk jf. forskriften § 3-9. Denne bestemmelsen sier imidlertid ikke noe om konsekvensene av at et slikt krav ikke overholdes av tilbyderne. I hvilke tilfeller
oppdragsgiver har plikt til å avvise et tilbud som ikke oppfyller kravene til tilbudets utforming er regulert i forskriften § 11-11 (1) bokstav b. Her angis det avvisningsplikt dersom tilbudet ikke tilfredsstiller kravene til tilbudets utforming i tilknytning til forskriften §§ 7-1, 7-2, 7-3 (1) bokstav b-g og 11-2 (1), men altså ikke ved avvik etter språkregelen i § 3-9. Selve tilbudet er holdt i norsk språkdrakt, men innkopiert tekst fra produktets software er på engelsk. Et krav om tilbudet utformes på norsk, er et krav som oppstilles først og fremst av hensynet til oppdragsgivers bekvemmelighet, ikke av hensyn til likebehandling mellom tilbyderne. Det som er innkopiert i tilbudet er allikevel formelt et avvik fra konkurransegrunnlagets punkt 8.12. Software må anses som en del av det tilbudte produkt, men konkurransegrunnlaget utelukker ikke engelske bruksanvisninger for påtenkte brukere. Spørsmålet om avvisning må da løses etter bestemmelsen om avvik fra kravspesifikasjonene, der kravet er at avvisningsplikt forutsetter vesentlig avvik etter forskriften § 11-11 (1) bokstav e. Når tilbudet er på norsk og produktet består av hardware og software, vil det etter nemndas oppfatning ikke utgjøre et vesentlig avvik at engelske tekster er innkopiert som del av tilbudet for å belyse dette. Dermed kan avvisningsplikt heller ikke utledes av forskriften § 11-11 (1) bokstav e.
(26) Innklagede hadde ikke plikt til å avvise valgte leverandør på dette grunnlaget, og klagers anførsel fører derfor ikke frem. Merkostnad tillagt klagers tilbud
(27) Klager anfører at innklagede har brutt de grunnleggende kravene til likebehandling og forutberegnelighet i loven § 5, ved å tillegge klagers tilbud en betydelig merkostnad basert på feil faktum og forutsetninger som ikke var gjort kjent i konkurransegrunnlaget.
(28) Klagenemnda har ikke fått tilgang til klagers tilbud, men det er opplyst at klagers pristilbud gjaldt opp til 50 "floating users". I klagers tilbud fremgikk også pris for "unlimited floating users". Når klager på eget initiativ har inngitt et tilbud med en begrensning i antall brukere, må klager være forberedt på at det var den alternative prisen som ble lagt til grunn. Det er dermed ikke tale om at innklagede har tillagt klagers tilbud en merkostnad i strid med de grunnleggende kravene i loven § 5. Klagers anførsel fører ikke frem. Ikke gjennomførte forhandlinger
(29) Innklagede har i foreliggende sak ikke gjennomført noen forhandlinger med tilbyderne. Hvorvidt det ville bli avholdt forhandlinger var ikke omtalt i konkurransegrunnlaget.
(30) Innklagede har begrunnet sitt valg om å ikke gjennomføre forhandlinger med at klager ikke hadde noen reell mulighet til å få tildelt kontrakten på grunn av kvalitetsforskjeller på tilbudene, og at dette ikke kunne vært endret gjennom forhandlingene.
(31) Spørsmålet er om det er i strid med regelverket at innklagede ikke gjennomførte forhandlinger med noen av tilbyderne.
(32) Forskriften § 11-8 regulerer måten konkurranse med forhandling skal gjennomføres. Det fremgår ikke eksplisitt hvorvidt oppdragsgiver har en ubetinget plikt til å forhandle. Det følger av forskriften § 11-8 (1) at en konkurranse med forhandling "kan forløpe i flere faser for å redusere antall tilbud det skal forhandles om", og at "[e]n første reduksjon kan skje i forkant av forhandlingene". Tilbydere i en konkurranse med forhandling kan
altså ikke nødvendigvis regne med at det vil bli adgang til å forbedre tilbudet, jf. også klagenemndas avgjørelse i sak 2014/57 premiss 62. I § 11-8 (2) heter det videre at det "kan" forhandles om alle sider ved tilbudene, og i legaldefinisjonen av denne konkurranseformen i § 4-2 bokstav d) heter det at dette er en prosedyre hvor oppdragsgiver har "adgang" til å forhandle med "en eller flere" leverandører. Forskriftens ordlyd taler da for at det ikke gjelder noen absolutt forhandlingsplikt i alle konkurranser med forhandling. Ordlyden tilsier også at oppdragsgiver, dersom han velger å forhandle, kan gjøre dette med kun én leverandør. Likevel er det i nemndas praksis uttalt at det gjelder et krav til reelle forhandlinger etter gjeldende § 11-8. Se for eksempel sak 2011/1, hvor det i premiss 32 og 33 heter: "I en konkurranse med forhandling har oppdragsgiver plikt til å føre reelle forhandlinger med leverandørene. Kravet til reelle forhandlinger er ikke direkte regulert i verken loveller forskriftsbestemmelser, men er utledet fra kravene til likebehandling og god forretningsskikk. Kravet til å føre reelle forhandlinger innebærer at oppdragsgiver må gi tilbyderne konkret tilbakemelding på tilbudene, og mulighet til å innlevere reviderte tilbud. Oppdragsgiver plikter imidlertid ikke å påpeke alle sider ved leverandørens tilbud som kan forbedres. Klagenemnda har lagt til grunn at oppdragsgiver blant annet har plikt til å påpeke forhold som vil tillegges vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende tildelingsevalueringen, jf. blant annet klagenemndas sak 2010/219 med videre henvisninger."
(33) Her konstateres det altså at kravet til reelle forhandlinger utledes av kravene til likebehandling og god forretningsskikk, samtidig som det vises til tidligere praksis, som igjen viser til saker som gjelder den tidligere gjeldende forskrift. Tidligere gjeldende forskrift har imidlertid en annen ordlyd enn gjeldende § 11-8.
(34) I den tidligere gjeldende forskriften § 9-3 (3), het det at "[d]et skal forhandles med alle leverandører som har levert inn gyldig tilbud, forutsatt at de har reell mulighet for å få tildelt kontrakten." Klagenemnda har i sin praksis vedrørende denne bestemmelsen lagt til grunn at dette måtte forstås slik at oppdragsgiver har plikt til å føre reelle forhandlinger med leverandørene, jf. eksempelvis sak 2003/105, som er fulgt opp i senere praksis vedrørende samme bestemmelse, jf. for eksempel sak 2003/171, 2003/267, 2005/218 og 2005/129. Disse sakene er det vist til i en rekke nyere saker om gjeldende § 11-8, men uten at endringen i ordlyden er eksplisitt drøftet i avgjørelsene.
(35) I høringsnotatet til gjeldende forskrift foreslo departementet at bestemmelsene i del II og del III skulle være like, og at begge skulle inneholde den bestemmelsen som nå fremgår av forskriften del III § 20-11 (høringsnotatet på side 10). Her heter det i tredje ledd at alle tilbydere som har gitt et gyldig tilbud "skal" gis adgang til å gi et forbedret tilbud før beslutning om tildeling av kontrakt. Etter høringsrunden, ble bestemmelsene i forskriften del II og del III imidlertid gitt et ulikt innhold. Forskriften del II § 11-8 inneholder ingen eksplisitt bestemmelse om at noen tilbydere skal gis adgang til å gi et forbedret tilbud. Endringen i forbindelse med høringen som nevnt innebærer etter nemndas oppfatning at det har formodningen for seg at lovgiver bevisst har ment at oppdragsgiver etter forskriften del II skal ha en større fleksibilitet og leverandøren en mindre grad av forutberegnelighet, enn i del III. Som nevnt ovenfor er det også i praksis lagt til grunn at ingen leverandører kan regne med at det blir forhandlinger etter forskriften del II.
(36) I det foreliggende tilfelle er spørsmålet om det gjelder en ubetinget forhandlingsplikt i alle konkurranser med forhandling satt på spissen, fordi det overhodet ikke er
gjennomført forhandling med noen av tilbyderne. Nemnda er av den oppfatning at det etter en konkret vurdering vil kunne gjelde en forhandlingsplikt i en konkurranse med forhandling, basert på kravene til likebehandling og god forretningsskikk, jf. forskriften § 3-1 og tidligere nemndspraksis som nevnt. Nemnda kan imidlertid ikke se at det av forskriften § 11-8 kan utledes et krav om ubetinget forhandlingsplikt der oppdragsgiver anser forhandlinger som formålsløse. Dette stemmer best med legaldefinisjonen av denne konkurranseformen i forskriften § 4-1 bokstav d: "anskaffelsesprosedyre hvor oppdragsgiver har adgang til å forhandle med en eller flere leverandører". At oppdragsgiver etter en saklig forsvarlig vurdering av de foreliggende tilbud finner det formålsløst å forhandle gir også god sammenheng med forskriftens øvrige bestemmelser, som implisitt forutsetter at tilbyderen bærer risikoen for sitt opprinnelige tilbud, jf. bestemmelsene om avvik, forbehold, uklarheter med videre i §§ 11-3 og 1111. Innklagede anså det i denne konkurransen som formålsløst å forhandle siden klagers tilbud - selv med lavere pris - ikke nådde opp i kvalitet ut fra de produkter som klager hadde tilbudt. Klagers produkter kunne ikke endres ved forhandlinger. Nemnda kan ikke se at innklagedes vurdering av dette bryter med likebehandlingsprinsippet eller prinsippet om god forretningsskikk i loven § 5. Klagenemnda finner etter dette ikke grunnlag for å underkjenne oppdragsgivers vurdering om at forhandlinger hadde noen hensikt.
(37) Etter dette representerte det ikke et brudd på regelverket at innklagede ikke gjennomførte noen forhandlinger med tilbyderne. Klagers anførsel fører ikke frem. Mangelfull begrunnelse
(38) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved at begrunnelsen ikke gjør det mulig å etterprøve tildelingen.
(39) Av forskriften § 11-14 (1) fremgår det at: "Oppdragsgiver skal i begrunnelsen […] gi en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med angitte tildelingskriterier."
(40) Kravene til begrunnelse er blant annet behandlet i klagenemndas sak 2014/42, premiss
(22) -(24). Nemnda la til grunn at det som kreves er at det gis en konkret begrunnelse som gir leverandørene grunnlag for å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene. Nemnda viste også til rettens avgjørelse i T-165/12, hvor det blant annet ble uttalt at: "Finansforordningens artikel 100, stk. 2, er nemlig principielt ikke til hinder for, at en ordregivende myndighed opfylder sin begrundelsespligt gennem nogle kortfattede kommentarer til det antagne tilbud og det afviste tilbud (dommen i sagen Evropaïki Dynamiki mod Domstolen, nævnt ovenfor i præmis 62, præmis 95)."
(41) I tildelingsmeddelelsen var det opplyst at tilbudsprisene til klager og valgte leverandør var svært like, uten at tilbudsprisene ble opplyst. I klagers tilbud fremgikk to priser, en pris for 50 "floating users", og en pris for "unlimited floating users". Siden klager på eget initiativ innga et tilbud med en begrensning i antall brukere, måtte klager være forberedt på at det var det dyreste alternativet som ville bli lagt til grunn. I foreliggende sak kunne det ikke kreves at dette ble oppgitt særskilt.
(42) Videre fremgikk det av begrunnelsen at tilbyderne ble vurdert å ha tilnærmet like gode tilbud når det gjaldt tildelingskriteriet "service og vedlikehold". Det fremgikk også av begrunnelsen at grunnen til at valgte leverandør ble evaluert som best under tildelingskriteriet "funksjonalitet og brukervennlighet", var at den tilbudte løsningen "utpeker seg som den beste og mest merkeuavhengige løsningen. Vinje har en svært heterogen maskinpark og disse egenskapene er derfor viktige for kommunen." Begrunnelsen ga dermed grunnlag for å forstå hvilket forhold som gjorde at innklagede bedømte valgte leverandørs tilbud best ut fra tildelingskriteriene. Klagers anførsel fører derfor ikke frem. Kravet til god forretningsskikk
(43) Klager anfører at innklagede har brutt kravet til god forretningsskikk ved ikke å avvente kontraktsigneringen.
(44) En leverandørs adgang til å kreve en kontraktsinngåelse stoppet, reguleres av reglene om midlertidig forføyning i loven § 9. Når tildeling av kontrakt er foretatt og en eventuell karensperiode er utløpt, uten at det er tatt ut midlertidig forføyning, kan oppdragsgiver inngå kontrakt. Regelverket forbyr ikke oppdragsgiver å inngå kontrakt selv om en leverandør anmoder om utsatt tidspunkt for kontraktsinngåelse. Erstatning
(45) Klagenemnda er kommet til at innklagede ikke har brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Klager er da ikke berettiget til erstatning. Konklusjon: Vinje kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kai Krüger
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til likebehandling, forutberegnelighet og god forretningsskikk
- LOA 1999 § 9 — Midlertidig forføyning – adgangen til å stanse kontraktsinngåelse
- FOA 2006 § 2-1 — Terskelverdi og anvendelsesområde
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdi og anvendelsesområde
- FOA 2006 § 3-1 — Grunnleggende krav – likebehandling og god forretningsskikk
- FOA 2006 § 3-9 — Adgang til å kreve tilbud på norsk – språkkrav
- FOA 2006 § 4-2 — Legaldefinisjon av konkurranse med forhandling – 'adgang' til å forhandle med 'en eller flere' leverandører
- FOA 2006 § 11-3 — Avvik, forbehold og uklarheter – tilbyders risikoansvar for eget tilbud
- FOA 2006 § 11-8 — Gjennomføring av konkurranse med forhandling – ingen ubetinget forhandlingsplikt
- FOA 2006 § 11-11 — Avvisningsplikt ved manglende oppfyllelse av utformingskrav (bokstav b) og vesentlig avvik (bokstav e)
- FOA 2006 § 11-14 — Begrunnelsesplikt – redegjørelse for valgte tilbuds egenskaper og relative fordeler
- FOA 2006 § 20-11 — Del III – 'skal'-regel om adgang til å gi forbedret tilbud, kontrastert mot del II § 11-8
- FOA 2001 § 9-3 — Tidligere gjeldende regel om forhandlingsplikt – eksplisitt 'skal'-krav overfor alle leverandører med reell sjanse
- KOFA 2003/105 — Etablerte krav til reelle forhandlinger under FOA 2001 § 9-3
- KOFA 2005/129 — Oppfølging av forhandlingsplikten under FOA 2001 § 9-3
- KOFA 2005/218 — Oppfølging av forhandlingsplikten under FOA 2001 § 9-3
- KOFA 2010/219 — Plikt til å påpeke forhold av vesentlig eller avgjørende betydning i forhandlinger
- KOFA 2011/1 — Krav til reelle forhandlinger utledet av likebehandling og god forretningsskikk under FOA 2006 § 11-8, premissene 32–33
- KOFA 2014/42 — Krav til begrunnelsens konkrethet – tilstrekkelig at leverandøren forstår hva som skilte tilbudene
- KOFA 2014/57 — Ingen leverandør kan forvente å få forbedre sitt tilbud i konkurranse med forhandling, premiss 62
- T-165/12 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Kortfattede kommentarer kan oppfylle begrunnelsesplikten – sitert i KOFA 2014/42