KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2013/52: Avvisning, skatteattest og MVA-fritak
Faktum
Oslo kommune kunngjorde 17. oktober 2012 en ett trinns konkurranse med forhandling for rammeavtale med flere leverandører om tiltak i barneverntjenesten, estimert til 48 millioner kroner. Anskaffelsen gjaldt en uprioritert tjeneste i kategori 25, og fulgte FOA 2006 del I og II. Konkurransegrunnlaget stilte kvalifikasjonskrav om ordnede skatte- og avgiftsforhold samt økonomisk kapasitet til å gjennomføre kontrakten, med tilhørende dokumentasjonskrav. Totalt 23 leverandører innga tilbud, og 16 ble evaluert. Klager, PlanB Sosial AS, ble opprinnelig tildelt kontrakt som nummer fem, men innklagede annullerte tildelingsbeslutningen og innstilte Stiftelsen Betanien i stedet. Klager påklaget deretter tildelingsbeslutningen og anførte at to andre leverandører, Familiehjelp AS og Stiftelsen Betanien, skulle ha vært avvist fra konkurransen.
KOFAs vurdering
1. Spørsmål om avvisning av Familiehjelp AS – kvalifikasjonskrav om økonomisk kapasitet (FOA 2006 § 11-10 (1) bokstav a): Rettsregelen er at leverandører skal avvises når de ikke oppfyller stilte kvalifikasjonskrav. KOFAs tolkning er at der kvalifikasjonskravets terskel ikke er nærmere presisert i konkurransegrunnlaget, tilkommer det oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn ved fastsettelsen av terskelen for oppfyllelse, og nemnda kan som utgangspunkt kun prøve om skjønnet «er uforsvarlig, usaklig, vilkårlig eller bygger på feil faktum», jf. sakene 2010/276 premiss (58) og 2011/157 premiss (81). De avgjørende faktiske forhold er at innklagede vurderte Familiehjelp AS sin egenkapital som ikke særlig svak sammenlignet med bransjen, at selskapets økonomiske utvikling ikke ble ansett å ville medføre problemer i de nærmeste årene, og at tidligere revisorbemerknede forhold var ryddet opp i. Delkonklusjon: Skjønnsutøvelsen ble ikke funnet uforsvarlig, og anførselen førte ikke frem.
2. Spørsmål om avvisning av Familiehjelp AS – kvalifikasjonskrav om ordnede skatte- og avgiftsforhold (FOA 2006 § 11-10 (1) bokstav a): Rettsregelen er at skatteattester er det lovpliktige dokumentasjonskravet for å belyse om leverandøren har oppgjort sine skatte- og avgiftsforpliktelser. KOFAs tolkning er at skatteattester viser situasjonen slik den er på utstedelsestidspunktet, og at formuleringen «ordnede forhold» i konkurransegrunnlaget ikke i seg selv gir grunnlag for en «mer vidtrekkende vurdering» enn det attesten dokumenterer. De avgjørende faktiske forhold er at Familiehjelp AS leverte skatteattester som viste ingen skatterestanser. Delkonklusjon: Anførselen om at historiske merknader i regnskapet tilsa avvisning, førte ikke frem.
3. Spørsmål om avvisning av Stiftelsen Betanien – manglende skatteattest for merverdiavgift (FOA 2006 § 8-7, jf. § 11-10 (1) bokstav b): Rettsregelen er at manglende innlevering av skatteattest for merverdiavgift som hovedregel medfører avvisningsplikt. KOFAs tolkning er at det i etablert nemndspraksis (sakene 2006/135 premiss (19) og 2003/38 premiss (8)) er lagt til grunn at det ikke foreligger rett eller plikt til avvisning dersom leverandøren dokumenterer at vedkommende ikke er registrert i mva-registeret. De avgjørende faktiske forhold er at omsetning og formidling av sosiale tjenester etter barnevernloven er unntatt merverdiavgift, jf. merverdiavgiftsloven § 3-4 (1) bokstav a, og det var ikke tvist om at Stiftelsen Betanien ikke er merverdiavgiftspliktig. Innklagede kunne legge MVA-fritaket til grunn ut fra øvrige omstendigheter, selv om dokumentasjon ikke lå i tilbudet. Delkonklusjon: Anførselen om avvisningsplikt førte ikke frem.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Oslo kommune ikke hadde brutt regelverket om offentlige anskaffelser. Innklagedes skjønnsutøvelse ved vurderingen av Familiehjelp AS sin økonomiske kapasitet ble ikke funnet uforsvarlig, tolkningen av skatteattestenes rekkevidde var korrekt, og Stiftelsen Betaniens manglende MVA-attest var uten rettslig betydning fordi stiftelsen ikke var MVA-pliktig.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør to viktige poenger i kvalifikasjonsvurderinger etter FOA 2006. For det første: der konkurransegrunnlaget ikke presiserer terskelen for oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav om økonomisk kapasitet, er oppdragiverens skjønn vid, og nemnda overprøver bare klart uforsvarlige vurderinger. For det andre: plikten til å levere skatteattest for merverdiavgift bortfaller der leverandøren ikke er mva-registrert, og dette kan legges til grunn uten formell dokumentasjon i tilbudet dersom fritaket er utvilsomt ut fra leverandørens art og virksomhet. Avgjørelsen illustrerer også at skatteattestens funksjon er begrenset til en nåtidsvurdering av restanser, uten at historiske regnskapsforhold kan innfortolkes i attesten.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2013/52 Oslo kommune
Innklaget: Oslo kommune
Klager: PlanB Sosial AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en ett trinns konkurranse med forhandling for rammeavtale med flere leverandører for anskaffelse av tiltak i barneverntjenesten. Klager anførte at innklagede hadde brutt forskriften § 11-10 (1) bokstav a ved ikke å avvise Familiehjelp AS, som følge av at kvalifikasjonskravene om økonomisk kapasitet og god orden knyttet til skatter og avgifter ikke var oppfylte. Klagenemnda kunne ikke se at innklagedes skjønnsutøvelse var uforsvarlig, og klagers anførsler førte derfor ikke frem. Klagers anførsel om at Stiftelsen Betanien skulle vært avvist fra konkurransen etter forskriften § 11-10 (1) bokstav b, som følge av å ikke ha innlevert skatteattest for merverdiavgift, førte heller ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 30.09.2014 i sak 2013/52 Klager: PlanB Sosial AS Innklaget: Oslo kommune Klagenemndas Morten Goller, Tone Kleven og Jakob Wahl. medlemmer: Saken gjelder: Avvisning av valgte leverandører. Bakgrunn:
(1) Oslo kommune (heretter innklagede) kunngjorde 17. oktober 2012 en ett trinns konkurranse med forhandling for rammeavtale med flere leverandører for anskaffelse av tiltak i barneverntjenesten. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.1.4 anslått å være 48 millioner kroner. Tilbudsfrist var i kunngjøringen punkt IV.3.4 angitt å være 26. november 2012.
(2) I konkurransegrunnlaget punkt 3.2 var det oppstilt et kvalifikasjonskrav om "ordnede forhold med hensyn til skatte- og merverdiavgiftsinnbetaling". I tilknytning til kvalifikasjonskravet var det oppstilt dokumentasjonskrav om skatteattest for henholdsvis skatt og merverdiavgift, ikke eldre enn 6 måneder gamle.
(3) I konkurransegrunnlaget punkt 3.3.2 var det oppstilt et kvalifikasjonskrav om "økonomisk kapasitet til å gjennomføre kontrakten". I tilknytning til kvalifikasjonskravet var det oppstilt dokumentasjonskrav om foretakets siste årsregnskap inklusive noter, styrets årsberetning og revisjonsberetning, samt nyere opplysninger med relevans for foretakets regnskapstall. Videre ble det opplyst at innklagede på eget initiativ ville innhente kredittvurdering av tilbyder, basert på siste kjente regnskapstall.
(4) Det var totalt 23 leverandører som innga tilbud i konkurransen, hvorav 16 var med i tildelingsevalueringen. Tre av tilbyderne var Stiftelsen Betanien, Familiehjelp AS og PlanB Sosial AS (heretter klager).
(5) I tildelingsbeslutning av 22. mars 2013 ble 5 leverandører tildelt kontrakt på tiltaksområde 1. Klager ble innstilt som nummer 5, og ble dermed tildelt kontrakt.
(6) I brev til innklagede av 12. april 2013 påklaget Stiftelsen Betanien tildelingsbeslutningen.
(7) I brev av 23. april 2013 annullerte innklagede tildelingsbeslutningen. Innklagede omgjorde beslutningen om å tildele klager kontrakt, og innstilte i stedet Stiftelsen Betanien som nummer 5.
(8) I brev til innklagede av 2. mai 2013 klaget klager på tildelingsbeslutningen.
(9) Før innklagede hadde besvart klagen, begjærte klager midlertidig forføyning. Den 3. mai 2013 avsa Oslo byfogdembete kjennelse om å forby Oslo kommune å inngå kontrakt vedrørende tiltaksområde 1 frem til klagenemndas avgjørelse av klagesaken forelå, med tillegg av fem virkedager.
(10) I prosesskrift av 8. mai 2013 begjærte innklagede etterfølgende muntlige forhandlinger.
(11) I Oslo byfogdembetes kjennelse av 13. juni 2013 ble kjennelsen av 3. mai 2013 opphevet, og begjæringen om midlertidig forføyning ble ikke tatt til følge.
(12) Kontrakt mellom innklagede og valgte leverandører ble inngått 14. juni 2013.
(13) Nemndsmøte i saken ble avholdt 29. september 2014. Anførsler: Klagers anførsler:
(14) Familiehjelp AS skulle vært avvist fra konkurransen etter forskriften § 11-10 (1) bokstav a, som følge av at kvalifikasjonskravet om økonomisk kapasitet ikke var oppfylt.
(15) Familiehjelp AS skulle vært avvist etter forskriften § 11-10 (1) bokstav a, som følge av at selskapet ikke oppfyller kvalifikasjonskravet om god orden knyttet til skatter og avgifter.
(16) Stiftelsen Betanien skulle vært avvist etter forskriften 8-7, jf. § 11-10 (1) bokstav b, som følge av at det ikke er innlevert skatteattest for merverdiavgift. Innklagedes anførsler:
(17) Familiehjelpen AS oppfylte kvalifikasjonskravet om økonomisk kapasitet, og skulle derfor ikke vært avvist.
(18) Familiehjelpen AS oppfylte kvalifikasjonskravet om god orden knyttet til skatter- og avgifter, og skulle derfor ikke vært avvist.
(19) Stiftelsen Betanien er ikke merverdiavgiftspliktig, og hadde derfor ingen plikt til å levere merverdiavgiftsattest.
Klagenemndas vurdering:
(20) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder rammeavtale med flere leverandører for kjøp av tiltak i barneverntjenesten, som er en uprioritert tjenesteanskaffelse i kategori 25. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.1.4 estimert til kroner 48 millioner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin (opplyste) art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-1 (5). Hvorvidt Familiehjelp AS skulle vært avvist
(21) Klager har anført at Familiehjelp AS skulle vært avvist fra konkurransen etter forskriften § 11-10 (1) bokstav a, som følge av at kvalifikasjonskravet om "økonomisk kapasitet til å gjennomføre kontrakten" ikke var oppfylt.
(22) Klager fremholder at Familiehjelp AS sitt årsregnskap for 2011 viser at denne ikke oppfyller kvalifikasjonskravet om økonomisk kapasitet. Klager begrunner dette med at selskapet har gått med underskudd de to årene selskapet har vært i drift, og at egenkapitalen nærmest vil være utradert før kontraktsperioden er over, dersom selskapet drives videre som i dag. Klager henviser videre til at kredittratingsrapporten viser anmerkninger om ulovlige lån både i 2009 og 2010, og at dette indikerer en risiko knyttet til å inngå kontrakt med leverandøren.
(23) I konkurransegrunnlaget er ikke innholdet i kravet til økonomisk kapasitet nærmere utdypet. Dokumentasjonskravene tilsier heller ikke noe om hvor strengt kvalifikasjonskravet skal tolkes. Når det ikke er uttrykkelig presisert i konkurransegrunnlaget hva som skal til for at en leverandør anses kvalifisert til å delta i konkurransen, hører det til oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å fastlegge terskelen for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene, jf. i denne retning sakene 2010/276 premiss (58) og 2011/157 premiss (81). Klagenemnda kan som utgangspunkt kun prøve om skjønnet er uforsvarlig, usaklig, vilkårlig eller bygger på feil faktum.
(24) Innklagede vurderte det som at selv om egenkapitalen til Familiehjelp AS ikke var veldig sterk, utpekte den heller ikke seg som særlig svak i forhold til bransjen. Innklagede kunne heller ikke se at selskapets økonomiske utvikling ville medføre problemer for Familiehjelp AS i de nærmeste årene. Innklagede vurderte det også dithen at tidligere forhold revisor har bemerket nå er ryddet opp i, og har derfor ikke lagt vekt på forhold fra tidligere regnskapsår.
(25) Klagenemnda kan ikke se at innklagedes skjønnsutøvelse er uforsvarlig. Klagers anførsel fører ikke frem.
(26) Klager anfører videre at Familiehjelp AS skulle vært avvist etter forskriften § 11-10 (1) bokstav a som følge av at selskapet ikke oppfyller kvalifikasjonskravet til "ordnede forhold med hensyn til skatte- og merverdiavgiftsinnbetaling".
(27) Det oppstilte dokumentasjonskravet for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet var skatteattest for skatt og merverdiavgift, ikke eldre enn 6 måneder. Familiehjelp AS innleverte skatteattester som viste at leverandøren ikke hadde skatterestanser.
(28) Klager fremholder imidlertid at "ordnede forhold" indikerer at selskapet generelt må etterleve skatte- og merverdiavgiftsreglene, og at dette ikke bare er en ren nåtidsvurdering av om det er restanser på skatteattesten.
(29) Dette kan ikke føre frem. Oppdragsgivere har en lovbestemt plikt til å etterspørre skatteog merverdiavgiftsattester, og attestene viser situasjonen slik den er når disse er utarbeidet av skattemyndighetene. Forutsetningsvis er det da også dette innklagede vil vurdere. At innklagede presiserte at leverandørene skulle ha "ordnede forhold med hensyn til skatteog merverdiavgiftsinnbetaling" gir ikke grunnlag for å konstatere at innklagede skulle foreta en mer vidtrekkende vurdering.
(30) Klagers anførsel om at Familiehjelp AS skulle vært avvist fører derfor ikke frem. Hvorvidt Stiftelsen Betanien skulle vært avvist
(31) Klager anfører at Stiftelsen Betanien skulle vært avvist etter forskriften § 8-7, jf. § 11-10 (1) bokstav b, som følge av at det ikke ble innlevert skatteattest for merverdiavgift.
(32) Hovedregelen etter forskriften § 11-10 (1) bokstav b, er at leverandører som ikke fremlegger skatteattest for merverdiavgift skal avvises.
(33) Det er lagt til grunn i praksis at dersom en leverandør dokumenterer i tilbudet at vedkommende ikke er registrert i mva-registeret, foreligger det ikke rett eller plikt til avvisning, jf. klagenemndas saker 2006/135 premiss (19) og 2003/38 premiss (8).
(34) Det er i foreliggende sak ingen uenighet mellom partene om at Stiftelsen Betanien ikke er merverdiavgiftspliktig. Omsetning og formidling av sosiale tjenester etter barnevernloven er unntatt fra merverdiavgiftsloven, jf. § 3-4 (1) bokstav a. At dette ikke var dokumentert i tilbudet kan da ikke være avgjørende, da innklagede ut fra øvrige omstendigheter kunne legge dette til grunn. Klagers anførsel fører derfor ikke frem. Konklusjon: Oslo kommune har ikke brutt regelverket om offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Morten Goller
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 11-10 — Avvisning av leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav (bokstav a) eller ikke leverer påkrevd dokumentasjon (bokstav b)
- FOA 2006 § 8-7 — Plikt til å kreve inn skatteattest for skatt og merverdiavgift
- FOA 2006 § 2-1 — Forskriftens virkeområde og terskelverdiregulering; grunnlag for at anskaffelsen følger del I og II
- FOA 2006 § 6 — Klagenemndforskriften § 6 – saklig klageinteresse
- KOFA 2010/276 — Premiss (58): oppdragivers innkjøpsfaglige skjønn ved fastsettelse av terskel for kvalifikasjonskrav der dette ikke er presisert i konkurransegrunnlaget
- KOFA 2011/157 — Premiss (81): samme prinsipp om begrenset nemndsprøving av skjønn ved kvalifikasjonskrav
- KOFA 2006/135 — Premiss (19): ingen rett eller plikt til avvisning der leverandør dokumenterer at vedkommende ikke er mva-registrert
- KOFA 2003/38 — Premiss (8): samme prinsipp om bortfall av avvisningsplikt ved manglende mva-registrering