KOFA 2014/60: Ulovlig direkte anskaffelse – lokalbåtrute Træna

2014/60 Nordland fylkeskommune

Innklaget: Nordland fylkeskommune

Klager: Polarsirkelen Båttransport AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Ulovlig direkte anskaffelse Innklagede har inngått en direkte anskaffelse om betjening av lokalbåtrute i Træna kommune. Klagenemnda fant innklagede ikke hadde hjemmel i forskriften § § 2-1 (2) c til å gjennomføre en direkte anskaffelse, og at anskaffelsen dermed utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemndas avgjørelse 20. mars 2015 i sak 2014/60 Klager: Polarsirkelen Båttransport AS Innklaget: Nordland fylkeskommune Klagenemndas medlemmer: Tone Kleven, Kai Krüger, Andreas Wahl Bakgrunn:

(1) Nordland fylkeskommune (heretter innklagede) hevet avtalen med daværende operatør av lokalbåtrute i Træna kommune mellom øyene Husøy, Sanna, Selvær og Holmen med virkning fra 3. februar 2014. Innklagede inngikk deretter en avtale med Lovund Skyss AS om drift av ruten fra 3. februar 2014 til 23. mars 2014.

(2) Innklagede inviterte 6. februar 2014 til en konkurranse om betjening av ruten fra 1. mars – 31. august 2014, med opsjon på forlengelse i 3 + 3 mnd. Tilbudsfristen ble i konkurransegrunnlaget angitt til 16. februar 2014. Konkurransen ble ikke kunngjort.

(3) Av konkurransegrunnlaget punkt 1 fremgikk følgende: "Fylkesrådet i Nordland hevet den eksisterende avtalen med tidligere operatør med virkning fra den 03.02.2014. I en overgangsperiode er driften satt ut til Lovlund Skyss AS. Denne konkurransen vil derfor ikke utlyses via Doffin.no, men vil følge de øvrige reglene for offentlige anskaffelser. [..]".

(4) Konkurransen ble avlyst 14. mars 2014 grunnet uklarheter i konkurransegrunnlaget.

(5) Innklagede inngikk da en avtale med Salten Cruise AS om betjening av ruten fra 24. mars 2014 til 4. april 2014. Deretter ble det inngått en ny avtale med Lovund Skyss AS om betjening av ruten fra 5. april 2014 frem til 18. mai 2014.

(6) Innklagede inviterte i april 2014 til en ny konkurranse om drift av ruten fra 5. mai 2014 – 5. november 2014, med opsjon på forlengelse i 3 + 3 + 3 mnd. Det nye konkurransegrunnlaget var i hovedsak likt som det første, og heller ikke denne konkurransen ble kunngjort på Doffin.no. Anskaffelsens verdi er ikke oppgitt i konkurransegrunnlaget, men de innkomne tilbudene hadde en pris på mellom 2,8 og 4,1 millioner kroner for 6 måneders varighet.

(7) Kontrakt ble inngått med Salten RIB AS 14. mai 2014, med oppstart 19. mai 2014. Kontraktssummen for de seks første månedene er opplyst å være 3 940 000 kroner.

(8) Innklagede kunngjorde en konkurranse med forhandling for inngåelse av kontrakt om drift av båtruten Træna lokal 5. desember 2014. Det fremgikk av kunngjøringen at kontrakten skulle ha en varighet på 4 år med opsjon på 1 + 1 år. Oppstartstidspunkt var angitt til 20. februar 2014. Tilbudsfrist var satt til 9. januar 2015. Innklagede har opplyst at kontrakt er inngått.

(9) Nemndsmøte i saken ble avholdt 16. mars 2015. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(10) Innklagede har gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse ved ikke å kunngjøre en konkurranse om kontrakten om betjening av personelltransport med båt som ble inngått 14. mai 2014. Anskaffelsen overstiger 500 000 kroner, og skulle dermed vært kunngjort. Innklagede har i det vesentlige anført:

(11) Innklagede bestrider å ha gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse. Som følge av at innklagede måtte heve kontrakten med daværende leverandør grunnet mislighold, var det nødvendig å inngå en ny kontrakt uten å kunngjøre denne. Forskriften § 2-1 (2) c gir hjemmel til dette i et tilfelle som det foreliggende. Bakgrunnen for at konkurransen ikke ble kunngjort før i desember 2014 var at den aktuelle ruten var tiltenkt utprøvd med en splittet eiermodell hvor en skiller mellom selve eierskapet til fartøy og driften av ruta. Det var derfor nødvendig å gjennomføre en prosess for finansiering og anskaffelse av fartøy, og fremdriftsplanen ble lagt opp i forhold til dette. Det ble ansett som uhensiktsmessig å kunngjøre en konkurranse i den mellomliggende fase i dette tilfellet. I denne forbindelse vises det blant annet til yrkestransportloven § 8 (2) hvoretter reglene om virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljøloven kommer til anvendelse på transporttjenester som konkurranseutsattes, noe som kan tale for at det ikke opereres med hyppig skifte av operatør. Klagenemndas vurdering:

(12) Saken gjelder spørsmål om innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved ikke å kunngjøre en konkurranse om kontrakten for bygderuten i Træna, som ble inngått 14. mai 2014. Etter forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 13a er det ikke et krav om saklig klageinteresse i saker som gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Klagen er rettidig. Kontrakten gjelder personelltransport med båt og er en uprioritert tjenesteanskaffelse i kategori 19. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsene etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Ulovlig direkte anskaffelse

(13) Klager anfører at innklagede har gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse ved ikke å kunngjøre en konkurranse om kontrakten om betjening av personelltransport med båt i lokal bygderute i Træna i Nordland fylke, som ble inngått 14. mai 2014.

(14) Det følger av forskriften § 4-1 bokstav q at en ulovlig direkte anskaffelse er en "anskaffelse hvor oppdragsgiver i strid med reglene i denne forskrift ikke har kunngjort konkurransen". Oppdragsgiver har i utgangspunktet plikt til å kunngjøre anskaffelser med en anslått verdi på over 500 000 kroner, jf. forskriften § 9-1, jf. § 2-1 (5).

(15) Kontrakten inngått 14. mai 2014 gjelder personelltransport med båt og er en uprioritert tjenesteanskaffelse i kategori 19. Innklagede har inngått en kontrakt med Salten RIB AS med en varighet på 6 måneder med opsjon på 3 + 3 + 3 måneder. Verdien på de 6 første månedene er opplyst å være 3 940 000 kroner. Konkurransen skulle dermed som utgangspunkt vært kunngjort.

(16) Innklagede har vist til forskriften § 2-1 (2) c som hjemmel for å gjennomføre en direkte anskaffelse i foreliggende tilfelle.

(17) Etter forskriften § 2-1 (2) bokstav c, har oppdragsgiver ikke plikt til å kunngjøre en anskaffelse dersom "anskaffelsen på grunn av uforutsette omstendigheter ikke kan utsettes i den tiden det tar å gjennomføre en konkurranse", jf. § 2-1 (2) bokstav c.

(18) Bestemmelsen oppstiller tre vilkår som alle må være oppfylt for at unntaket skal komme til anvendelse. Det må foreligge uforutsette omstendigheter, anskaffelsen må ikke kunne utsettes i den tiden det tar å gjennomføre en konkurranse, og det må foreligge årsakssammenheng mellom de uforutsette omstendighetene og anskaffelsesbehovet, jf. også klagenemndas avgjørelse i de forente sakene 2008/81 og 2008/85 og sak 2013/16.

(19) I klagenemndas sak 2006/105 fastslo nemnda at unntaksbestemmelsene i regelverket skal fortolkes strengt, og at det er oppdragsgiver som vil ha bevisbyrden for at unntakene kommer til anvendelse. Tilsvarende er også fastslått av EU-domstolen for anskaffelser over EØS-terskelverdi i sakene C-199/85, (kommisjonen mot Italia), C-394/02 (kommisjonen mot Hellas), og C-126/03 (Kommisjonen mot Tyskland).

(20) Når det gjelder avtalen med Lovund Skyss AS om drift av ruten fra 3. februar 2014 (dagen etter at eksisterende kontrakt ble hevet) til 23. mars 2014 var bakgrunnen for den direkte anskaffelsen var at innklagede hevet kontrakten med daværende leverandør grunnet vesentlig mislighold. I NOU 2014:4 s.112 er det lagt til grunn at kjernen i uttrykket "uforutsette omstendigheter" er force majeure-lignende forhold som flom, jordskjelv, brann og lignende, men at det også ellers kan oppstå situasjoner som oppdragsgiver etter en objektiv vurdering ikke kunne ha forutsett, som for eksempel når eksisterende leverandør når oppdragsgiver hever kontrakten på grunn av vesentlig kontraktsbrudd fra eksisterende leverandør. Klagenemnda er kommet til at hevingen i foreliggende tilfelle utgjorde en uforutsett omstendighet. Videre legges det til grunn at avtalen som ble inngått 3. februar 2014 ikke kunne utsettes i den tiden det tok å gjennomføre en konkurranse i tråd med regelverket. Årsaken til at forskriftens bestemmelser om gjennomføring av en konkurranse ikke kunne overholdes, var hevingen av kontrakten. Dette er ikke bestridt av klager, og det legges til grunn at innklagede lovlig kunne gjennomføre en direkte anskaffelse umiddelbart etter at kontrakten med daværende leverandør ble hevet.

(21) Bestemmelsene i forskriften § 2-1 (2) bokstav c er ment å dekke akutte krisesituasjoner for oppdragsgiver. Regelverkets formål og grunnleggende krav tilsier derfor at oppdragsgiver ikke kan benytte unntaksbestemmelsen til å inngå kontrakter med en lengre varighet eller større omfang enn det som er nødvendig som følge av den uforutsette

begivenheten. Dette innebærer at oppdragsgiver må avholde en ordinær konkurranse etter prosedyrereglene i del II så snart som mulig.

(22) I foreliggende tilfelle var det nødvendig å inngå en direkte anskaffelse øyeblikkelig etter at gjeldende kontrakt ble hevet, og denne måtte løpe i den tiden det ville ta for oppdragsgiver å gjennomføre en konkurranse og inngå kontrakt med en ny leverandør i tråd med forskriftens regler. Kontrakten med daværende leverandør ble hevet 27. januar 2014, med virkning fra 3. februar 2014. Det avgjørende blir dermed om innklagede fremdeles var i en hastesituasjon da kontrakten ble inngått 14. mai 2014, eller om innklagede på dette tidspunktet burde ha kunngjort og gjennomført en konkurranse for anskaffelsen av betjening av personelltransport med båt i lokal bygderute i Træna.

(23) Innklagede har forklart at det var nødvendig å foreta en direkte anskaffelse 14. mai 2014, fordi innklagede trengte lengre tid for å gjennomføre en anskaffelse i henhold med regelverket for offentlige anskaffelser. Begrunnelsen for dette var at den aktuelle ruten var tiltenkt utprøvd med en splittet eiermodell hvor en skiller mellom selve eierskapet til fartøy og driften av ruta. Innklagede måtte derfor gjennomføre en prosess for finansiering og anskaffelse av fartøy, og fremdriftsplanen ble lagt opp i forhold til dette. Innklagede anså det som uhensiktsmessig å kunngjøre en konkurranse i den mellomliggende fase i dette tilfellet. I denne forbindelse viser innklagede til yrkestransportloven § 8 (2), hvoretter reglene om virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljøloven kommer til anvendelse på transporttjenester som konkurranseutsettes, noe som kan tale for at det ikke bør opereres med hyppig skifte av operatør.

(24) Klagenemnda finner ikke at det er sannsynliggjort at det ikke kunne kunngjøres en konkurranse i samsvar med reglene i forskriften. Innklagede hadde utarbeidet et konkurransegrunnlag, og dermed gjort de fleste forberedelsene som er nødvendig for kunngjøring av en konkurranse. Kontrakten skulle dessuten ha en varighet på 6 måneder med mulighet for forlengelse. Innklagde må dermed ha vært klar over at det ville ta minst 6 måneder fra kontraktstidspunktet å gjennomføre anskaffelsen. Innklagede har opplyst at konkurransegrunnlaget til denne konkurransen var klart allerede tre dager etter at kontrakten med daværende leverandør ble hevet. Anskaffelsen gjelder en uprioritert tjenesteanskaffelse og er derfor omfattet av forskriften del II. En anskaffelse kunne dermed gjennomføres med relativt korte frister, jf. forskriften §§ 10-1 og 13-3. Dette tilsier at innklagede kunne ha kunngjort en konkurranse om kontrakten som ble inngått 14. mai 2014, uten at dette ville medført betydelig merarbeid for innklagede, eller tatt særlig lengre tid enn gjennomføringen av den konkurransen som faktisk ble gjennomført.

(25) Innklagede kunne altså kunngjort en konkurranse kort tid etter hevingen av kontrakten, og det var dermed ikke nødvendig å inngå en ny direkte anskaffelse i mai 2014. Klagenemnda kan ikke se at reglene om virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljøloven kapittel 16, jf. yrkestransportloven § 8 (2) endrer på dette. Innklagede har dermed inngått kontrakter om betjening av personelltransport med båt i lokal bygderute i Træna på et senere tidspunkt og med lengre varighet enn det som var påkrevd som følge av hevingen av kontrakten med eksisterende leverandør i februar 2014. Forskriften § 2-1 (2) bokstav c ga dermed ikke hjemmel til å inngå kontrakten 14. mai 2014. Innklagedes kontrakt av 14. mai 2014 utgjør dermed en ulovlig direkte anskaffelse jf. § 4-1 bokstav q.

Konklusjon: Nordland fylkeskommune har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved ikke å kunngjøre kontrakten om betjening av personelltransport med båt i lokal bygderute i Træna som ble inngått 14. mai 2014. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Andreas Wahl