KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2016/126: Ulovlig direkte anskaffelse – Bodø Havn KF
Faktum
Bodø Havn KF gjennomførte i 2013 en konkurranse med forhandling for anskaffelse av flytebrygger til Rønvika Havn og Marina, med en anslått verdi på 32 millioner kroner og tilbudsfrist 14. juni 2013. Anlegget ble ferdigstilt av Marina Solutions AS i juni 2014. Konkurransegrunnlaget inneholdt en opsjon med fireårs varighet, begrenset til utskiftning av utliggere på andre brygger. Etter en rekke vinterstormer og orkanen «Ole» vurderte innklagede behovet for økt bølgebeskyttelse mot vest. Den 8. september 2015 sendte innklagede en prisforespørsel til valgte leverandør om en 120 meter lang bølgedemper, med henvisning til «opsjoner i hovedkontrakt». Kontrakt ble signert 16. september 2015 for kroner 2 956 250, uten forutgående kunngjøring. Innklagede begrunnet valget med garanti, spesialtilpasning til eksisterende anlegg, opsjonspriser og hensynet til fremtidig vedlikehold. Innklagede erkjente selv at regelverket «kanskje ikke er fulgt». Saken ble brakt inn for KOFA 12. august 2016.
KOFAs vurdering
1. Kunngjøringsplikt etter FOA 2006 §§ 2-1 og 9-1. Rettsregelen er at alle anskaffelser over 500 000 kroner ekskl. mva. er kunngjøringspliktige, og at manglende kunngjøring i strid med reglene defineres som ulovlig direkte anskaffelse, jf. FOA 2006 § 4-1 bokstav q. KOFA tolket regelen slik at terskelgrensen er absolutt og at terskelen enkelt var overskredet. Kontraktssummen på kroner 2 956 250 oversteg klart grensen på 500 000 kroner. Delkonklusjon: Anskaffelsen var i utgangspunktet kunngjøringspliktig.
2. Opsjon som mulig unntak. Rettsregelen er at en lovlig inngått opsjon i en opprinnelig kunngjort kontrakt kan benyttes uten ny kunngjøring, forutsatt at opsjonen dekker den aktuelle ytelsen. KOFA tolket den konkrete opsjonsklausulen innskrenkende: ordlyden begrenset opsjonen eksplisitt til «utskiftning av utliggere», ikke til bølgedempere. Det avgjørende faktum var at innklagedes egen prisforespørsel refererte til «opsjonspriser i hovedkontrakt», men nemnda fastslo at «opsjonene gjaldt utliggere», og at bølgedemperen falt utenfor opsjonens rekkevidde. Delkonklusjon: Opsjonsgrunnlaget holdt ikke.
3. Unntak for uforutsette tilleggsytelser, FOA 2006 § 2-1 (2) bokstav d. Rettsregelen åpner for kunngjøringsfritak når «uforutsette omstendigheter gjør det nødvendig å utføre tilleggsytelser som er strengt nødvendige for kontraktens fullføring», og tildeling skjer til samme leverandør. KOFA bemerket at unntaket ikke var påberopt av innklagede, og at nemnda derfor ikke hadde grunnlag for å ta stilling til om det var anvendelig. Nemnda tilføyde likevel at det var «tvilsomt om bølgedemperen kan betegnes som en tilleggsytelse som var strengt nødvendig for kontraktens fullføring». Delkonklusjon: Unntaket var ikke påberopt og fremsto uansett som tvilsomt.
4. Kontraktsendring som mulig hjemmel. KOFA vurderte kort om den opprinnelige kontrakten lovlig kunne endres slik at den dekket bølgedemperen, men konkluderte med at heller ikke dette spørsmålet var påberopt av innklagede, og at nemnda derfor ikke tok stilling til det. Delkonklusjon: Intet grunnlag for å frita fra kunngjøringsplikt.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Bodø Havn KF hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå kontrakt om levering av bølgedemper til Rønvika Havn uten å kunngjøre konkurransen, jf. FOA 2006 § 4-1 bokstav q, jf. § 9-1. Verken opsjonsklausulen, unntaket for uforutsette tilleggsytelser eller kontraktsendring ga grunnlag for å fravike kunngjøringsplikten.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at opsjonsklausuler i offentlige kontrakter må fortolkes strengt etter sin ordlyd. En opsjon som eksplisitt er begrenset til én type ytelse — her utskiftning av utliggere — kan ikke benyttes som hjemmel for å anskaffe en annen og mer omfattende ytelse, selv om det er praktisk og teknisk ønskelig å bruke samme leverandør. Avgjørelsen viser også at KOFA kun vurderer unntak som faktisk er påberopt av innklagede; at et mulig unntak finnes i regelverket, fritar ikke oppdragsgiver dersom det ikke er fremholdt som grunnlag. Saken er fra 2016 og gjelder FOA 2006, men de prinsipielle poengene om opsjonsbegrensning og kunngjøringsplikt har paralleller i FOA 2017.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2016/126 Bodø Havn KF
Innklaget: Bodø Havn KF
Klager: Norske Bryggeprodusenters Forening
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Ulovlig direkte anskaffelse Innklagede anskaffet bølgedemper til Rønvika Havn og Marina uten å kunngjøre en konkurranse om anskaffelsen. Klagenemnda konkluderte med at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å unnlate å kunngjøre anskaffelsen av bølgedemperen. Klagenemndas avgjørelse 15. november 2016 i sak 2016/126 Klager: Norske Byggeprodusenters Forening Innklaget: Bodø Havn KF Klagenemndas Arve Rosvold Alver, Halvard Haukeland Fredriksen og Kristian Jåtog medlemmer: Trygstad Bakgrunn:
(1) Bodø Havn KF (heretter innklagede) har, uten at kjøpet er gjennomført på bakgrunn av en konkurranse med forutgående kunngjøring, inngått avtalte om leveranse av bølgedemper til et havneanlegg i Rønvikfjæra. Anskaffelsens verdi er angitt til kroner 2 956 250.
(2) Forut for denne kontraktsinngåelsen avholdt innklagede våren 2013 en konkurranse med forhandling for anskaffelse av flytebrygger til Rønvika Havn og Marina. Anskaffelsens verdi var angitt til 32 000 000 kroner. Tilbudsfristen var 14. juni 2013. I konkurransegrunnlaget fremgikk det i punkt 4.1 at: "Bodø Havn KF ønsker å anskaffe flytebrygger med plass til 300 båtplasser. Anskaffelsen gjennomføres som en totalentreprise, noe som innebærer at totalentreprenøren har alt ansvar for planlegging, prosjektering, bygging, dokumentasjon m.m. I tillegg skal totalentreprenøren være ansvarlig for drift av anlegget i 6 måneder fra endelig overlevering av alle arbeider. Flytebryggene skal være forankret og utlagt med landganger. Det skal legges ut bølgedemping og i bølgedemperen skal det etableres boder som skal være ca. 5 kvadratmeter. Bryggene skal være forankret og dimensjonert for en bølgehøyde på 3,5 meter. Bryggene skal være utlagt med landfeste og landgang klargjort for bruk. (…). 4.5. Opsjon Bodø Havn skal ha en opsjon på 4 år for utskiftning av uteliggere på andre brygger etter behov – totalt ca. 250 stk. Det skal gis en enhetspris på uteliggere fra 8 til 12 meter jfr. Prisskjema vedlegg 2. Det skal bare gis en enhetspris på uteliggerne levert til Bodø Havn. Oppdragsgiver tar selv ansvar for innfesting av disse uteliggerne som omfattes av opsjonen. (…)."
(3) I juni 2014 ble anlegget "Rønvik Havn & Marina" ferdigstilt av Marina Solutions AS (valgte leverandør). Postadresse Besøksadresse
(4) Den 8. september 2015 sendte innklagede en forespørsel til valgte leverandør hvor innklagede ba om pristilbud på en 120 meter lang bølgedemper. Det fremgikk i prisforespørselen at det ønskes pris på "bølgedemper i Rønvika Havn & Marina iht. opsjoner i hovedkontrakt".
(5) Kontrakt ble signert med valgte leverandør 16. september 2015. Kontraktssummen var kroner 2 956 250.
(6) I brev fra innklagede til klager 12. januar 2016 redegjorde innklagede for prosessen med anskaffelse av bølgedemper: "Det ble i februar/mars startet en dialog med leverandør av RHM etter en del vinterstormer og påfølgende ødeleggelser om hvordan dette kunne løses. Etter orkanen "Ole" ble hele anlegget gjennomgått og anbefalingen fra leverandør, brukere av anlegget og interne konklusjoner var at økt beskyttelse mot vest var påkrevd. Gjennom vår/sommer 2015 ble det sett på mulige løsninger for [å] ivareta dette, sett i sammenheng med det eksisterende anlegget. Saker som veier for at det ble valgt samme leverandør: Garanti, Spesialtilpasset bølgedemper til eksisterende anlegg med beregnet vinkel og innfesting i flytemolo, Opsjonspriser på Utriggere/fortøyningsbommer, Bruke samme leverandør/utstyr for å få ferdigstilt anlegget uten tilpasninger, Fremtidig vedlikehold og FDV dokumentasjon. Etter interne vurderinger ble det sendt prisforespørsel september 2015 og kontrakt undertegnet samme måned. I prisforespørsel er det referert til opsjonspriser i hovedkontrakt. Det skal sies at det kun er opsjonspriser på utriggere/bommer som der er referert og ikke brygger. Bodø havn vurderte det derfor dithen at anskaffelsen bare kunne foretas hos den aktuelle leverandøren."
(7) I brev fra klager til innklagede 29. februar 2016 fremgikk følgende: "Foreningen mener at det ikke har vært konkurranse. Bodø Havn KF hevder at samme leverandør ble valgt blant annet ut i fra garantimessige årsaker, samt at ved bruk av samme leverandør får Bodø Havn KF ferdigstilt anlegget uten tilpasninger. Foreningen finner ikke disse argumentene som relevante, og Foreningen vil hevde at andre leverandører kunne oppfylt disse forhold. Fra Foreningens ståsted, kan det synes som Bodø Havn KF har gjort ett valg basert på "bekvemmelighets" vurderinger. Foreningen mener at så lenge andre leverandører kan levere ønskede løsninger så skulle det vært gjennomført konkurranse for likebehandling. Fremtidig vedlikehold og FDV dokumentasjon som grunn for å ikke gjennomføre konkurranse, er etter Foreningens oppfatning heller ikke relevant for gyldig grunn."
(8) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 12. august 2016.
(9) Nemndsmøte i saken ble avholdt 14. november 2016. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(10) Innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå kontrakt om kjøp av bølgedemper til Rønvika Havn, uten å kunngjøre anskaffelsen. Anskaffelse av bølgedemper kan ikke anses hjemlet i opsjonen ettersom denne utelukkende omfattet utskiftning av utliggere. Anskaffelsen har en verdi som overstiger terskelverdiene, og skulle derfor vært kunngjort.
Innklagede har i det vesentlige anført:
(11) Det erkjennes at regelverket kanskje ikke er fulgt ved inngåelse av kontrakt om anskaffelse av ny bølgedemper. Klagenemndas vurdering:
(12) Saken gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Etter forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 13a, er det ikke krav om saklig klageinteresse i saker som gjelder ulovlig direkte anskaffelse. Klagen er rettidig. Kontrakten gjelder anskaffelse av bølgedemper. Ut fra det opplyste er dette en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er angitt til kroner 2 956 250. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin (opplyste) art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Ulovlig direkte anskaffelse
(13) Klager anfører at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved anskaffelse av en bølgedemper på 120 meter til Rønvika Havn. Etter klagers oppfatning kan ikke anskaffelsen av bølgedemperen hjemles i opsjoner i den kontrakten som innklagede etablerte med valgte leverandør i 2014.
(14) Innklagede har vist til at bakgrunnen for at anskaffelsen ikke ble kunngjort var fordi innklagede vurderte det slik at samme leverandør kunne benyttes. I den sammenheng har innklagede vist til følgende forhold som tilsier at valgte leverandør kunne tildeles kontrakt uten kunngjøring: "Garanti, Spesialtilpasset bølgedemper til eksisterende anlegg med beregnet vinkel og innfestning i flytemolo, Opsjonspriser på Utriggere/fortøyningsbommer, Bruke samme leverandør/utstyr for å få ferdigstilt anlegget uten tilpasninger, Fremtidig vedlikehold og FDV dokumentasjon."
(15) I forskrift om offentlige anskaffelser § 4-1 bokstav q, defineres en ulovlig direkte anskaffelse, som en anskaffelse "hvor oppdragsgiver i strid med reglene i denne forskrift ikke har kunngjort konkurransen (…)". Av forskriften § 2-1, jf. § 9-1, fremgår det at alle anskaffelser over 500 000 kroner ekskl. mva. er kunngjøringspliktige.
(16) Ettersom anskaffelsens verdi overstiger kunngjøringsgrensen er det klart at kjøp av bølgedemper i utgangspunktet skulle vært kunngjort jf. § 2-1, jf. § 9-1.
(17) Spørsmålet blir om det foreligger unntak fra kunngjøringsplikten i dette tilfellet.
(18) Etter klagenemndas oppfatning kan det tenkes tre mulige grunnlag for at innklagede lovlig kunne inngå avtale om leveranse av bølgedempere med valgte leverandør. Et alternativ er at opsjonene i konkurransegrunnlaget gav grunnlag for leveransen. Et annet alternativ er forskriften § 2-1 (2) bokstav d. Et tredje alternativ er at kontrakten fra 2013 lovlig kunne endres slik at den omfattet leveransen.
(19) Av innklagedes forespørsel til valgte leverandør den 8. september 2015 fremgikk det at prisforespørselen baserte seg på opsjoner i den opprinnelige kontrakten med valgte leverandør fra 2014. Som det fremgår i premiss (2) gjaldt imidlertid opsjonene utliggere. Bølgedemperen til Rønvika Havn kunne derfor ikke anskaffes med grunnlag i opsjonen fra den opprinnelige kontrakten.
(20) Forskriften § 2-1 (2) bokstav d) gir adgang til å unnlate kunngjøring dersom "uforutsette omstendigheter gjør det nødvendig å utføre tilleggsytelser som er strengt nødvendige for kontraktens fullføring, forutsatt at tildelingen skjer til samme leverandør".
(21) Ettersom unntaket ikke er påberopt av innklagede, har imidlertid ikke klagenemnda grunnlag for å ta stilling til om det var anvendelig. Nemnda tilføyer likevel at slik saken er opplyst for nemnda, er det tvilsomt om bølgedemperen kan betegnes som en tilleggsytelse som var "strengt nødvendig" for kontraktens fullføring.
(22) Av samme grunn kan klagenemnda heller ikke ta stilling til hvorvidt innklagede med grunnlag i en endring av den opprinnelige kontrakten kunne kjøpt bølgedemperen.
(23) Innklagedes anskaffelse av bølgedemper, uten å kunngjøre denne, utgjør på denne bakgrunn en ulovlig direkte anskaffelse. Konklusjon: Bodø Havn har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå kontrakt uten å kunngjøring, jf. forskriften § 4-1 bokstav q, jf. forskriften § 9-1. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Halvard Haukeland Fredriksen
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 4-1 — Definisjon av ulovlig direkte anskaffelse, bokstav q
- FOA 2006 § 2-1 — Kunngjøringsplikt og terskelverdi 500 000 kroner; unntak for uforutsette tilleggsytelser i annet ledd bokstav d
- FOA 2006 § 2-2 — Bestemmelse om hvilke deler av forskriften som gjelder; FOA 2006 del I og II
- FOA 2006 § 9-1 — Kunngjøringsplikt for anskaffelser over terskelverdien
- FOR-2002-11-15-1288 § 13a — Intet krav om saklig klageinteresse i saker om ulovlig direkte anskaffelse