KOFA 2016/140: Avvisning og likebehandling i forhandling

2016/140 Forsvarsbygg

Innklaget: Forsvarsbygg

Klager: Veidekke Entreprenør AS

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Avvisning av tilbud. Reelle forhandlinger. Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for anskaffelse av renoveringsarbeider. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs opprinnelige tilbud i konkurransen. Klagenemnda fant at de forbehold og ufullstendigheter som forelå i tilbudet, ble avklart gjennom forhandlingene, og at dette ble gjort innenfor rammene for hva som er tillatt i en konkurranse med forhandling. Klagers anførsler om avvisning førte derfor ikke frem. Klagers anførsel om brudd på regelverket ved gjennomføringen av forhandlingene, førte heller ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 16. mars 2017 i sak 2016/140 Klager: Veidekke Entreprenør AS Innklaget: Forsvarsbygg Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Marianne Dragsten og Jakob Wahl Bakgrunn:

(1) Forsvarsbygg (heretter innklagede) kunngjorde 11. mars 2016 en konkurranse med forhandling for anskaffelse av renoveringsarbeid på et idrettsanlegg ved Rena leir i Åmot kommune. Tilbudsfrist ble i kunngjøringen punkt IV.3.4) angitt til 11. april 2016. Ved endringskunngjøringer av 1. og 13. april 2016, ble denne fristen utsatt, først til 18. april, og deretter til 19. april 2016.

(2) Kontrakt ville ifølge konkurransegrunnlaget punkt 5 bli tildelt tilbudet med lavest pris.

(3) Et prisskjema var lagt ved konkurransegrunnlaget. I prisskjemaet punkt 2 ble tilbyderne bedt om å prise ulike opsjoner, herunder "Renovering av 25 m svømmebasseng med rustfritt stålkar/innlegg".

(4) Innklagede mottok tre tilbud innen utløpet av tilbudsfristen, herunder fra Veidekke Entreprenør AS (heretter klager) og Th Johansen & Sønner AS (heretter valgte leverandør).

(5) Av valgte leverandørs tilbud gikk det blant annet frem følgende: "Det forutsettes at gammel isolasjon fra tak kan benyttes. Opsjon 3 [renovering av basseng i rustfritt stål] er ikke priset da vi ikke har klart å skaffe pris på dette."

(6) I e-post fra innklagede til klager datert 27. april 2016 heter det: "Hei, har noen spørsmål til tilbudet som vi ønsker svar på innen fredag. Postadresse Besøksadresse

- Dere har et forbehold om gjenbruk av isolasjon fra tak. Hvilke poster dreier dette seg om og hva er tillegget om isolasjonen ikke kan brukes. - Opsjon 3 stålbasseng. Leverandør som var med på tilbudsbefaringen var Klubben der

- Renseanlegget ser ut til å være priset høyt slik vi vurderer det."

(7) Forhandlingsmøter med tilbyderne ble avholdt 29. april 2016. På møtet med valgte leverandør ble punktene fra e-posten av 27. april tatt opp. Fra møteprotokollen gjengis følgende: "01.02 FORBEHOLD OG PRESISERINGER Saker/avklaringer/spørsmål: 1. Tilbudsbrev – Isolasjon; Det forutsettes at gammel isolasjon kan benyttes. Svar: 1. Tilbudsbrev – Isolasjon; Forbeholdet tas ut. Ikke tiltenkt at isolasjonen skal benyttes andre steder. […] 01.03 FORBEHOLD OG PRESISERINGER Saker/avklaringer/spørsmål: 1. Tilbudsbrev – Opsjon 3 basseng; Ikke priset. Svar: 1. Tilbudsbrev – Opsjon 3 basseng; THJS [valgte leverandør] priser posten. […] 01.05 KONTROLLREGNING 1. Renseanlegget; Prisene er høye. Svar: Renseanlegget; THJS [valgte leverandør] sjekker ut postene på nytt.".

(8) Vedrørende rigg og drift ble det påpekt at valgte leverandør hadde priset de aktuelle postene som en rundsum: "01.04 FORBEHOLD OG PRESISERINGER Saker/avklaringer/spørsmål: 1. Rigg og drift; Priset som RS.

Svar: 1. Rigg og drift; THJS [valgte leverandør] priser de spesielle postene og poster som skal avregnes."

(9) Frist for å levere reviderte tilbud ble satt til 3. mai 2016.

(10) Ved e-post datert 3. mai 2016 ga valgte leverandør et revidert tilbud. Av e-posten fremgikk følgende: "[…] Sak 1.03 Opsjon er priset. Sak 1.04 Fordelt priser i riggkap. Sak 1.05 Nye priser renseanlegg. Ovennevnte ligger i vedleggene."

(11) Ved e-post datert 12. mai 2016 kl. 09.04 ba innklagede valgte leverandør om å sette ned prisene på renseanlegg ytterligere: "Hei, kan du ta en ny runde på kap 38 [Vannrenseanlegg for svømmebasseng] i dag. Prisen din er fortsatt betydelig høyere enn de andre. Må ha det innen kl. 14:00 i dag."

(12) På e-post og telefon gjennomførte innklagede også ytterligere forhandlinger med klager i tidsrommet 3. mai til 12. mai 2016. Siste henvendelse skjedde 12. mai 2016.

(13) Ved e-post datert 12. mai 2016 kl. 12:57 informerte innklagede om at kontrakten var tildelt valgte leverandør.

(14) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 14. september 2016.

(15) Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 2. juni 2016.

(16) Nemndsmøte i saken ble avholdt 13. mars 2017. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(17) Valgte leverandørs tilbud inneholdt flere vesentlige forbehold og avvik knyttet til isolasjon i tak, prising av riggposter, og prising av en opsjon. Innklagede har dermed brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud.

(18) Innklagede har videre brutt kravet til likebehandling i forhandlinger ved å gå for langt i å gi valgte leverandør konkret informasjon om nivået på bestemte prisposter. Innklagede har i det vesentlige anført:

(19) Avvik og forbehold i valgte leverandørs opprinnelige tilbud ble påpekt i løpet av forhandlingene, og rettet opp i valgte leverandørs reviderte tilbud. Det forelå ingen plikt til å avvise tilbudet.

(20) Forhandlingene er gjennomført i tråd med kravet til likebehandling. Alle tilbyderne har fått muligheten til å forbedre tilbudet ved å sette ned prisen. Kapittel 38 ("Vannbehandling") i valgte leverandørs tilbud ble påpekt særskilt fordi prisen var vesentlig høyere enn i de øvrige tilbudene. Klagenemndas vurdering:

(21) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder renovering av idrettsanlegg, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsen har ifølge konkurransegrunnlaget punkt 1 en anslått verdi som ligger "under EØSterskelverdi". I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69, følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Avvisning av valgte leverandørs tilbud

(22) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud. Anførselen knytter seg til tre forbehold og avvik i valgte leverandørs opprinnelige tilbud i konkurransen.

(23) Det følger av forskriften § 11-11 (2) bokstav a at oppdragsgiver kan avvise et tilbud dersom det "på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en konkurranse med forhandling kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene".

(24) Bestemmelsen gir oppdragsgiver en rett til å avvise tilbudet. Det er først dersom tilbudet, etter gjennomførte forhandlinger, ikke er mulig å sammenligne med de øvrige tilbudene i konkurransen, at oppdragsgiver har en plikt til å avvise tilbudet, jf. eksempelvis klagenemndas sak 2015/130, premiss 39.

(25) Utgangspunktet er videre at oppdragsgiver kan forhandle om endringer eller suppleringer av "alle sider ved tilbudene, så som forretningsmessige vilkår, pris og tekniske spesifikasjoner".

(26) Valgte leverandørs tilbud inneholdt opprinnelig et forbehold om gjenbruk av isolasjon i tak. Forbeholdet ble omtalt av innklagede, først i e-post 27. april 2016, og deretter på forhandlingsmøtet to dager seinere. Av protokollen fra forhandlingsmøtet fremgår det uttrykkelig at "[f]orbeholdet tas ut".

(27) I valgte leverandørs opprinnelige tilbud var det ikke satt noen pris på opsjonen om renovering av stålbasseng. Av tilbudet gikk det frem at valgte leverandør "ikke [hadde] klart å skaffe pris på dette". Ved e-posten av 27. april 2016 ble valgte leverandør imidlertid tipset om en underleverandør som kunne gi pris på dette arbeidet, og i protokollen fra forhandlingsmøte fremgår det at "THJS [valgte leverandør] priser posten". I e-posten fra valgte leverandør av 3. mai 2016, som inneholdt revidert tilbud, fremgår det at opsjonen er priset.

(28) Det siste forholdet klager har vist til gjelder rigg- og driftskapittelet i valgte leverandørs tilbud. Dette kapittelet var opprinnelig priset som en rundsum.

(29) Det er enighet om at postene i dette kapittelet skulle prises hver for seg. I protokollen fra forhandlingsmøte fremgår det at forholdet ble tatt opp på møtet, og at "THJS [valgte leverandør] priser de spesielle postene og poster som skal avregnes". I e-posten av 3. mai 2016 går det videre frem at valgte leverandør – i sitt reviderte tilbud – har "[f]ordelt priser i riggkap".

(30) I tråd med det forskriften § 11-11 (2) bokstav a gir anvisning på, er dermed de forbehold og ufullstendigheter som kunne ha begrunnet avvisning av valgte leverandørs tilbud, avklart gjennom forhandlingene. Klagenemnda er ikke enig med klager i at innklagede gikk utenfor rammene for hva som er tillatt i en konkurranse med forhandling, på noen av de ovennevnte punktene. Klagers anførsler om avvisning av valgte leverandørs opprinnelige tilbud kan derfor ikke føre frem. Krav til likebehandling ved gjennomføringen av forhandlingene

(31) Klager anfører at innklagede har brutt kravet til likebehandling ved gjennomføringen av forhandlingene. Anførselen knytter seg til at innklagede, på e-post og på forhandlingsmøte, har indikert at valgte leverandørs priser under kapittel 38 ("Vannbehandling") er vesentlig høyere enn i de øvrige tilbudene.

(32) Det følger av forskriften § 11-8 (3) at forhandlingene skal skje "i samsvar med de alminnelige regler i § 3-1, herunder kravene til likebehandling og god forretningsskikk, samt reglene om taushetsplikt i § 3-6".

(33) Utgangspunktet er som nevnt, at oppdragsgiver kan forhandle om "alle sider ved tilbudene, så som forretningsmessige vilkår, pris og tekniske spesifikasjoner". Hvilke sider av tilbudene som det er aktuelt å forhandle om, beror blant annet på hvilke tildelingskriterier oppdragsgiver har valgt, og hvilke tilbud oppdragsgiver får inn. Ulike tilbud vil etter omstendighetene tilsi variasjoner i valgt forhandlingsstrategi i forhold til den enkelte leverandør, jf. klagenemndas sak 2005/137, premiss 37. Oppdragsgiver har uansett ingen plikt til å påpeke alle sider av leverandørenes tilbud som kan forbedres, jf. eksempelvis klagenemndas sak 2016/54, premiss 46 med videre henvisninger.

(34) Konkurransen skulle i det foreliggende tilfellet avgjøres utelukkende ut fra hvilket tilbud som hadde den laveste prisen, og nettopp pris blir derfor et sentralt element i forhandlingene. Ved innsendelse av reviderte tilbud vil det alltid være en mulighet for at en eller flere leverandører setter en lavere pris enn i det opprinnelige tilbudet. Dette er således noe enhver leverandør må ta i betraktning, selv om temaet pris ikke er berørt i et forutgående forhandlingsmøte, jf. klagenemndas sak 2016/28, premiss 21.

(35) Av innklagedes e-post til valgte leverandør av 27. april 2016 går det frem at "[r]enseanlegget ser ut til å være priset høyt slik vi vurderer det". I protokollen fra forhandlingsmøtet med valgte leverandør ble det notert at "[p]risene [på renseanlegget] er høye" og at valgte leverandør "sjekker ut postene på nytt". I e-posten av 3. mai 2016 fremgår det at valgte leverandørs reviderte tilbud inneholdt nye priser på de aktuelle postene. Ved e-post 12. mai 2016, fordi prisene på renseanlegg "fortsatt [var] betydelig høyere enn de andre", ble valgte leverandør bedt om å se over prisene en siste gang. Ifølge innklagede ble dette ikke gjort.

(36) Innklagede har forklart at man først valgte å avklare eller forhandle bort forbehold og avvik i tilbudene, jf. premiss 22 til 30 ovenfor. Forhandlingene skulle deretter fokusere

på prisposter som var vesentlig høyere enn i de øvrige tilbudene. I valgte leverandørs tilbud gjaldt dette prisene på renseanlegg, hvor innklagede opprinnelig hadde mistanke om feilprising.

(37) I klagers tilbud var det flere avvik/uklarheter med hensyn til hvilke priser klager hadde tilbudt. Forhandlingene med klager fokuserte på å avklare disse avvikene/uklarhetene. Dette fremgår av protokollen fra forhandlingsmøtet med klager, og senere e-postkorrespondanse mellom klager og innklagede, en korrespondanse som fortsatte helt frem til 12. mai 2016 – samme dag som tildelingsbrevet ble sendt ut. For klager ble det således ikke samme anledning som for andre deltakere i konkurransen til å forhandle om nivået på konkrete prisposter. Forhandlingsstrategien overfor tilbyderne var imidlertid den samme, og den omstendighet at man i forhandlingene med klager, på grunn av uklarheter og avvik i tilbudet, ikke kom så langt som til å forhandle om prispostene klager har vist til, gir da ikke grunnlag for å konstatere at regelverket er brutt ved gjennomføringen av forhandlingene.

(38) Klagers anførsel om brudd på kravet til likebehandling, jf. forskriften § 11-8 (3), kan på denne bakgrunn ikke føre frem. Konklusjon: Forsvarsbygg har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Finn Arnesen