KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2016/58: Taushetsplikten fritar fra kunngjøringsplikt
Faktum
Ballangen kommune inngikk 30. mars 2016 en fireårig rammeavtale med Aleris Ungplan & BOI AS om heldøgns omsorgstjenester for én enkeltbruker. Kontraktsverdien ble estimert til ca. 2 millioner kroner årlig, basert på tilsvarende konkurranse i 2011 om tjenester til samme bruker. I desember 2015 hadde kommunens rådmann skriftlig informert klager om at anskaffelsens størrelse tilsa at konkurranse i henhold til lov om offentlige anskaffelser ville bli gjennomført. Noe konkurransegrunnlag ble aldri utarbeidet. Kommunen valgte i stedet å videreføre kontrakten med eksisterende leverandør, med begrunnelse i at brukeren hadde mange alvorlige og kompliserte diagnoser som krevde spesielle tiltak og tvangsmidler, at beskrivelse av oppdraget nødvendigvis ville identifisere brukeren i en kommune med kun 2 500 innbyggere der én bruker mottak slike tjenester, og at brukeren ikke hadde samtykket til utlevering av taushetsbelagte opplysninger. Tjenesten ble klassifisert som uprioritert tjeneste i kategori 25, og anskaffelsen fulgte FOA 2006 del I og II.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – kunngjøringsplikt
Rettsregelen: Etter FOA 2006 § 4-1 bokstav q er ulovlig direkte anskaffelse en anskaffelse der oppdragsgiver «i strid med reglene i denne forskrift ikke har kunngjort konkurransen». Kunngjøringsplikt inntrer ved anslått kontraktsverdi over 500 000 kroner, jf. FOA 2006 § 9-1, jf. § 2-1 (5). KOFAs tolkning: Terskelen er absolutt og objektiv – kommunens egne uttalelser om planlagt konkurranse bekrefter at plikten var kjent. Avgjørende faktum: Rammeavtalen med estimert verdi på ca. 2 millioner kroner årlig over fire år oversteg klart terskelen, og kommunen erkjente selv i e-post at regelverket var utløst. Delkonklusjon: Kontrakten skulle som utgangspunkt ha vært kunngjort.
2. Unntak – FOA 2006 § 2-1 (3) bokstav c
Rettsregelen: Bestemmelsen, som trådte i kraft 1. november 2015, fritar oppdragsgiver fra å følge FOA 2006 del II og III for kontrakter om tjenester til enkeltbrukere dersom to kumulative vilkår er oppfylt: (i) det er ikke mulig å gjennomføre en forsvarlig konkurranse uten å gi ut taushetsbelagte opplysninger om brukeren, og (ii) brukeren samtykker ikke til utlevering av slike opplysninger. Unntaket ble innført nettopp for å unngå at oppdragsgiver må velge mellom brudd på anskaffelsesregelverket og brudd på taushetsplikten. KOFAs tolkning: Forarbeidene til endringsforskriften (PRE-2015-10-23-1208) presiserer at bestemmelsen «vil særlig gjelde anskaffelser av tjenester hvor brukeren har kompliserte diagnoser og kompliserte hjelpebehov», og at «utfordringene vil særlig være store i mindre kommuner der bruker lett kan identifiseres». Avgjørende faktum: Brukeren hadde mange alvorlige diagnoser som krevde spesielle tiltak og bruk av tvang, og diagnosebildet måtte beskrives for å sikre forsvarlig tjeneste. Kommunen hadde kun én bruker med døgnkontinuerlig tjeneste i hjemmet, noe som innebar at ethvert oppdragsdokument ville identifisere brukeren i en kommune på 2 500 innbyggere. Brukeren hadde ikke samtykket til utlevering av taushetsbelagte opplysninger. Delkonklusjon: Begge vilkårene i § 2-1 (3) bokstav c var oppfylt; kommunen pliktet følgelig ikke å kunngjøre kontrakten.
3. Samlet konklusjon om ulovlig direkte anskaffelse
Rettsregelen: Der unntaket i FOA 2006 § 2-1 (3) bokstav c er oppfylt, bortfaller kunngjøringsplikten i § 9-1, og det kan ikke foreligge en ulovlig direkte anskaffelse i strid med regelverket. Avgjørende faktum: Slik saken var opplyst for klagenemnda, forelå nettopp et tilfelle som bestemmelsen er ment å dekke. Delkonklusjon: Anførselen om ulovlig direkte anskaffelse førte ikke frem.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Ballangen kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Unntaket i FOA 2006 § 2-1 (3) bokstav c var oppfylt: det var ikke mulig å gjennomføre forsvarlig konkurranse uten å utlevere taushetsbelagte opplysninger om brukeren, og brukerens samtykke forelå ikke. Kunngjøringsplikt etter FOA 2006 § 9-1 var derfor ikke aktuell.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør det materielle innholdet i unntaksbestemmelsen i FOA 2006 § 2-1 (3) bokstav c, som trådte i kraft 1. november 2015. KOFA bekrefter at bestemmelsen er anvendelig der to kumulative vilkår er oppfylt: manglende mulighet til forsvarlig konkurranse uten utlevering av taushetsbelagte brukeropplysninger, kombinert med manglende samtykke fra brukeren. Avgjørelsen viser at kommunestørrelse og antall brukere med tilsvarende tjenester er relevante faktorer i vurderingen av identifikasjonsrisikoen. Oppdragsgiver bør dokumentere begrunnelsen i anskaffelsesprotokollen, slik forarbeidene til bestemmelsen forutsetter. Tilsvarende unntak videreføres i prinsippet under FOA 2017, og avgjørelsen har derfor overføringsverdi ved tolkning av nyere regelverk for omsorgstjenester til enkeltbrukere.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2016/58 Ballangen kommune
Innklaget: Ballangen kommune
Klager: Fagerlidalen Miljøterapi AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Ulovlig direkte anskaffelse Innklagede hadde inngått en kontrakt om heldøgns omsorgstjenester for en bruker til en verdi på over 500 000 kroner uten å kunngjøre konkurransen, jf. forskriften § 9-1, jf. § 2-1 (5). Det følger av forskriften § 2-1 (3) at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å følge reglene i forskriften del II og III ved kontrakter om tjenester til enkeltbrukere, forutsatt at visse nærmere vilkår er oppfylt. Slik saken var opplyst for klagenemnda, var det ikke mulig for innklagede å gjennomføre en konkurranse uten å gi ut taushetsbelagte opplysninger, og brukeren hadde ikke samtykket til å gi ut slike opplysninger. Vilkårene i forskriften § 2-1 (3) var dermed oppfylt, og klagers anførsel om ulovlig direkte anskaffelse førte på denne bakgrunn ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 4. oktober 2016 i sak 2016/58 Klager: Fagerlidalen Miljøterapi AS Innklaget: Ballangen kommune Klagenemndas medlemmer: Arve Rosvold Alver, Tone Kleven og Kristian Jåtog Trygstad
Bakgrunn
(1)Ballangen kommune (innklagede) inngikk 30. mars 2016 en rammeavtale med Aleris Ungplan & BOI AS (valgte leverandør) for anskaffelse av heldøgns omsorgstjenester for én bruker med en varighet på 4 år.
(2)Ved gjennomføringen av en tidligere konkurranse om omsorgstjenester til samme bruker i 2011, estimerte innklagede verdien av rammeavtalen til ca. 2 millioner kroner årlig.
(3)I forkant av inngåelse av rammeavtalen i mars 2016, opplyste rådmann Egil Heitmann i e-post av 8. desember 2015 til Fagerlidalen Miljøterapi AS (klager) at: "Hei Thomas, Fagerlidalen Miljøterapi as vil som alle andre få mulighet til å delta i konkurransen om oppdraget. På grunn av størrelse på årlig kostnad så må vi gjennom prosess i henhold til lov om offentlige anskaffelser. Når konkurransegrunnlag er ferdigstilt, så vil deres firma få info om utleggelsestidspunkt."
(4)Innklagede har overfor klagenemnda forklart at det ikke ble utarbeidet et slikt konkurransegrunnlag for denne anskaffelsen. Det ble tatt et valg om å videreføre kontrakten med eksisterende leverandør. Ny avtale med valgte leverandør vedrørende heldøgns omsorgstjenester for brukeren ble på denne bakgrunn inngått 30. mars 2016, uten forutgående kunngjøring.
(5)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 27. april 2016.
(6)Nemndsmøte i saken ble avholdt 3. oktober 2016. Postadresse Besøksadresse
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(7)Innklagede har brutt regelverket ved å foreta en ulovlig direkte anskaffelse, ved å inngå kontrakt med valgte leverandør om heldøgns omsorgstjeneste til en bruker uten forutgående konkurranse. I forkant av kontraktsinngåelsen opplyste innklagede klager om at på bakgrunn av anskaffelsens verdi, ville alle interessenter få mulighet til å levere tilbud på oppdraget.
(8)Det er flere leverandører, inkludert klager, som har minst like god om ikke bedre kjennskap og relasjoner til bruker som personalet til valgte leverandør. Kontrakt med valgte leverandør er det desidert mest kostbare alternativet.
Innklagede har i det vesentlige anført
(9)Innklagede har ikke foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Det var adgang til å forlenge eksisterende kontrakt med valgte leverandør.
(10)Tjenesten kan ikke beskrives godt nok uten å utlevere taushetsbelagt informasjon. Brukeren har mange alvorlige og kompliserte diagnoser, hver enkelt av disse krever spesielle tiltak og innebærer bruk av tvang. Det er nødvendig å opplyse om brukerens diagnoser for å sikre en best mulig tjeneste.
(11)Det blir vanskelig å kunne beskrive oppdraget uten at bruker blir identifisert. Ballangen kommune er en liten kommune med 2500 innbyggere der alle kjenner alle. For tiden er det bare en bruker som mottar døgnkontinuerlige tjeneste i eget hjem i Ballangen kommune.
(12)Det foreligger ikke noe samtykke for brukeren om utlevering av taushetsbelagte opplysninger.
Klagenemndas vurdering
(13)Saken gjelder om innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved ikke å kunngjøre en konkurranse om kontrakten om heldøgns omsorgstjenester for én bruker. Etter forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 13a er det ikke et krav om saklig klageinteresse i saker som gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Klagen er rettidig. Avtalen gjelder heldøgns omsorgstjenester for én bruker, som er en uprioritert tjenesteanskaffelse i kategori 25. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2.
(14)Klager anfører at innklagede har brutt kunngjøringsplikten i regelverket ved å inngå kontrakten med Aleris Ungplan & BOI AS (valgte leverandør) uten forutgående kunngjort konkurranse. Dette utgjør etter klagers syn en ulovlig direkte anskaffelse.
(15)Det følger av forskriften § 4-1 bokstav q at en ulovlig direkte anskaffelse er en "anskaffelse hvor oppdragsgiver i strid med reglene i denne forskrift ikke har kunngjort konkurransen". Oppdragsgiver har i utgangspunktet plikt til å kunngjøre anskaffelser med en anslått verdi på over 500 000 kroner, jf. forskriften § 9-1, jf. § 2-1 (5).
(16)Innklagede inngikk en kontrakt med valgte leverandør 30. mars 2016 om heldøgns omsorgstjeneste til én bruker med en varighet på 4 år. Ved gjennomføringen av en konkurranse om omsorgstjenester til samme bruker i 2011, estimerte innklagede anskaffelsens verdi til ca. 2 millioner kroner årlig. Ved e-post 8. desember 2015 opplyste innklagede at også for den foreliggende kontrakten ville det "[p]å grunn av størrelse på årlig kostnad så må vi gjennom prosess i henhold til lov om offentlige anskaffelser. Når konkurransegrunnlag er ferdigstilt, så vil deres firma få info om utleggelsestidspunkt". Slik saken er opplyst, skulle det dermed som utgangspunkt vært kunngjort en konkurranse om anskaffelsen.
(17)Det følger av forskriften § 2-1 (3) bokstav c at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å følge reglene i forskriften del II eller III for kontrakter om tjenester til enkeltbrukere, forutsatt at visse nærmere vilkår er oppfylt. Dersom disse vilkårene er oppfylt, er det kun forskriften del I og loven som kommer til anvendelse, og oppdragsgiver plikter da ikke å kunngjøre kontrakten i tråd med reglene i forskriften del II, jf. kunngjøringsplikten i forskriften § 9-1, jf. § 2-1 (5).
(18)Bestemmelsen ble innført for å unngå situasjoner hvor oppdragsgiver står ovenfor et valg mellom å bryte enten anskaffelsesregelverket eller taushetspliktsreglene. Bestemmelsen trådte i kraft 1. november 2015, og gjaldt på tidspunktet for kontraktsinngåelsen.
(19)Forskriften § 2-1 (3) bokstav c kommer til anvendelse dersom "det ikke er mulig å gjennomføre en forsvarlig konkurranse uten å gi ut taushetsbelagte opplysninger om brukeren" og "brukeren ikke samtykker i å gi ut slike opplysninger, eller bare samtykker i å gi ut slike opplysninger til en eller flere bestemte leverandører".
(20)Brukeren har ikke samtykket til å gi ut taushetsbelagte opplysninger. Avgjørende for om § 2-1 (3) bokstav c kommer til anvendelse er dermed om "det ikke er mulig å gjennomføre en forsvarlig konkurranse uten å gi ut taushetsbelagte opplysninger om brukeren".
(21)Oppdragsgivers begrunnelse for hvorfor det ikke er mulig å gjennomføre en forsvarlig konkurranse, skal fremgå av anskaffelsesprotokollen. Det følger av forarbeidene til bestemmelsen, PRE-2015-10-23-1208, at dette "vil særlig gjelde anskaffelser av tjenester hvor brukeren har kompliserte diagnoser og kompliserte hjelpebehov, og hvor det vil være en utfordring for oppdragsgiver å beskrive oppdraget uten å gi detaljerte opplysninger om brukeren. Utfordringene vil særlig være store i mindre kommuner der bruker lett kan identifiseres".
(22)Brukeren har mange alvorlige og kompliserte diagnoser, som krever spesielle tiltak og innebærer bruk av tvang. Innklagede anså det nødvendig å beskrive disse diagnosene for å sikre en best mulig tjeneste for brukeren. I tillegg opplyser innklagede at det for tiden kun er én bruker i kommunen som mottar døgnkontinuerlig tjeneste i eget hjem. Oppdraget kan dermed vanskelig beskrives uten at brukeren blir identifisert.
(23)Slik saken er opplyst for klagenemnda, er det nettopp et tilfelle som dette hvor "det ikke er mulig å gjennomføre en forsvarlig konkurranse uten å gi ut taushetsbelagte opplysninger om brukeren".
(24)Innklagede hadde etter dette ikke plikt til å kunngjøre kontrakten.
(25)Klagers anførsel om ulovlig direkte anskaffelse fører dermed ikke frem.
Konklusjon
Ballangen kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kristian Jåtog Trygstad
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde; særlig tredje ledd bokstav c om unntak for tjenester til enkeltbrukere, og femte ledd om nasjonal kunngjøringsterskel
- FOA 2006 § 2-2 — Uprioriterte tjenester i kategori 25 følger kun del I og II
- FOA 2006 § 4-1 — Definisjon av ulovlig direkte anskaffelse, bokstav q
- FOA 2006 § 9-1 — Kunngjøringsplikt for anskaffelser over nasjonal terskel
- FOA 2006 § 13a — Ikke krav om saklig klageinteresse ved påstand om ulovlig direkte anskaffelse; fra klagenemndsforskriften FOR-2002-11-15-1288
- PRE-2015-10-23-1208 — Endringsforskrift som innførte FOA 2006 § 2-1 (3) bokstav c fra 1. november 2015; forarbeidene presiserer at unntaket særlig gjelder brukere med kompliserte diagnoser i mindre kommuner